TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-128/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Controversias alrededor de contratos en los que intervengan patrimonios autónomos constituidos por transferencia de recursos del Estado

 

 (...) De conformidad con el numeral 2 y el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos relativos a los contratos en los que intervengan patrimonios autónomos que sean constituidos en su mayoría con recursos públicos, o haya evidencia de que así es, independientemente de la naturaleza jurídica de la sociedad o entidad público financiera que ejerza su administración y vocería. Esto, en atención a que los patrimonios autónomos son la parte del proceso que tiene relación con las obligaciones contractuales objeto de discusión (...)

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO No. 128 de 2024

Referencia: Expediente CJU-4799

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera.

Magistrada Ponente:

Diana Fajardo Rivera

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)      

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

                                                         AUTO             

I.             ANTECEDENTES

1.                  El 21 de enero de 2021[1], a través de apoderada judicial, el Consorcio PROCOLOMBIA 2016[2] (el “Consorcio”) interpuso demanda de acción contractual y restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en contra de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (“Fiducoldex”), quien actúa como vocera del fideicomiso de promoción de exportaciones Procolombia (“Procolombia”).[3] Lo anterior, con el fin de que se declare el incumplimiento del Contrato de Obra No. 004 de 2017 suscrito entre las partes (el “Contrato”), y su consecuente restablecimiento del equilibrio económico. De esta forma, dentro de las pretensiones de la demanda, se solicitó, entre otras: (i) que se declare que Fiducoldex incumplió con su obligación de entregar al Consorcio los estudios y diseños de las obras a ejecutar, completos, detallados e idóneos para las obras a diseñar; (ii) que se declare que la obligación a cargo del Consorcio de revisar los estudios y diseños del Contrato no incluía el reemplazo de los diseños entregados por Fiducoldex; (iii) que, en virtud del incumplimiento de Fiducoldex, el Consorcio no pudo ejecutar el Contrato en los términos y condiciones contractuales acordados desde la presentación de la oferta; (iv) que, como consecuencia del incumplimiento de Fiducoldex, la ejecución del Contrato tuvo cambios sustanciales y generó mayores costos, incluyendo obras adicionales y la realización de nuevos diseños; (v) por lo anterior, que se le condene a Fiducoldex al pago de $ 519.348.078 en favor del Consorcio, junto con los intereses moratorios generados desde la terminación del Contrato, y las agencias en derecho y costas que se generen del proceso.[4]

2.                  Los hechos en los que se fundó la demanda son los siguientes:[5] (i) el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y Fiducoldex suscribieron el Convenio de Cooperación Interadministrativo No. 183 de 2011, que tuvo como objeto aunar esfuerzos para la construcción de un centro de negociaciones comerciales (el “Proyecto”). En concreto, el Ministerio de comercio, Industria y Turismo se comprometió a aportar los inmuebles de su propiedad para llevar a cabo el Proyecto, y Fiducoldex se comprometió a aportar los recursos económicos necesarios para la remodelación de dichos inmuebles y a contratar la ejecución de la obra del Proyecto. (ii) Por lo anterior, en diciembre de 2011 Fiducoldex llevó a cabo un proceso de invitación abierta y seleccionó la mejor propuesta para la construcción del proyecto, sin embargo, por diversos motivos no se pudo llevar a cabo la obra civil de una de las dos casas que conformaban el Proyecto, pese a que Fiducoldex se quedó con los diseños en virtud de este primer contrato de obra. (iii) Por consiguiente, Fiducoldex llevó a cabo un segundo proceso de selección mediante la invitación abierta No. 436 de 2016, a través de la cual seleccionó la oferta presentada por el Consorcio y culminó con la suscripción del Contrato. (iv) El acta de inicio del Contrato se suscribió el 22 de enero de 2017, fecha desde la que se debía contabilizar el plazo contractual de diez meses. (v) Durante la ejecución del Contrato, el Consorcio identificó que los diseños entregados por Fiducoldex eran insuficientes, pues, en su criterio, eran deficientes y no cumplían con las normas necesarias para llevar a cabo la obra.

3.                  Por lo anterior, el Consorcio se vio en la necesidad de rehacer todos los diseños del Proyecto, a excepción de los arquitectónicos, lo cual generó mayores costos sobre el precio global pactado. (vi) Adicionalmente, el Consorcio manifestó que se generaron cambios significativos en las especificaciones técnicas del Contrato que generaron adiciones presupuestales, las cuáles, no fueron contempladas en los documentos contractuales. Lo anterior, también sucedió con obras adicionales y otras excesivamente onerosas que fue necesario llevar a cabo para el cumplimiento del objeto del Contrato. (vii) Finalmente, el Consorcio culminó la obra el 5 de abril de 2018, ésta fue recibida a satisfacción por parte de Fiducoldex el 7 de mayo de 2018, quedando pendiente la liquidación definitiva del Contrato.

4.                  Inicialmente, el proceso fue asignado por reparto[6] al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A[7], autoridad judicial que mediante auto del 10 de marzo de 2021 declaró su falta de competencia funcional en virtud de la cuantía del proceso y ordenó remitir el expediente al reparto de los juzgados del Circuito de Bogotá, Sección Tercera.[8] Sobre esta decisión, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de súplica mediante memorial del 16 de marzo de 2021[9], el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A,[10] mediante auto del 2 de diciembre de 2021[11] confirmando la decisión adoptada en el auto recurrido, y ordenando devolver el expediente al funcionario instructor para su respectivo trámite. Por lo anterior, mediante oficio del 12 de agosto de 2022[12] fue remito el expediente para que fuera repartido entre los juzgados del Circuito de Bogotá, Sección Tercera.

5.                  El asunto fue repartido al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Tercera,[13] autoridad judicial que, una vez llevó a cabo el trámite procesal respectivo[14], mediante auto del 30 de agosto de 2023[15] dejó sin efectos el auto del 22 de marzo de 2023[16] por medio del cual admitió la demanda interpuesta por el Consorcio, y declaró su falta de jurisdicción para conocer el asunto, disponiendo de esta forma la remisión del expediente a los juzgado civiles del circuito de Bogotá para su reparto. Indicó que, de acuerdo con el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 (“CPACA”) la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conoce de los asuntos relacionados con las controversias surgidas de los contratos celebrados por entidades públicas que tengan carácter de instituciones financieras, cuando éstos, correspondan al giro ordinario de sus negocios. Para sustentar su argumento frente a lo que se entiende por el giro ordinario de los negocios, citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 17 de junio de 2015, radicado No. 50526[17]. De esta forma, argumento que, en la medida en la que Fiducoldex es una sociedad colombiana comercial anónima de economía mixta indirecta del orden nacional, y vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, se encuentra sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que es una entidad de carácter financiero. A su vez, precisó que el Contrato sobre el cual se eleva la controversia corresponde al giro ordinario de las actividades financieras de Fiducoldex, el cual se incluye dentro del objeto contractual de esta entidad en su certificado de existencia y representación legal. Por lo anterior, consideró que se daba cumplimiento a la excepción prevista para asumir competencia contenida en el artículo 105.1 del CPACA, en tanto se cumplían ambos criterios, el que la parte demandada fuera una entidad financiera y ésta actuara en el marco del giro ordinario de sus negocios.

6.                  Remitido el asunto,[18] el expediente fue repartido al Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá,[19] autoridad judicial que mediante auto del 18 de septiembre de 2023[20] declaró su falta de competencia, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y remitió el asunto a la Corte Constitucional. Indicó que, de conformidad con el artículo 104 del CPACA la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo era la competente para conocer de las controversias originadas en los contratos en los que estén involucradas entidades públicas, lo anterior, considerando que, a su juicio, la entidad demanda es Procolombia como patrimonio autónomo, y Fiducoldex solo actúa en su condición de vocera y administradora en cumplimiento de los previsto en el artículo 2.4.13.4.1 del Decreto 2505 de 1991.[21] Para sustentar su argumento, citó algunas consideraciones de la jurisprudencia[22] de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la naturaleza del contrato de fiducia y la existencia de la separación de bienes entre el patrimonio autónomo y la entidad fiduciaria, al igual que indicó que no era aplicable la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA.[23] Por lo anterior, el 5 de octubre de 2023 el expediente fue remitido a la Corte Constitucional.[24]

7.                  El 24 de octubre de 2023, se repartió el CJU-4799 al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 26 de octubre de 2023.[25]

II.          CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1.                 Competencia

8.                  La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2.                 En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

9.                  La Corte Constitucional ha indicado que los conflictos entre jurisdicciones se presentan, especialmente, cuando “(…) dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[26] En tal sentido, para que se entienda configurado un conflicto de jurisdicciones la Sala Plena de la Corte ha precisado que son necesarios los siguientes tres presupuestos,^[27] cuya acreditación en el presente caso se expone a continuación.

10.              El presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.^[28] Al respecto, se tiene que en este caso el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, correspondientes a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera) y de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil (Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá).

11.              Por otra parte, sobre el presupuesto objetivo, se ha indicado que este implica que exista una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[29]. El conflicto suscitado entre las dos autoridades judiciales identificadas implica la existencia de una causa judicial concreta, referida a la demanda de controversias contractuales interpuesta por el Consorcio en contra de Fiducoldex, quien actúa como vocera del patrimonio autónomo Procolombia, por el presunto incumplimiento del Contrato y su consecuente restablecimiento del equilibrio económico[30].

12.              Finalmente, el presupuesto normativo exige que, es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa. En relación con este criterio, la Sala evidencia que las dos autoridades jurisdiccionales enunciaron, razonablemente, fundamentos de índole legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a negar su competencia. Específicamente, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Tercera, hizo referencia al artículo 105 del CPACA y citó las consideraciones de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, del 17 de junio de 2015, radicado No. 50526[31]. Por su parte, el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá hizo referencia al artículo 104 del CPACA, al artículo 2.4.13.4.1 del Decreto 2505 de 1991, y citó algunas consideraciones de la jurisprudencia[32] de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

13.              Así las cosas, la Sala procede a asumir el estudio de fondo del conflicto, teniendo en cuenta la acreditación de los tres presupuestos que permiten establecer la configuración de un conflicto entre jurisdicciones.

3.                 Asunto objeto de decisión y metodología

14.              Con base en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de competencia entre Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera. Para tales efectos, la Sala hará referencia a (3.1.) el tratamiento jurídico y presupuestal dado en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza de los recursos que hacen parte de los negocios fiduciarios; (3.2) la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer controversias contractuales en las que estén involucradas entidades públicas y las excepciones a la misma; (3.3) el tratamiento asignado por esta Corporación a los conflictos que involucran patrimonios autónomos adscritos a entidades públicas de naturaleza financiera; (3.4) la naturaleza jurídica de Fiducoldex y su relación con Procolombia. Con base en ello, se resolverá el caso en concreto.

3.1.La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza de los recursos que hacen parte de los negocios fiduciarios. Tratamiento presupuestal y jurídico

15.              En relación con el tratamiento que el Consejo de Estado le ha dado a los recursos que se ejecutan presupuestalmente a partir de negocios fiduciarios, constituidos con recursos públicos y que tienen como objeto la materialización de funciones asignadas a entidades públicas o llevar a cabo proyectos que revisten fines públicos, se ha indicado que los recursos que se ejecutan en patrimonios autónomos siguen teniendo una naturaleza pública. Lo anterior, sin perjuicio de que éstos hayan salido del patrimonio de la entidad pública en virtud de un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, destinados a llevar cabo el proyecto u objeto del patrimonio autónomo.

16.              La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través de concepto del 15 de febrero de 2023,[33] tras analizar la posibilidad de modificar las cláusulas de los contratos de aporte suscritos por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FUTIC, indicó que no era necesario definir la destinación de los recursos del FUTIC dentro de la misma vigencia fiscal, con el fin de evitar la devolución de las sumas que no se hayan ejecutado en ese año fiscal, en la medida en la que “[d]esde el punto de vista jurídico, esta limitación no resulta necesaria, si se tiene en cuenta que esos recursos, a partir del momento en que son desembolsados a los patrimonios autónomos administrados por las respectivas fiduciarias, para cumplir con lo pactado en los contratos de aporte, ya no forman parte del Presupuesto General de la Nación y, por lo tanto, no están sujetos a las reglas y los principios de este sistema, entre ellos, el principio de anualidad.”[34]

17.              En consecuencia, pareciera que desde el punto de vista presupuestal el traslado de recursos hacia un patrimonio autónomo constituido en virtud de un contrato de fiducia mercantil, supone una ejecución de estos recursos. Esta misma lectura, se recoge, por ejemplo, en disposiciones de tipo reglamentario como se describe en el artículo 2.2.8.8.25 del Decreto 1833 de 2016,[35] en el que se dispone que los administradores de recursos dirigidos al pago de obligaciones pensionales deberán administrarse mediante patrimonios autónomos y que “[l]os recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva partida presupuestal.”

18.              Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la naturaleza de los recursos de origen público que reposan en patrimonios autónomos, destinados a llevar a cabo alguna finalidad pública, no se modifica por el hecho que hayan sido transferidos al patrimonio autónomo, en la medida en la que éstos continúan afectos a la destinación estatuida por la entidad fideicomitente. Por ejemplo, en Sentencia del 18 de diciembre de 2020 la Sección Tercera del Consejo de Estado,[36] al resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 5 de abril de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas entre la Unión Temporal Aguas de Valledupar y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER-, administrado por Fiduciaria Bogotá S.A.,[37] indicó lo siguiente en relación con los recursos de FINDETER: “[l]os recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo”.[38]

19.              Además, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido plena capacidad procesal a los patrimonios autónomos para actuar cuando en contra de éstos se eleven controversias y se busque declarar su responsabilidad, lo anterior, sin perjuicio de que actúen a través de las sociedades fiduciarias que los administran y que tiene su vocería, como se señaló en la Sentencia del 19 de noviembre de 2015[39] de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

20.              Siguiendo la anterior postura, y con el fin de acreditar la existencia de una entidad pública en uno de los extremos procesales dentro de un proceso arbitral, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 16 de septiembre de 2021,[40] al resolver el recurso de anulación interpuesto por Unión Temporal Magisalud contra el laudo del 30 de abril de 2020 proferido por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre los miembros de ésta unión temporal y la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, indicó lo siguiente en relación con la calidad procesal en la que actuó el patrimonio autónomo: “[e]n estos términos, si bien quien afrontó procesalmente el proceso arbitral fue la compañía Fiduprevisora S.A., lo hizo como representante y vocera del Fomag y, en consecuencia, se considera que para los efectos de lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 quien “intervino” en el proceso fue el Fondo y no su representante, pues la Sala acoge aquí la postura de que esta exigencia legal está referida al patrimonio sobre el que recaen los efectos de las decisiones que se adopten , y no a quien lo represente judicial o extrajudicialmente. Lo anterior es así, en tanto, en el sub lite, la intervención material es la que guía las pautas para fijar las reglas adjetivas y no la intervención meramente formal”.[41]

21.              Así las cosas, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se puede observar que en los negocios fiduciarios celebrados por entidades públicas para la constitución de patrimonios autónomos en los que se ejecuten recursos públicos, la naturaleza de estos recursos no se modifica por el hecho de que los mismos se encuentren o se ejecuten a través de un fideicomiso, y de que los mismos sean administrados por una sociedad fiduciaria de naturaleza privada. Lo anterior, sin perjuicio de que el tratamiento de estos recursos para fines de ejecución presupuestal sea diferente, pues, como se señaló, con el giro de los recursos al patrimonio autónomo se entenderá que ya fueron ejecutados del presupuesto general de la nación. A su vez, es relevante resaltar, que el Consejo de Estado ha reconocido la participación de los patrimonios autónomos como sujetos procesales independientes, es decir, como parte de un litigio y, por tanto, susceptibles de ser declarados responsables por sus actuaciones, las cuales, claramente, fueron llevadas a cabo por las sociedades fiduciarias que los administran; lo que, justifica que estas sociedades y sus patrimonios autónomos deban ser entendidos como un sujeto distinto a la entidad público financiera a la que puedan estar adscritos.

3.2 Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer controversias contractuales en las que estén involucradas entidades públicas.

22.              De conformidad con el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce los procesos “[…] relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. […]”. El parágrafo del mismo artículo determina que “[…] [p]ara los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. […]”.

23.              Ahora bien, como excepción a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 105-1 del CPACA enlistó las controversias “[…] relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. […]” (Subrayas por la Sala). En suma, dicha excepción cobija a disputas de orden contractual, extracontractual y ejecutivo, siempre que se cumpla con los requisitos allí dispuestos.

3.3 Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil para conocer controversias contractuales en las que están involucradas patrimonios autónomos

24.              La Sala Plena estima pertinente partir por destacar que la jurisprudencia de la Sala Plena se han desarrollado dos posiciones respecto de la competencia para conocer de las controversias en las que se demanda a sociedades fiduciarias, en calidad de voceras y administradoras de patrimonios autónomos. Una que se concentra en estimar como parte demandada a la Fiduciaria en sí misma y, a partir de ello, valorar si ésta es de naturaleza pública o privada a efectos de determinar la competencia. Otra que ha tenido como parte del proceso al patrimonio autónomo, asimilándolo a una entidad pública, conforme a la posición desarrollada por el Consejo de Estado. A continuación, se hace un recuento general de dichas posiciones.

25.              Por un lado, la Corte Constitucional ha resuelto los conflictos de jurisdicción que involucran a sociedades fiduciarias actuando como voceras y administradoras de patrimonios autónomos, con base en la naturaleza de estas entidades financieras, más no en la calidad o naturaleza de los fondos que administran. De esta forma, se ha concluido que las acciones que originaron las pretensiones de las demandas están relacionadas al contrato de fiducia original, es decir, que se entiende dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad fiduciaria y, por consiguiente, se configura la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA. Esta postura ha sido acogida, entre otros, en los Autos 240 del 3 de marzo de 2022, [42] 1516 del 13 de octubre de 2022,[43] 233 de 22 de febrero de 2023,[44] 1252 del 21 de junio de 2023,[45] y el Auto 1805 de 9 de agosto de 2023.[46] En todos estos casos, se ha remitido el conocimiento de los conflictos a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil.

26.              Por otra parte, la segunda postura ha asumido que la competencia para conocer los asuntos relacionados con la eventual responsabilidad de los patrimonios autónomos en el marco de los contratos que celebran las sociedades fiduciarias que actúan como sus voceras y administradoras, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esto, al (i) tener como parte del proceso al patrimonio autónomo asimilándolo a una entidad pública; así como, (ii) en atención a la naturaleza pública de los recursos, ya sea en atención a la composición del patrimonio de cara a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA y bajo una interpretación amplia, soportada en el hecho que una entidad pública aporte recursos al patrimonio autónomo. Esta línea ha seguido la posición desarrollada por el Consejo de Estado, por lo que los fundamentos jurídicos para dirimir el conflicto se han enfocado en la naturaleza del patrimonio autónomo, sin tomar en consideración la naturaleza de la sociedad fiduciaria. Esta posición se ha desarrollado en el Auto 1029 del 1 de junio de 2023[47] y el Auto 2455 del 11 de octubre de 2023.[48]

3.4 La naturaleza jurídica de Fiducoldex y su relación con Procolombia

27.              Fiducoldex es una sociedad financiera de economía mixta vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y es filial del Banco de Desarrollo Empresarial de Colombia – Bancóldex.[49] En concreto, a través de la Escritura Pública No. 1497 del 31 de octubre de 1992 de la Notaría Cuarta de Cartagena, Bolívar, se constituyó Fiducoldex como una sociedad de servicios financieros de economía mixta del orden nacional, autorizada para funcionar mediante la Resolución No. 4.535 del 3 de noviembre de 1992 expedida por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia.[50] De esta forma, el régimen aplicable a los actos y contratos llevados a cabo por Fiducoldex es el contenido en las disposiciones civiles y comerciales, de conformidad con el artículo 285 del Decreto Ley 663 de 1993.

28.              Por otra parte, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal de Fiducoldex,[51] su objeto social incluye las siguientes actividades: “La sociedad tendrá por objeto: A -. La celebración de un contrato de fiducia mercantil con la nación, representada por el Banco de Comercio Exterior, para promover las exportaciones colombianas y cumplir otros fines estipulados en el Decreto 663 de 1.993. B.- La celebración de contratos de fiducia mercantil, en todos sus aspectos y modalidades, de acuerdo con las disposiciones que contiene el decreto mencionado, el titulo XI del libro cuarto del Código de Comercio, y las demás normas complementarias o concordantes, o las que las adicionen o sustituyan. C.- La realización de todas las operaciones, negocios, actos, encargos y servicios propios de la actividad fiduciaria, que aparecen en el Decreto 663 de 1993 y en las demás normas complementarias o concordantes, o en las que las adicionen o sustituyan”.[52]

29.              A su turno, según el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia del 2 de marzo de 2023, se puede observar que la naturaleza jurídica de Fiducoldex es de una “Sociedad Colombiana Comercial Anónima, de economía mixta indirecta del orden nacional y vinculada al Ministerio de Comercio Exterior. Entidad sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia”.[53] Igualmente, sobre su constitución y reformas, el mencionado certificado indica que “Escritura Pública No. 1497 del 31 de octubre de 1992 de la Notaría 4 de CARTAGENA (BOLÍVAR). Bajo la denominación de Fiduciaria de Comercio Exterior S.A. y podrá utilizar la sigla FIDUCOLDEX S.A., la sociedad será Colombiana, comercial anónima de economía mixta indirecta del orden nacional y vinculada al ministerio de Comercio Exterior”.[54]

30.              Por su parte, el artículo 282 del Decreto Ley 663 de 1993 le ordenó al Banco de Desarrollo Empresarial de Colombia – Bancóldex la celebración de un contrato de fiducia para la constitución de un patrimonio autónomo, con el fin de desarrollar la función de promoción de exportaciones prevista en el artículo 21 de la Ley 7 de 1991.[55] Por consiguiente, mediante la Escritura Pública No. 8851 del 5 de noviembre de 1992 de la Notaría Primera de Bogotá,[56] se constituyó el fideicomiso Proexport, que posteriormente se denominó Procolombia. Las funciones y régimen aplicable a este fideicomiso fueron reguladas por el artículo 283 del Decreto Ley 663 de 1993, en el que se indica que sus actos y contratos estarán regulados exclusivamente por las normas del derecho privado. Posteriormente, mediante el Decreto 210 de 2003 se reiteró la naturaleza jurídica de Procolombia en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 33. NATURALEZA DE PROEXPORT. Proexport es un patrimonio autónomo, integrado con los recursos destinados al fomento de las exportaciones y por los recursos provenientes de los servicios remunerados por sus usuarios, en desarrollo del literal d) del artículo 282 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

PARÁGRAFO: Se entiende por fomento de las exportaciones, las actividades asignadas al mencionado fideicomiso por el Decreto 663 de 1993, las acciones necesarias para ejecutar el Plan Estratégico Exportador y las labores dirigidas al fortalecimiento de la estrategia de competitividad y productividad del país y al desarrollo de los instrumentos de apoyo a la oferta exportable.”

31.              Ahora bien, al revisar la Escritura Pública No. 8851 del 5 de noviembre de 1992 de la Notaría Primera de Bogotá,[57] se puede observar que la Nación, representada por el Banco de Desarrollo Empresarial de Colombia – Bancóldex y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.4.13.4.1. del Decreto 1730 de 1991, adicionado por el Decreto 2505 de 1991, transfirió a título de fiducia los bienes especificados en dicha escritura pública, con el fin de que se formara un patrimonio autónomo para llevar a cabo las siguientes actividades:

“A. Desarrollar, de conformidad con el artículo 2.4.13.4.1 del Decreto 1730 de 1991, las labores de promoción de exportaciones, de acuerdo con el citado decreto, con este contrato y con las instrucciones que dicte la Junta Asesora que se regula en este instrumento. B. Desarrollar otras labores de promoción de exportaciones, en cumplimiento de las obligaciones que tenía el Fondo de Promoción de Exportaciones Proexpo – al transformarse en el BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, y a las que se refiere el artículo 2.4.13.4.2 del Decreto 1730 de 1991”.[58]

32.              En línea con lo anterior, en la mencionada escritura pública se precisó el régimen legal aplicable al fideicomiso, indicando que: “CLÁUSULA TERCERA. – RÉGIMEN LEGAL. De conformidad con el inciso final del artículo 2.4.13.4.1 y con el artículo 2.4.13.4.7 del Decreto 1730 de 1991, el presente contrato y los actos y contratos que afecten al patrimonio del Fideicomiso que por él se constituye, se regularán exclusivamente por normas de derecho privado, sin perjuicio de que los actos que la Nación realice por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior. (…)”.[59]. Igualmente, se indicó los actos y contratos que, entre otros, se pueden realizar con los recursos del fideicomiso, de la siguiente forma:

“Se entiende por “promoción de exportaciones” para los efectos de este contrato: A. La elaboración, actualización y ejecución de un plan estratégico de promoción de exportaciones. B. El apoyo a la participación de exportadores colombianos en ferias y misiones comerciales, nacionales e internacionales. C. Mantener y abrir oficinas en el exterior para promover las exportaciones colombianas; (…). D. La realización de estudios de mercado, de productos y de servicios exportables; la consecución y transmisión de información y asistencia técnica relacionada con los mercados externos para los bienes y servicios colombianos; y la contratación de consultores que presten uno u otro tipo de servicios. Todo lo cual deberá consultar el Plan Estratégico de Promoción de Exportaciones. E. La inversión, conjuntamente con particulares, en empresas que realicen actividades de apoyo a la promoción de exportaciones. (…).[60]

33.              A partir de lo anterior, Fiducoldex llevó a cabo el proceso de selección mediante la invitación abierta No. 436 de 2016 para seleccionar a un contratista de obra que se encargara de la construcción de la segunda fase del Proyecto. De acuerdo con los términos de referencia de la invitación abierta No. 436 de 2016, se indicó que el objeto de esta era: “La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX, sociedad de servicios financieros de economía mixta indirecta obrando como vocera del Fideicomiso PROCOLOMBIA, está interesada en recibir propuestas para contratar la construcción y remodelación de la segunda fase del Centro de Negociaciones Comerciales Internacionales – Sector Comercio, Industria y Turismo, bajo la modalidad “llave en mano”, en la Carrera 16 No. 31 A – 46 de la ciudad de Bogotá D.C.”(Resaltado por fuera del texto).[61] De la misma forma, en la sección 1.1 de los términos de referencia antes mencionados, se precisó la información de la entidad contratante a la que el Consorcio tuvo acceso de forma previa a la suscripción del Contrato, en la cual se indicó lo siguiente:

“La entidad contratante es la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX con Nit. 800.178.148.8, Sociedad de servicios financieros de economía mixta indirecta, constituida mediante Escritura Pública No. 1497 del 31 de octubre de 1992 otorgada en la Notaría Cuarta (4ª.) de Cartagena (Bolívar), autorizada para funcionar mediante la Resolución número 4.535 de noviembre 3 de 1.992 expedida por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

La sociedad Fiduciaria actúa como vocera del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones - PROCOLOMBIA y en tal calidad, compromete única y exclusivamente el patrimonio del citado Fideicomiso.

Por disposición del Decreto 2505 de 1991, hoy incorporado al artículo 283 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se ordenó la creación del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones (en adelante PROCOLOMBIA), el cual fue constituido mediante Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre FIDUCOLDEX y la Nación representada en dicho acto, por el Banco de Comercio Exterior S.A. - Bancoldex,- como consta en la Escritura Pública 8851 del 5 de noviembre de 1992 otorgada en la Notaría Primera de Bogotá, D.C.”(Resaltado por fuera del texto).[62]

34.              En suma, es claro que en el contrato objeto de estudio en esta oportunidad, Fiducoldex opera como sociedad fiduciaria administradora y vocera de Procolombia; siendo está ultima quien, en cumplimiento del artículo 282 del Decreto Ley 663 de 1993 fue creada mediante aportes de entidades públicos y en virtud de un contrato de fiducia, con el fin de desarrollar la función de promoción de exportaciones prevista en el artículo 21 de la Ley 7 de 1991. A su vez, el objeto del contrato beneficiaría, especialmente, Procolombia, en tanto este persigue la construcción y remodelación de la segunda fase del Centro de Negociaciones Comerciales Internacionales.

3.1.          La competencia para conocer la demanda presentada por el Consorcio PROCOLOMBIA 2016 en contra de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., quien actúa como vocera del fideicomiso de promoción de exportaciones Procolombia, es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

35.              Bajo las consideraciones previamente expuestas, es dable concluir que la competencia en el asunto corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por dos razones:

36.              Primero, se puede observar la demanda se encuentra dirigida en contra de Fiducoldex, una entidad financiera pública del orden nacional, la cual, para la suscripción del Contrato objeto de la controversia, actuó en calidad de administradora y vocera de Procolombia, fiducia que a su vez fue constituida con la finalidad de promover las exportaciones con los recursos que le fueron cedidos a Fiducoldex por parte de Bancoldex.

37.              Segundo, de acuerdo con la cláusula séptima de la Escritura Pública No. 8851 del 5 de noviembre de 1992 de la Notaría Primera de Bogotá,[63] mediante la cual se constituyó el fideicomiso Proexport, que posteriormente se denominó Procolombia, se indica que el patrimonio y los recursos adicionales del fideicomiso son los siguientes: “CLÁUSULA SÉPTIMA.- PATRIMONIO Y RECURSOS ADICIONALES DEL FIDEICOMISO. Para integrar el patrimonio del Fideicomiso, y para que disponga de los recursos adicionales a los que se refiere el artículo 2.4.13.4.2 del Decreto 1730 de 1991, por medio de este acto el FIDUCIANTE transfiere al FIDUCIARIO los siguientes bienes: (…)”.[64] De esta forma, se puede observar que los bienes que conforman el patrimonio autónomo involucrado en la presente controversia fueron cedidos por el fiduciante, es decir, por Bancoldex, a Fiducoldex, de tal suerte que, prima facie, se puedo determinar que el patrimonio autónomo está conformado mayoritariamente por recursos públicos.

38.              Por último, teniendo en cuenta que el conflicto de jurisdicción se suscitó en una etapa avanzada del proceso, en donde las partes en conflicto ya han expresado las distintas posiciones que estructuran el litigio, se aclara que el análisis de la Corporación se circunscribe al estudio de la jurisdicción competente y no compromete el estudio de fondo que corresponde realizar al juez de conocimiento.

39.              En tales términos, la Sala Plena concluye que la autoridad judicial competente para conocer la presente demanda es el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera y, por lo tanto, ordenará remitirle el expediente CJU-4799 para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión.

Regla de decisión. De conformidad con el numeral 2 y el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos relativos a los contratos en los que intervengan patrimonios autónomos que sean constituidos en su mayoría con recursos públicos, o haya evidencia de que así es, independientemente de la naturaleza jurídica de la sociedad o entidad público financiera que ejerza su administración y vocería. Esto, en atención a que los patrimonios autónomos son la parte del proceso que tiene relación con las obligaciones contractuales objeto de discusión.

III.      DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera y DECLARAR que el conocimiento de la demanda presentada por el Consorcio PROCOLOMBIA 2016 en contra de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., quien actúa como vocera del fideicomiso de promoción de exportaciones Procolombia, le corresponde al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera.

Segundo. REMITIR por medio de la Secretaría General de esta Corporación, el expediente CJU-4799 al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera para que proceda con lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y a los sujetos procesales dentro del asunto.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General