TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1601/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

Auto 1601 de 2024

 

Referencia: expediente CJU-5743

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta y el Resguardo Chimila de Issa Oristunna, del Cabildo Indígena Ette Ennaka.

 

Magistrada sustanciadora:

Diana Fajardo Rivera

 

Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

Aclaración preliminar. Teniendo en cuenta que el presente asunto está relacionado con una víctima menor de 18 años, esta Sala como medida de protección de su intimidad ha decidido suprimir los datos que permitan su identificación. Con tal finalidad, su nombre y el de sus familiares serán remplazados con nombres ficticios, los cuales se escribirán con letra cursiva^[1]. Por ello, la Sala Plena emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán los nombres ficticios de las partes. Ello, en cumplimiento de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional.

 

I.         ANTECEDENTES      

 

1.       Hechos que originaron el proceso penal. De acuerdo con el escrito de acusación^[2], en el proceso penal objeto de conflicto de jurisdicción se investiga la posible comisión de los delitos de homicidio y tortura del niño Carlos. El proceso inicialmente se siguió en contra de su padre, Héctor, y la compañera sentimental de este, Carolina, pero frente a esta última se declaró la ruptura de unidad procesal. Héctor y Carolina vivían, junto a Carlos y su hermano, en una vivienda en Santa Marta para la fecha de los hechos. Según la Fiscalía, Carolina lastimaba al niño con elementos cortantes y contundentes, ocasionándole todo tipo de lesiones, principalmente con relación a trabajos que se le imponían. Además, los procesados se habrían abstenido de prestarle la atención médica adecuada a la víctima. Debido a dicho contexto, el niño Carlos murió el 23 de octubre de 2022.

 

2.       Actuaciones procesales. Por los hechos anteriormente narrados, el 24 de octubre de 2022, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de imputación e imposición de medida de aseguramiento, estableciéndose detención preventiva en establecimiento carcelario a ambos procesados. El 26 de junio de 2023, se celebró audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta. El 20 de octubre del mismo año, dicha autoridad judicial declaró la ruptura de unidad procesal, atendiendo a que había una solicitud de cambio de jurisdicción por parte de la Justicia Especial Indígena con respecto al señor Héctor. En consecuencia, se declaró la ruptura con respecto a la señora Carolina, frente a quien no se hizo solicitud en dicho sentido.

 

3.       Manifestación de la Jurisdicción Especial Indígena. El 24 de julio de 2023, Víctor Manuel Rojano Jiménez, gobernador del Cabildo Indígena Ette Ennaka, suscribió un documento dirigido al juzgado en mención. En su escrito, el gobernador reclamó la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para juzgar al señor Héctor. Para ello, hizo referencia al artículo 246 de la Constitución, al artículo 12 de la Ley 270 de 1996 y a las Sentencias C-463 de 2018 y T-552 de 2003 de la Corte Constitucional. Igualmente, explicó algunas generalidades del daño generado por la conducta de Héctor y sobre su sistema de justicia propio, que serán mencionadas más adelante en esta providencia. Asimismo, solicitó al juzgado que, a su vez, solicitara a la Defensoría del Pueblo un peritaje antropológico y jurídico para determinar la competencia en este asunto.

 

4.       Manifestación de la Jurisdicción Ordinaria Penal. El juzgado efectivamente ordenó el mencionado peritaje a la Defensoría del Pueblo. Una vez recibido este, instaló audiencia para resolver sobre la solicitud planteada por la autoridad indígena. Dicha audiencia se celebró el 11 de julio de 2024, y en ella el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta reclamó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Penal para conocer del asunto, lo cual sustentó en el artículo 246 de la Constitución Política, el Auto 1695 de 2023 de la Corte Constitucional y una providencia de la Corte Suprema de Justicia. Además, analizó cada uno de los factores de competencia de la Justicia Especial Indígena, y consideró que en virtud del análisis sobre los factores objetivo e institucional el asunto debía ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria Penal:

 

(i)   Subjetivo: se acredita. Aunque la juez tiene reparos frente a que la autoridad indígena no aportó alguna documentación que respaldara que el señor Héctor pertenece al Resguardo Chimila de Issa Oristunna y que el señor Héctor se apartó de las creencias, los usos y costumbres de la comunidad indígena, la Juez encuentra que la autoridad mencionó que el acusado sí pertenecía a la comunidad;

 

(ii) Territorial: se acredita pues la conducta punible fue cometida en el sector la Gaira en la ciudad de Santa Marta y el Resguardo Chimila de Issa Oristunna se encuentra ubicado en el municipio de Sabanas de San Ángel, Magdalena. Indicó que, si bien hay una distancia considerable entre ambos sitios, el Resguardo Chimila de Issa Oristunna despliega su cultura en la ciudad de Santa Marta, según el informe antropológico allegado por la Defensoría del Pueblo;

 

(iii)          Objetivo: no se acredita en este caso. En este caso, el bien jurídico tutelado es la vida de la víctima, quien es un sujeto de especial protección constitucional al ser el hijo del acusado y quien fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Este bien jurídico fue considerado como universal en Auto 1695 de 2023 por parte de la Corte Constitucional, el cual representa un interés de juzgamiento tanto para la jurisdicción penal ordinaria como a la jurisdicción especial indígena.

 

(iv)           Institucional: no brindó argumentos explícitos frente a si se cumple o no.

 

5.       Reparto al despacho sustanciador. El 24 de julio de 2024, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta remitió el asunto a la Corte Constitucional. En sesión virtual del 26 de julio de 2024, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia al despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera, el cual fue enviado a través de acta secretarial del 30 del mismo mes y año.

 

6.       Auto de pruebas. El 20 de agosto de 2024, una vez revisado el expediente, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas mediante auto. En concreto, (i) pidió a las autoridades del Resguardo Chimila de Issa Oristunna que resolviera algunos interrogantes sobre el trámite que se surtiría en contra del señor Héctor, entre otros[3]; (ii) a la Fiscalía 10ª Especializada para que informara si estableció algún contacto con la mamá de Héctor; (iii) a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que certificara la extensión geográfica del territorio del Cabildo Indígena Ette Ennaka; y (iv) a la Defensoría del Pueblo que remitiera copia de algunos documentos mencionados en el informe rendido en el proceso penal previo a que el juzgado trabara el conflicto de jurisdicciones.

 

7.       Respuesta de la Fiscalía 10ª Especializada[4]. Únicamente se recibió respuesta del titular de ese despacho. Señaló que la madre del menor de 18 años efectivamente fue reconocida como víctima el 26 de junio de 2023, pero que, al haber sido asignado apenas el 6 de marzo de 2024, desconoce por qué no fue individualizada en el escrito de acusación.

 

II.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.         Competencia

 

8.          La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.                          En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

 

9.          Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, los cuales se cumplen en este caso, tal como se expone a continuación^[5]:

 

Cuadro único. Configuración de presupuestos del conflicto de jurisdicciones.

 

3.                          La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

 

10.      Pese a la historia de mestizaje y raíces indígenas en Colombia, el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural fue tardío. Apenas en 1991, la Asamblea Nacional Constituyente reconoció la Nación como pluriétnica y multicultural en la Constitución. De ahí que en esta se consagraran el artículo 1º, que identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y el artículo 7º, que por primera vez reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación y ordenó expresamente su protección.^[9] Esto llevó a la transformación de la administración de justicia, permitiendo a las comunidades indígenas ejercer su propia jurisdicción dentro de su territorio. Este reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena garantiza la diversidad y la autonomía de las comunidades, y fue consagrado en el artículo 246 de la Constitución así:

 

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

 

11.      El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y la validez jurídica otorgada a los sistemas de justicia utilizados por los pueblos originarios para resolver sus asuntos internos son fundamentales para garantizar la diversidad mencionada. La Constitución ordena el respeto al ejercicio de la jurisdicción indígena, que se basa en normas y procedimientos propios asociados a sus usos y costumbres.^[10] Proteger el derecho propio de los pueblos indígenas, es decir, las reglas y pautas de organización que les son particulares, refleja su autonomía política y jurídica reconocida en el ordenamiento constitucional actual.^[11] Por lo tanto, es necesario reconocer que en la sociedad colombiana coexisten diferentes realidades indígenas y que su pervivencia depende en gran medida del respeto a sus formas de organización y autogobierno, las cuales se basan en las cosmovisiones de quienes las integran^[12].

 

12.      Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Al respecto, la Corte Constitucional se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas. Así, ha señalado que el análisis y el entendimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional se basa en el principio de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.^[13] Este principio establece que los límites de la autonomía deben (i) ser excepcionales y (ii) enmarcarse en lo “constitucionalmente intolerable”^[14].

 

13.      Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en las sentencias T-617 de 2010^[15] y C-463 de 2014^[16] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional[17]. Para dar mayor claridad, se explicará cada uno de estos al realizar el análisis sobre cada uno frente al caso concreto.

 

14.   No obstante, la Sala precisa que uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. No se trata, entonces, de una suerte de formula automática o lista de chequeo según la cual la ausencia de uno de los factores conlleve a una decisión fija sobre la atribución de competencia. Por el contrario, esta Corporación ha precisado que en caso de incumplimiento de alguno de los factores el juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural^[18].

 

4.                 Caso concreto: la competencia jurisdiccional para conocer del proceso penal iniciado en contra de Héctor es de la Jurisdicción Ordinaria Penal

 

15.      A la luz de todo lo expuesto, se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

 

4.1.          Factor personal

 

16.   Concepto. Hace referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”^[19]. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela como en sede de conflictos de jurisdicción, ha señalado que existe libertad probatoria para demostrar el cumplimiento de este elemento[20]. Así, la condición indígena debe demostrarse a partir de la identidad cultural real del sujeto, quien afirma que es parte de la comunidad, y del reconocimiento por parte de esta al respecto. Para esto, se pueden usar mecanismos como certificaciones de las autoridades indígenas, censos internos, y estudios sociológicos o antropológicos, entre otros. Sin embargo, deben priorizarse los mecanismos que la comunidad adopte de forma autónoma, y, en todo caso, debe primar la realidad sobre las formalidades.

 

17.   Análisis. En este caso se cumple el factor personal. En la solicitud que está en el expediente se señaló que el señor Héctor es integrante del pueblo Ette Ennaka. Además, en esta oportunidad se cuenta con el informe de la Defensoría del Pueblo en el que se afirma que “el Indígena Héctor reúne las características culturales, de reconocimiento y de arraigo necesarias para ser considerado indígena miembro del Pueblo Ette Ennaka (Chimila)”[21].

 

4.2.          Factor territorial

 

18.   Concepto. Constituye una garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de la jurisdicción indígena, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

 

19.   Al respecto, la Sala Plena ha destacado que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Igualmente, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”^[22]. No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

 

20.   Análisis. En este caso se cumple el factor territorial. El escrito de acusación señala que los hechos ocurrieron en una vivienda ubicada en el barrio Los Cardonales, sector de Gaira, en la ciudad de Santa Marta. Ahora, a pesar de que el Gobernador Indígena del Cabildo Indígena Ette Ennaka no dio respuesta al auto de pruebas, la solicitud que presentó ante el juzgado ordinario indica que el procesado es “perteneciente e integrante de nuestro pueblo, del asentamiento de Nara Kajmanta (vereda Canales, Corregimiento de Gaira) de Resguardo Chimila Issa Oristunna”[23]. Asimismo, de conformidad con el Acuerdo 258 de 2023 de la Agencia Nacional de Tierras, el Resguardo Nara Kajmanta se constituyó con un predio en el que varios miembros de dicha comunidad venían viviendo desde el año 2002, predio que se encuentra ubicado en la Vereda Gaira, en la ciudad de Santa Marta[24].

 

4.3.          Factor objetivo

 

21.       Concepto. Este alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia y al interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales^[25]:

 

(i)   Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

 

(ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

 

(iii)                      Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

 

(iv)                       Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

 

22.   Análisis. En este caso, el factor objetivo no es definitivo para la solución del conflicto, sino que conlleva a un análisis muy riguroso del factor institucional. 

 

23.   De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

 

24.   La comunidad indígena, en su solicitud de cambio de jurisdicción, señaló el interés que se tiene por tramitar el proceso en los siguientes términos:

 

“Se ha causado un desorden social desde la misma unión en pareja con yunkwiri waacha -mujer no indígena- que desencadenó en los maltratos, sus consecuencias y omisión de los mismos por contravenir sus vínculos culturales y ocultamiento de pertenencia -como si fueran borrados de su pensamiento- lo cual se debe restituir, volver al ordenamiento social, recurriendo a la Ley de Origen, desde Moomate Nara Yaau Butteriya, que ejerce justicia, restableciendo el equilibrio por el incumpliendo o desvío de la Ley mandatada por Nara Yaau, que es nuestro derecho mayor. Como un tratamiento a la desarmonía generada se trata de recluir al acusado en el centro de armonización para el restablecimiento de equilibrio con su familia y a disposición de los trabajos espirituales y materiales para ello.”[26]

 

25.   Ahora bien, como se ha afirmado en otras oportunidades, el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, por ejemplo, por involucrar los intereses de niños, niñas y adolescentes, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Así, es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado.

 

26.   En este caso, los bienes jurídicos afectados son la vida e integridad personal y autonomía personal, los cuales son objeto de protección mediante varios delitos descritos en el Código Penal. La Corte ha señalado, en sede de conflictos de jurisdicción, que tanto la vida e integridad personal[27] como la autonomía personal son de gran relevancia para la sociedad mayoritaria[28]. En específico sobre el delito de tortura, la jurisprudencia de esta Corte[29] y de la Corte Suprema de Justicia[30], Sala Penal, ha dado cuenta del interés tanto internacional[31] como nacional[32] por responder a dicha conducta delictiva.

 

27.   Adicionalmente, el hecho de que en el presente caso la víctima sea un menor de 18 años reviste de especial nocividad la conducta investigada. El artículo 44 de la Constitución Política^[33] dispone que los derechos de estos tienen prevalencia sobre los derechos de los demás. Igualmente, determina que existe una obligación social especial de protegerlos contra cualquier forma de “violencia física o moral”. En sus decisiones^[34], la Corte ha establecido que esa disposición estipula el principio de interés superior del niño y también ha indicado que los niños son sujetos de especial protección constitucional.

 

28.   En ese orden de ideas, la Sala concluye que una concurrencia de intereses por juzgar las conductas que presuntamente ocurrieron, pero que se debe realizar un análisis “más detallado” del factor institucional. Ello, teniendo en cuenta que, de un lado, los bienes jurídicos objeto de protección mediante los delitos imputados al procesado (vida, integridad y autonomía personal) son considerados de especial nocividad para la sociedad mayoritaria. De otro, que estas conductas se habrían cometido en contra de un menos de 18 años, lo que eleva el grado de nocividad social de lo ocurrido.

 

4.4.          Factor institucional u orgánico

 

29.   Concepto. Este apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”^[35] 

 

30.      En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria ­–incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdicciones­– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de jurisdicción indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,^[36] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

 

31.      Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos de jurisdicción. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de los sistemas de justicia de las comunidades indígenas, así:

 

“un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”^[37]

 

32.   En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional^[38]:

 

(i)   El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

 

(ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

 

(iii)          Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia de la comunidad. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. 

 

(iv)           El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

 

(v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

 

(vi)           Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

 

33.   Análisis. En este caso, la Sala considera que este factor no se satisface en el caso concreto.

 

34.   Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está debidamente acreditado en el presente caso.

 

35.   En su solicitud, el Gobernador Indígena mencionó varios aspectos puntuales del sistema de justicia de la comunidad. En primer lugar, mencionó al Consejo de Autoridades Tradicionales, “compuesto por las personas, hombres y mujeres, preparados por Nara Yaau, quienes se comunican con Él”. Su objetivo es ayudar a las familias, comunidades y el pueblo a velar por el orden de Ley de Origen mediante ceremonias de limpieza y se “preceptúa o sentencia sobre lo qué se debe ordenar y cómo se debe proceder para el restablecimiento y reparación de las afectaciones por las infracciones cometidas”.

 

36.   Igualmente, mencionó el Cabildo Mayor, autoridad elegida por la comunidad para representarla legalmente, ejercer la autoridad y realizar las actividades atribuidas por las leyes, nuestros usos, costumbres y reglamento interno. Contribuyen “al restablecimiento del orden y aplicación de las sanciones o procedimientos de armonización establecidos en Krawi Yaau por las autoridades espirituales y sabedores”. Además, el Gobernador explicó que cuentan con un centro de armonización custodiado por la Guardia Indígena, en el cual se tienen, según afirma, las condiciones para la reflexión del condenado y “procedimiento de ordenamiento de su persona, familia y comunidad”. El condenado queda a disposición para los trabajos materiales y espirituales requeridos.

 

37.   Consideran importante la reclusión en su territorio, con el fin de adelantar las sanaciones, ceremonias y limpiezas, en la parte espiritual, y trabajos materiales. Señalan que ambos procedimientos son complementarios y buscar el “ordenamiento social y espiritual del transgresor”. Así, concluye explicando que en su ejercicio de la función jurisdiccional se busca la armonía del infractor, la familia y la comunidad, lo cual solo es posible “en vínculo” con el territorio y su naturaleza.

 

38.   Al respecto, la Sala considera que no se cumple con el elemento institucional pues no cuenta con elementos centrales sobre el sistema de justicia, en atención a la ausencia de respuesta por parte de la comunidad al auto de pruebas proferido por el despacho sustanciador. Así, en esa oportunidad se preguntó a la comunidad por las sanciones imponibles en este tipo de asuntos, las etapas existentes en el proceso de juzgamiento, las autoridades a cargo de ello, los derechos del procesado y de las víctimas. En ese sentido, la solicitud de competencia presentada ante el juzgado ordinario no da cuenta sobre dichos aspectos, y por tanto no es posible determinar si se satisfacen aspectos como la previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas ni sobre las sanciones imponibles. Igualmente, la Sala tampoco tiene elementos para poder pronunciarse sobre los derechos con los que cuenta la víctima en este asunto. Al respecto, vale precisar que la madre del menor de edad fallecido fue reconocida como víctima en la justicia ordinaria, aspecto central en un asunto como el presente en el que los hechos investigados afectan la vida y la integridad personal de un menor de 18 años.

 

39.   Así las cosas, la Sala reconoce que las autoridades indígenas afirmaron contar con mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia al interior de su pueblo. Sin embargo, la ausencia de respuesta a las preguntas realizadas por esta Corte impidió precisar aspectos fundamentales para conocer el funcionamiento del sistema de justicia indígena

 

40.   Como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia. Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación^[39]. De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

 

41.   Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el Resguardo Chimila de Issa Oristunna en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, pese a que las autoridades indígenas allegaron cierta información para fundar su solicitud, para la Corte no es posible determinar la existencia de unas garantías mínimas tanto para el procesado como para la víctima.

 

42.   Tal como se expuso en el análisis del elemento objetivo, los hechos investigados en esta oportunidad son sumamente graves, pues atentan contra bienes jurídicos de suma importancia como lo son la vida, integridad y autonomía personal y habrían ocurrido en contra de un menor de 18 años. Sin embargo, la Corte no tiene elementos sobre las garantías de no repetición o de participación para la madre del niño en el marco del proceso en el eventual proceso ni sobre la ausencia de escenarios de revictimización. Así, la falta de respuesta por parte de la comunidad indígena impide a la Corte determinar si, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos procesados, en el presente caso se cumple el factor institucional.

 

4.5.          Ponderación y conclusión

 

43.      Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte concluye lo siguiente. Los factores personal y territorial se encuentran acreditados. En cuanto al factor objetivo, está acreditada la voluntad de las autoridades de asumir el conocimiento del asunto y el interés que, en abstracto, tiene la comunidad indígena en juzgar delitos como el objeto del proceso penal. No obstante, porque la víctima directa era sujeto de especial protección constitucional por ser un niño porque los bienes jurídicos en juego son de suma importancia para la sociedad mayoritaria, la conducta es considerada de especial nocividad. Lo anterior implica que el factor institucional debe analizarse con mayor detalle. Al realizar dicho análisis, la Corte concluyó que no se satisface, pues la Sala no cuenta con elementos que permitan acreditar unas garantías mínimas durante el proceso tanto para víctima como para victimario, lo que lleva a asignar la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria. 

 

44.   En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra del señor de Héctor por los delitos de homicidio y tortura recae en la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

RESUELVE:

 

Primero.             DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta y la Jurisdicción Indígena del Resguardo Chimila de Issa Oristunna, del Cabildo Indígena Ette Ennaka y DECLARAR que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta es la autoridad competente para conocer del proceso penal seguido en contra de Héctor por los delitos de homicidio y tortura.

 

Segundo.            Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-5743 al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y a las autoridades indígenas del Resguardo Chimila de Issa Oristunna, del Cabildo Indígena Ette Ennaka.

 

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General