TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1790/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

 

Sala Plena

 

AUTO 1790 DE 2024

 

Referencia: Expediente CJU-5806

 

                                                            Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 2 y el Resguardo

 

Magistrado sustanciador:

Antonio José Lizarazo Ocampo

 

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

Aclaración previa

 

De conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional, en los asuntos que involucren afectaciones al interés superior de niñas, niños y adolescentes, se deben omitir los nombres reales de las personas para proteger su derecho a la intimidad. Al respecto, dado que el caso objeto de estudio involucra hechos de violencia sexual perpetrados contra una niña, el despacho sustanciador considera de suma relevancia anonimizar sus providencias al respecto, pues considera indispensable preservar la intimidad de las personas involucradas y, especialmente, el derecho a la no revictimización de la víctima.

 

En ese sentido, se emitirán dos copias de esta providencia. Una de ellas reposará en el expediente y se encontrará a disposición de las partes con los nombres reales de las personas involucradas. La segunda, omitirá algunos datos que permiten identificar el asunto, hará referencia a la niña como “Marta”, al procesado como “Jerónimo” y a las familias involucradas como “familia 1” y “familia 2”. Asimismo, se referirá a la comunidad indígena como el “Resguardo” y a la autoridad indígena como la “autoridad”, la división territorial donde ocurrieron los hechos como “Ríos” y la “ciudad”. En cuanto a las autoridades judiciales, se mencionará a “la Fiscalía”, “Juzgado 1”, “Juzgado 2” “Juez 1” y “Juez 2”. Además, se ordenará a la Secretaría General de la corporación anonimizar cualquier dato que, a través de los sistemas de consulta pública de la Corte Constitucional, haga referencia a la identidad de las partes.

 

Con base en la citada aclaración, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

      I.            ANTECEDENTES

1.                 De acuerdo con escrito de acusación[1]: “La menor Marta, de 9 años de edad para la fecha de los hechos, quien convivía con su papá y sus hermanos en el barrio Ríos de la ciudad, su hermano paterno Jerónimo, aprovechando la ausencia dada por la realización de actividades laborales y académicas de los demás miembros de la familia y aprovechando que dormían en el mismo cuarto con la menor, [ejerció diferentes actos sexuales con la menor de edad], situación que sucedió en repetidas oportunidades desde que la menor tenía 9 años de edad, hasta que cumplió los 12 años de edad, dicha situación ocurría semanalmente, le colocaba la mano en la boca para que no pudiese gritar y además forcejeaban. (…) La última situación de abuso [se presentó] en el mes de julio de 2022, cuando la menor ya con 16 años, dormía junto con su abuela, la cual se encontraba bajo su cuidado pues padece de Alzheimer (…)”.

 

2.                 El 30 de noviembre de 2022 se realizó audiencia preliminar ante el Juzgado 1, ante quien se legalizó la captura por orden judicial y se le formuló imputación a Jerónimo por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso con acto sexual agravado. Asimismo, se solicitó medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue concedida[2].

 

3.                 La defensa puso en conocimiento el acuerdo realizado entre las familias de la víctima y del procesado, el 27 de enero de 2023 ante la Junta Mayor Autónoma, en el cual se dispuso lo siguiente: “(…) Las suscritas Autoridades Tradicionales de la familia 1, identificadas como aparece al pie de sus respectivas firmas, y reunidos en la comunidad …, en virtud de la autonomía concedida por el Artículo 246 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991, la [j]urisprudencia de la Corte Constitucional, el [a]rtículo 5° de la Declaración de los Derechos de los [P]ueblos Indígenas, en el sentido de fortalecer y salvaguardar las instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales, ambientales y culturales, basados en el respeto por la diversidad étnica y cultural, la integridad física y cultural, y de conformidad con la aplicación de la jurisdicción Especial Indígena a través de la lógica y procedimientos del Sistema Normativo […], acuerdan: Realizar entrega y recibido a satisfacción de los bienes culturales representados en el valor simbólico de prendas de collares y especies de ganado vacuno, mular y ovino-caprino, en cumplimiento del primer acuerdo establecido durante la entrega preliminar del total del monto solicitado por la familia agraviada, que consisten en los siguientes recursos hereditarios:

 

Total. del monto solicitado:

 

Dos (2) prendas de collar Turuma. Dos (2) prendas de collares Kakuuna (mixtas y piedras). Ocho (8) cabezas de ganado vacuno. Ochenta (80) cabezas de ganado ovino-caprino. Una (1) mula (especie mular).

 

Dos millones de pesos en efectivo ($ 2.000.000.00 ML), equivalente a los gastos de logística invertidos en todo el proceso de gestión y resolución de conflicto intercultural.

 

COMPROMISOS Y ACUERDOS DE NO REPETICIÓN

 

Al cumplirse con la presente entrega final de compensación y restauración de derechos individuales y colectivos, las partes acuerdan dar por finalizado y caso juzgado el conflicto presentado entre ambas familias, en cuya determinación se comprometen respetarse mutuamente y conservar la convivencia pacífica en los siguientes términos:

1.     Los representantes de la familia 1 acuerdan y se comprometen recibir a satisfacción la cantidad relacionada en la presente acta bajo el concepto de indemnización por caso de abuso y violación sexual de menor de edad en la cultura […].

2.     Los representantes de la familia 2 acuerdan y se comprometen entregar satisfactoriamente la cantidad relacionada en la presente acta por el concepto de reparación por caso de abuso y violación sexual de menor de edad en la cultura […].

3.     Las partes acuerdan coadyuvar acciones de REMISIÓN DE COMPETENCIA ante las autoridades judiciales del orden nacional por ASUNTO DE CASO JUZGADO, en cuyo proceso las partes coinciden en que los hechos materia de conflicto fueron conocidos y juzgados a través de los procedimientos del Sistema Normativo […], en vista de que se cumplen los factores mínimos para que un individuo pueda ser juzgado a través de la Jurisdicción Especial Indígena: i) personal, (ii) territorial, (iii) institucional u orgánico y (iv) objetivo.

4.     La Junta Mayor Autónoma […], a través de sus delegados se compromete realizar concepto de Caso Juzgado para que se pueda adelantar tramites de Remisión de Competencia ante las autoridades competentes del sistema judicial nacional que conocen del caso del ciudadano.

5.     Con la entrega y recibido final del monto relacionado en la presente acta se da en conformidad entre las partes a través de la intervención directa de miembros representantes de ambas familias.

6.     Cualquiera de las partes firmantes que violen o incumplan el presente acuerdo será considerado un acto de conducta indebida que amerita proceso de reparación y compensación de acuerdo a los principios y procedimientos del Sistema Normativo […].

 

Con las firmas y las huellas dactilares estampadas a satisfacción de las partes conciliadas, el presente documento se hace ley y caso juzgado ante la justicia ordinaria del Estado Colombiano.

 

Para mayor constancia se firma y estampan huellas dactilares de las personas que en ella intervinieron, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil veintitrés (2023).

 

De conformidad con los acuerdos de compensación establecidos entre la familia 1 y la familia 2, se establece que el proceso judicial adelantado en la justicia ordinaria en contra de JERÓNIMO, es un caso juzgado en la jurisdicción Especial […], por lo tanto, se procede con el compromiso de coadyuvar el proceso de solicitar remisión de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, perspectiva del Sistema Normativo […], lo cual se fundamenta en los fundamentos culturales del Sistema de Justicia Propio del pueblo (…)”[3] (énfasis propio).

4.                 El mencionado acuerdo también señala que “(…) Las actuaciones del […], las autoridades tradicionales y/o jefes familiares (…) y de la autoridad espiritual (Ouutsü), se basan en la mediación y el diálogo de acuerdo a los principios y valores de convivencia social y espiritual del pueblo […], y tiene como objetivo aplicar y garantizar justicia a través de la consecución de la Verdad y la Reparación efectiva del daño y perjuicio ocasionado, así como el Restablecimiento de relaciones sociales mediante la Reconciliación y la Garantía de la No Repetición. Las acciones del Derecho […] se sustentan en la reparación integral de la dignidad humana en la individualidad de cada persona incorporada estrictamente en el núcleo de su familia matrilineal.

 

Mediante Resolución […] del Ministerio de Cultura se aprobó el Plan Especial de Salvaguardia del Sistema Normativo […] aplicado por el Palabrero, instrumento jurídico administrativo que constituye un acuerdo social y administrativo mediante el cual se establecen directrices, recomendaciones y acciones encaminadas a garantizar la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de las comunidades y de la Nación, según el Decreto 2941 de 2009. Por sus características especiales, el Sistema Normativo […] aplicado por el […] es considerado obra maestra del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad y está incluido en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad de la UNESCO desde el año 2010. En este proceso de patrimonialización se destaca la labor de la Junta Mayor Autónoma como entidad autónoma de carácter cultural y responsable de la ejecución del Plan especial de Salvaguarda (…)”[4]. Asimismo, señala que conforme con lo establecido en las sentencias T 617 de 2010, 921 de 2013 y 975 de 2014, “(…) Para que las autoridades indígenas, en ejercicio de su autonomía y la jurisdicción especial indígena, puedan juzgar a sus miembros por conductas socialmente reprobables y punibles mediante sus propios sistemas normativos, es necesario tomar en consideración cuatro (4) factores o elementos, a saber: (1) personal, (II) territorial, (iii) institucional u orgánico y (iv) objetivo (…)”[5].

 

5.                 El 8 de noviembre de 2023 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 2 por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso con acto sexual violento agravado. En la cual, la defensa solicitó el cambio de jurisdicción en razón a los documentos allegados previamente, los cuales evidencian que el caso había sido juzgado por las autoridades. Posteriormente, en la misma audiencia, la autoridad indígena se pronunció, sin embargo dicha intervención fue realizada en su lengua ancestral, razón por la cual la diligencia fue suspendida en aras de garantizar el debido proceso y solicitar un traductor oficial[6].

 

6.                 El 28 de mayo de 2024 se reanudó la anterior audiencia de acusación ante el mismo Juzgado. En esta diligencia, se presentó la autoridad tradicional y señaló que “ya se subsanó el daño a la familia afectada de acuerdo a los usos y costumbres, se indemnizó a la familia afectada a satisfacción”[7]. Añadió que “como representante de la familia afectada estaba interesado en que el caso se resuelva que quede en armonía la comunidad”[8]. Asimismo se refirió a los objetos que recibieron como indemnización y precisó que es el tío de la víctima. Al respecto la Fiscalía señaló que estaba preparado para una audiencia de acusación y no sobre un conflicto de jurisdicciones, la juez aclaró que la anterior audiencia fue suspendida en razón a que el representante de la comunidad indígena no hablaba castellano, por lo que la Fiscalía solicitó nuevamente el aplazamiento de dicha audiencia con el fin de revisar los argumentos expuestos en la audiencia del 8 de noviembre de 2023[9].

 

7.                 La anterior audiencia, fue continuada ante el Juzgado 2 el 2 de julio de 2024, en la cual la Fiscalía se opuso al cambio de jurisdicción por considerar que en el caso concreto “no se cumple con los factores personal y territorial, añadió que no se le puede dar valor a un documento que demuestra que por la dignidad de la menor se pagó un valor, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en la ciudad y no en el territorio indígena”[10].

 

8.                 Así las cosas, señaló la juez que atendiendo a la solicitud o planteamiento de la defensa de un conflicto de competencia, con el fin de que el asunto sea conocido por la Jurisdicción Especial Indígena[11] “no se cumplen los presupuesto subjetivos y objetivos normativos que ha señalado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional específicamente menciona el Auto A-722 del 18 de abril de 2024. Establece que existen elementos que indican que el imputado es miembro de la comunidad […], cumpliéndose el factor personal pero hizo falta el certificado adoptado por la coordinación del grupo de investigación y registro de la dirección de asuntos indígenas y minorías del ministerio del interior. Para la funcionaria el delito investigado contraviene el interés superior y la protección especial que ha otorgado la convención internacional de los derechos del niño pues no se puede discriminar a la menor agredida al utilizar la condición de indígena del victimario y si bien la presunta víctima también hace parte de esa comunidad, los hechos jurídicamente relevantes se dieron en el perímetro urbano de esta municipalidad. Así mismo, en la cultura […] no existen centros de armonización como en otros pueblos indígenas.  Por lo anterior, la Juez 2, considera y reclama la competencia en esta jurisdicción ordinaria”[12]. En consecuencia remitió la presente actuación a la Corte Constitucional para que se dirima esta controversia.

 

9.                 El 23 de agosto de 2024 a través de la Secretaría General el asunto fue repartido al magistrado sustanciador, y el 27 de agosto de la misma anualidad, el expediente ingresó al despacho[13].

 

   II.            CONSIDERACIONES

1. Competencia

 

10.             La Corte Constitucional es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

 

2. Delimitación del objeto de revisión y metodología

 

11.             La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado 2 y la Jurisdicción Especial Indígena Resguardo, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal que se surte en contra de Jerónimo. Para estos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre dichas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicción. En segundo lugar, de constatarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará las reglas relacionadas con el reconocimiento del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe continuar con el conocimiento del proceso.

 

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción

 

12.             Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[14]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo^[15], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

 

 

13.             La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

 

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

 

14.             Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política instituye el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado^[19]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”^[20] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”^[21]. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena

 

15.             El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[22] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”^[23]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”^[24] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios^[25]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”^[26].

 

16.             El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”^[27] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”^[28].

 

17.             La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”^[29]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”^[30] que busca proteger su “conciencia étnica”^[31], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[32]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”^[33] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

 

18.             Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores^[34]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional^[35].

 

 

19.             Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”^[36]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”^[37]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”^[38]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”^[39] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”^[40]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

 

20.             La figura de la cosa juzgada en conflictos de competencia entre jurisdicciones con la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional, actuando como autoridad encargada de resolver los conflictos de jurisdicciones, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de los efectos de la figura de la cosa juzgada. Por ejemplo, en el Auto 396 de 2023, se recordó que:  

 

 (…) esta Corporación ha reconocido el valor de la cosa juzgada presupuesto mismo del Estado de Derecho pues ‘sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.’ La institución de la cosa juzgada, además, cobra especial relevancia en asuntos penales, pues allí se conecta con la garantía constitucional de toda persona a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

 

Desde esta perspectiva, es claro que el potencial del derecho como instrumento de regulación de conflictos y convivencia social se pone en entredicho cuando se erosiona la fuerza de la cosa juzgada, simplemente invocando un conflicto de jurisdicciones. De modo que se requieren razones suficientes para poner en duda una decisión judicial -sea indígena u ordinaria- y eventualmente reabrir un caso revestido por los efectos de la cosa juzgada y su vocación de permanencia. 

 

Tanto el Consejo Superior de la Judicatura como la Corte Constitucional se han pronunciado sobre estos escenarios, por lo que es importante referirse brevemente a tales antecedentes. En su momento, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue consistente en señalar que cuando existía una decisión de fondo sobre el asunto en el que las autoridades proponían un conflicto de jurisdicciones, realmente no había causa judicial que resolver y, en consecuencia, el conflicto era aparente. Esta tesis se fundamentó en los efectos de cosa juzgada de las decisiones judiciales y fue aplicada siempre que se propusiera el conflicto de jurisdicciones luego de que ya hubiera una decisión por parte de alguna autoridad judicial, con independencia de si el fallo existente provenía de la jurisdicción indígena o de la jurisdicción ordinaria. Así, en estos casos el Consejo Superior de la Judicatura declaró la inexistencia del conflicto de jurisdicciones, dando prevalencia a la cosa juzgada. 

 

Por su parte, la Corte Constitucional, también ha reconocido la importancia de la cosa juzgada y del principio del non bis in ídem tanto para los derechos fundamentales de los procesados como para la legitimidad de las jurisdicciones en disputa. Sin embargo, ha condicionado su alcance a que la jurisdicción que profirió la decisión no hubiese actuado de forma contraria a derecho, esto es sin la competencia para resolver el asunto. De lo contrario, se afecta la garantía de juez natural y se corre el riesgo de que la cosa juzgada se esgrima para desvirtuar de antemano los conflictos de jurisdicciones, invocando un criterio temporal en el que simplemente prevalece la jurisdicción que falle primero el asunto. Tal regla, a su vez, anularía automáticamente la competencia de la Corte Constitucional para resolver los conflictos de jurisdicciones.

 

21.             Esta Corporación también se refirió a la figura de la cosa juzgada en los Autos 749 de 2021 y 059 de 2023, en los cuales la Sala Plena conoció de conflictos de jurisdicciones en los que la autoridad indígena respectiva había proferido ya una decisión de fondo sobre los hechos que suscitaron los conflictos de jurisdicción. En ambas oportunidades, la Corte dejó sin efectos las decisiones de la autoridad indígena ya que aquellas fueron expedidas con posterioridad al inicio del proceso penal ante la Jurisdicción Ordinaria. 

 

22.             Sobre las razones para dejar sin efectos las decisiones de la autoridad indígena, en el segundo de los mencionados autos esta Corporación indicó:  

 

23. Cuestión final. Visto lo anterior, la Sala Plena advierte que el Cabildo Indígena carecía de jurisdicción para tramitar el presente asunto. Por consiguiente, en aras de materializar los principios de economía procesal y seguridad jurídica, dejará sin efectos el Acta de Juzgamiento No.01 del 26 de febrero de 2022, mediante la cual el Gobernador sancionó a Juan, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años. Ello, de conformidad con los artículos 29, 241 y 246 de la Constitución que, respectivamente, señalan que i) las personas tienen el derecho a que sean juzgadas ante juez o tribunal competente; ii) la Corte Constitucional tiene la función de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones; y iii) las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. En esa medida, tal decisión se soporta en la necesidad de salvaguardar la supremacía de la Carta Política y proteger el derecho al debido proceso. 

 

Esta clase de decisión, tal y como lo ha señalado esta Corporación en otras oportunidades al dejar sin efectos providencias judiciales en el ejercicio de la competencia de dirimir conflictos de jurisdicción, pretende materializar los principios de seguridad jurídica y estabilidad del orden jurídico en el proceso penal, así como la garantía del juez natural. Una conclusión contraria, que consistiría en preservar los efectos de la decisión emitida, afectaría la garantía de juez natural, anularía la competencia asignada a la Corte Constitucional en el artículo 241.11 superior y dejaría sin efectos los factores de competencia definidos por el Legislador, pues la decisión sobre la jurisdicción quedaría supeditada, de este modo, a la autoridad judicial que decida de forma más ágil el asunto. De este modo, si se permite que las autoridades involucradas decidan definitivamente sobre un proceso penal, aun cuando el conflicto de jurisdicción se encuentra configurado y ha sido remitido a la Corte Constitucional, implicaría que la competencia constitucional de esta Corporación carece de razón y eficacia, pues ellas mismas se arrogarían la atribución de decidir la controversia en su favor. 

 

23.             En punto de las razones que justifican dejar sin efectos las decisiones de la jurisdicción indígena, el Auto 749 de 2021 agregó la relacionada con la imposibilidad de que la garantía del non bis idem se vea afectada por decisiones que no han hecho tránsito a cosa juzgada: 

 

29. De otra parte, la decisión de dejar sin efectos la providencia no afecta la garantía de non bis in ídem, prevista en el artículo 29 superior y que comporta la prohibición de que una persona, que haya sido absuelta o condenada en un proceso, sea nuevamente investigada y enjuiciada por la misma conducta (…). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta garantía opera con respecto a sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada (…).

 

24.             De manera que se resalta la importancia de un análisis acerca de la temporalidad de las decisiones contrastadas para efectos de verificar que, en caso de que la jurisdicción especial indígena haya fallado de fondo, aquella decisión no haya sido proferida con posterioridad al inicio del proceso ante la jurisdicción ordinaria.  

 

5. Caso concreto

 

25.             En el caso examinado se configuró un conflicto de competencia entre jurisdicciones. La Corte Constitucional ha establecido una postura respecto al tipo de pronunciamiento que deben hacer las autoridades judiciales para estructurar un conflicto de competencias, a partir de los criterios relacionados en el Auto 155/19[41], el Auto 166/21[42] y el Auto 627/22[43]. Concretamente, la Corte ha considerado que las autoridades colisionadas deben reclamar o rechazar expresamente la competencia sobre determinado asunto para que se cumpla el presupuesto subjetivo.

 

26.             Ese pronunciamiento expreso puede concretarse de dos formas. Por un lado, las autoridades judiciales pueden manifestar abiertamente que son competentes o no para tramitar determinado asunto. Por el otro, pueden plantear razones inequívocamente dirigidas a expresar que son o no competentes para instruir un caso particular. De manera específica, esas razones deben tener una relación de causalidad directa con la competencia -o la falta de competencia- de la autoridad judicial que pretende plantear el conflicto de competencias entre distintas jurisdicciones.

 

27.             En este caso las dos autoridades judiciales involucradas presentaron razones inequívocamente dirigidas a expresar que son competentes para conocer del proceso penal. Primero, la autoridad indígena tramitó el caso y expidió una decisión sobre este; sus representantes afirmaron que en la comunidad opera el fuero indígena y relataron los motivos por los que consideran que el caso es de conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena. La autoridad indígena también insistió en que se configuró la cosa juzgada en este caso por el acuerdo entre las partes y la decisión de fondo adoptada por las autoridades tradicionales. 

 

28.             Por su parte, el Juzgado 2 intentó desvirtuar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, señalando que en el caso examinado no se cumple con los factores personal, objetivo e institucional, considerando entonces que le corresponde a la jurisdicción Ordinaria Penal conocer del asunto y en consecuencia reclamó la competencia.

 

29.             Es decir, la intención directa de ambas autoridades al exteriorizar sus planteamientos es reclamar la competencia sobre este asunto. En ese sentido, la Sala estima cumplido el presupuesto subjetivo, pues existe una tensión entre la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado 2 y la Jurisdicción Especial Indígena representada por el Resguardo, autoridades judiciales que dieron a conocer que son las competentes para conocer del asunto, proponiendo el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones examinado.

 

30.             El asunto sub examine satisface el presupuesto objetivo porque las autoridades en conflicto se disputan el conocimiento del proceso judicial en la especialidad penal que se surte en contra de Jerónimo. En efecto, en el trámite del proceso que se sigue en contra del señor Jerónimo en la jurisdicción ordinaria, la autoridad indígena del territorio del Resguardo expuso el Acuerdo del 27 de enero de 2023 y la solicitud de remisión de competencia por “Caso Juzgado a través del sistema normativo […]”[44], por cuanto al señor Jerónimo se le impuso como sanción “realizar entrega y recibido a satisfacción de los bienes culturales representados en el valor simbólico de prendas de collares y especies de ganado vacuno, mular y ovino-caprino, en cumplimiento del primer acuerdo establecido durante la entrega preliminar del total del monto solicitado por la familia agraviada”[45]. Ese hecho no impide que la Corte Constitucional revise la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para instruir este caso. 

 

31.             La Sala encuentra que en el presente caso se satisface el presupuesto objetivo por las siguientes razones:

 

(i)          El conflicto que se examina tiene como objeto una causa judicial que está relacionada con la investigación penal que se adelanta en contra del señor Jerónimo, por la presunta conducta punible de acceso carnal violento agravado en concurso con acto sexual agravado.

(ii)        De los documentos que obran en el expediente no se advierte una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal que propone el conflicto de jurisdicciones porque expuso argumentos que advirtieron el posible incumplimiento de los presupuestos que configuran el fuero especial indígena.

(iii)     Es necesario verificar el cumplimiento de los factores que dan lugar a la activación del fuero especial indígena con el fin de verificar el respeto del derecho al debido proceso y, en particular, la garantía del juez natural.

 

32.             Ambas autoridades actuaron de forma paralela respecto de un mismo procesado. Particularmente, la Sala advierte que la comunidad indígena tenía conocimiento sobre la investigación que se adelantaba en contra del procesado en la jurisdicción ordinaria al iniciar el trámite judicial. Esto porque, el 30 de noviembre de 2022 se realizó la audiencia preliminar ante el Juzgado 1, ante quien se legalizó la captura por orden judicial y se le formuló imputación y el 27 de enero de 2023 se realizó un acuerdo entre las familias de la víctima y del procesado, ante la Junta Mayor Autónoma.

 

33.             Por último, observa cumplido el presupuesto normativo porque las autoridades judiciales que reclamaron la competencia citaron los fundamentos jurídicos aplicables al caso y justificaron su postura. Particularmente, las dos autoridades se refirieron a los elementos del fuero indígena y a los elementos que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena establecidos en la Sentencia T-617 de 201, entre otra, jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

34.             Superado el anterior estudio, la Sala advierte que en el presente caso se configura un conflicto positivo de competencia entre el Resguardo y el Juzgado 2, en los términos ya explicados. En ese orden de ideas, pasa a decidir a qué autoridad judicial debe ser asignado el asunto para su conocimiento.

 

6. La Jurisdicción Ordinaria Penal es la competente para tramitar el caso examinado

 

35.             En este caso existe una disputa sobre la competencia para conocer el proceso penal adelantado contra el señor Jerónimo por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso con acto sexual agravado. Teniendo en cuenta que la activación de la Jurisdicción Especial Indígena requiere un análisis de los cuatro elementos establecidos por la jurisprudencia constitucional, la Corte debe verificar si en este asunto se cumplen esos elementos -personal, territorial, institucional y objetivo- para tomar una decisión sobre la colisión de competencias.

 

36.             El elemento personal del fuero está acreditado en este caso porque el procesado hace parte de una comunidad indígena. Jerónimo se encuentra registrado como miembro activo del Resguardo, de acuerdo con la información censal de las comunidades y resguardos indígenas del Ministerio de Interior[46]. Además, en el documento que establece el acuerdo celebrado por las familias de la víctima y del procesado ante la Jurisdicción Especial Indígena también se afirma que el procesado hace parte de esa comunidad indígena.

 

37.              El elemento territorial del fuero está acreditado. El escrito de acusación señala que los hechos ocurrieron en el barrio Ríos de la ciudad.  De acuerdo a la información del IGAC, “las áreas del Resguardo […] que se ubican en los municipios de […]”[47], asimismo, según la ONIC “Los […] se encuentran ubicados en […] y al noroeste de […] en el estado de […], sobre el mar Caribe. Ocupan un área de […] hectáreas, las cuales están localizadas en el resguardo de […], ocho resguardos más ubicados en el sur y la […] y la reserva de […]. Este pueblo indígena se encuentra ubicado en los municipios de […]”[48].

 

38.             Así consta en la Resolución No. 123 de 1994, expedida por el Instituto Colombiano de Reforma Agraria, “Por la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución 123 de febrero […] de 1984, en favor de la comunidad […], con terrenos baldíos, ubicados en la jurisdicción de los municipios de […][49]: ‘La población indígena para el área del resguardo ampliado, con base en el censo realizado por la gobernación, Dane, […] y […] en 1992 es de […] indígenas, agrupados en […] familias’”[50].

 

39.             Del mismo modo, en esta resolución se menciona que en 1984, el Instituto Colombiano de Reforma Agraria constituyó un resguardo en favor de la comunidad […], en un globo de terreno baldío, “ubicado en jurisdicción de los municipios de […]…”[51]. Esto resulta congruente con los datos reportados por el DANE, según el cual toda la población indígena que habita este municipio, el 94.1% pertenecen a la comunidad[52]. Bajo este contexto, la Sala encuentra cumplido el factor territorial en sentido estricto. Bajo este contexto, la conducta presuntamente cometida por Jerónimo se entiende como ocurrida en el ámbito territorial de la comunidad indígena.

 

40.             Factor objetivo. Este factor implica analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado con la conducta punible y verificar si el proceso es de interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. El análisis de este elemento debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia constitucional, según la cual cuando la conducta investigada tiene esa connotación en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado[53].

 

41.             En asuntos similares relacionados con el delito de acceso carnal violento agravado y acto sexual agravado, como el del caso objeto de estudio, la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria, en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de debida diligencia en la investigación y sanción de los responsables, “lo que no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, sino el deber de estas demostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados”[54].

 

42.             De igual forma, la Sala Plena ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”[55].

 

43.             De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental, ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

 

44.             En el asunto objeto de revisión, la Corte concluye que el elemento objetivo no es determinante para definir la jurisdicción competente. En efecto, la autoridad indígena del territorio Resguardo expuso el Acuerdo del 27 de enero de 2023 y la solicitud de remisión de competencia por “Caso Juzgado a través del sistema normativo […]”[56], por cuanto al señor Jerónimo se le impuso como sanción “realizar entrega y recibido a satisfacción de los bienes culturales representados en el valor simbólico de prendas de collares y especies de ganado vacuno, mular y ovino-caprino, en cumplimiento del primer acuerdo establecido durante la entrega preliminar del total del monto solicitado por la familia agraviada”[57]. Del mismo modo, tal como se explicó, este tipo de conductas tienen elevado grado de nocividad social para la sociedad mayoritaria. En consecuencia, la Sala deberá “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[58].

 

45.             Factor institucional. Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[59].

 

46.             En el asunto de la referencia, la autoridad indígena del Resguardo señaló en el acuerdo en el documento allegado al proceso penal denominado “Lógica y procedimientos del Sistema Normativo […] en el caso de juzgamiento intercultural por el delito de abuso y violación sexual de joven […] que ostentaba la condición de menor de edad”[60], que “el pueblo […] cuenta con un sistema de justicia propio que se aplica a través de procedimientos tradicionales, el cual se encuentra debidamente establecido para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad en general a través de sus Autoridades Tradicionales. Este requisito se encuentra plenamente acreditado mediante el reconocimiento de las Autoridades Tradicionales que hacen parte del conflicto”[61]. Así, la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[62].

 

47.             Asimismo, el documento señala que, “[p]or su naturaleza, el Sistema Normativo […] representa uno de los sistemas jurídicos indígenas con mayor dinámica y adecuación intercultural, su saber hacer en materia de resolución de conflictos mediante el uso del diálogo y la persuasión, es reconocido como un aporte a la cultura de paz. En el Derecho […] prima la lógica procedimental y restaurativa antes que las formalidades y ritualidades propias del derecho occidental. La noción de pena y castigo propia del Sistema Normativo […] proscribe las sanciones sobre el cuerpo y poseen un carácter simbólico que recae sobre todo en el núcleo familiar matrilineal del agresor, con su consiguiente reprobación social y moral. La violencia y el castigo corporal constituyen casos extremos de poca utilización en el Derecho […].

 

El principio esencial en la aplicación del Sistema Normativo […] es que todos los conflictos y/o daños y perjuicios ocasionados son susceptibles de ser reparados a través de formas de compensación, en cuyos procedimientos se interpretan valores simbólicos de bienes materiales de carácter hereditarios, los cuales están representados en prendas de collares y especies de ganados vacuno, ovino, caprino, mular y caballar, que integran el sistema de valores de la economía tradicional.

Las actuaciones del […], las autoridades tradicionales y/o jefes familiares (…) y de la autoridad espiritual (…), se basan en la mediación y el diálogo de acuerdo a los principios y valores de convivencia social y espiritual del pueblo […], y tiene como objetivo aplicar y garantizar justicia a través de la consecución de la Verdad y la Reparación efectiva del daño y perjuicio ocasionado, así́ como el Restablecimiento de relaciones sociales mediante la Reconciliación y la Garantía de la No Repetición. Las acciones del Derecho […] se sustentan en la reparación integral de la dignidad humana en la individualidad de cada persona incorporada estrictamente en el núcleo de su familia matrilineal (…)”[63].

48.             En el análisis de este elemento, la Corte ha sido enfática en señalar que el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que las comunidades indígenas tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia. Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “delitos menores”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación. De ahí que, por vía jurisprudencial, se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

 

49.             Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La maximización de la autonomía de las comunidades implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De modo que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural.

 

50.             En la Sentencia T-002 de 2012, la Corte desarrolló “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria”. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto (i) debe tener en cuenta que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad; y, (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas dentro de las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

 

51.             Además, la Corte ha reconocido que (iv) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (v) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad; y, por último, (vi) existen diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena, los cuales son más rígidos y exigentes cuando se trata de asignar el conocimiento de procesos en los que se investigan delitos de especial gravedad, como lo son los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o los punibles que afectan a personas en especial situación de indefensión o vulnerabilidad.

 

52.             Sumado a ello, en los casos de delitos contra la integridad de los menores de edad, el análisis del elemento institucional debe considerar, a su vez, la identidad étnica de la víctima. Esta circunstancia no puede resultar indiferente al juez, en la medida en que se deben utilizar criterios distintos para valorar este elemento cuando él o la menor víctima es integrante de la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto, de aquellos que se emplean cuando la víctima forma parte de la cultura mayoritaria o de otra comunidad indígena. La razón para ello es que la identidad y conocimiento de la cosmovisión y los valores culturales de la comunidad, inciden en la capacidad que tienen las víctimas para comprender los rituales y mecanismos de administración de justicia propios de las comunidades indígenas. Como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la protección del interés superior de los niños indígenas parte del reconocimiento de su condición de miembros de la comunidad, con el objeto de conciliar sus derechos y su interés superior “con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada”[64].

 

53.             En ese sentido, la Corte ha fijado una serie de pautas que sirven para determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas en estas controversias: (i) “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena”; (ii) la protección de la integridad, salud y supervivencia de los menores indígenas debe orientarse por la comprensión “de que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió el Constituyente”; y, por último, (iii) la lucha por la protección de la integridad sexual de los menores indígenas “no puede librarse en términos que excluyan la diversidad”, esto es, sin perder de vista que aquellos son “gestor[es] de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia”[65].

 

54.             Estas razones que justifican apreciar el factor institucional, a partir de la diversidad cultural, cuando la víctima se identifica como miembro de la comunidad, también sirven de sustento para sostener que, en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional.

 

55.               Ese análisis implica definir, especialmente, si las autoridades, usos y costumbres, así como los procedimientos tradicionales de la comunidad, se han estructurado de tal forma que, a las víctimas de delitos de especial gravedad, que participan en estos procesos y no forman parte de la comunidad, se les garantiza la participación y el respeto de sus derechos, con reconocimiento de su identidad cultural. Ello quiere decir que las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas.

 

56.             Sobre este asunto, dada la importancia que tiene en el presente asunto, se cita en detalle lo que el resguardo indígena señaló: “ II. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN MATERIA DE DELITOS SEXUALES EN MENORES INDÍGENAS. Los principios bajo los cuales se aplica la Jurisdicción Especial Indígena han sido ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional. Existe un vacío legal en material de la coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y la justicia Ordinaria, pero debido a la naturaleza de derecho fundamental de la autonomía de las comunidades indígenas, la Corte Constitucional ha establecido reglas y subreglas que permiten establecer la competencia de la jurisdicción Especial Indígena en casos concretos.

 

La Corte ha explicado que el contenido normativo de la jurisdicción Especial Indígena comprende:

(i)   la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias;

(ii) la potestad de disponer de sus propias normas y procedimientos;

(iii)          la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la ley; y

(iv)           la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, que se extiende no solo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional, con el fin de hacer efectivo el principio de la diversidad dentro de la unidad. En tal virtud (...) resulta ‘una figura fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley’.

Frente a las tensiones entre los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores sobre los que se edifican los conceptos de igualdad, diversidad, pluralismo y participación, con otros principios de la sociedad mayoritaria que poseen el rango de normas constitucionales dificultando la materialización del reconocimiento de la diversidad y la integridad étnica y cultural, la Corte Constitucional ha construido vía jurisprudencial mediante una serie de principios o criterios generales de interpretación que deben ser aplicados cuando se presenten conflictos originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas tradicionales de las comunidades indígenas. En la sentencia T-921 de 2013, los mismos fueron resumidos, así:

i)       A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía;

ii)    Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares;

iii) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y;

iv)  Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas."

Para que las autoridades indígenas, en ejercicio de su autonomía y la jurisdicción especial indígena, puedan juzgar a sus miembros por conductas socialmente reprobables y punibles mediante sus propios sistemas normativos, es necesario tomar en consideración cuatro (4) factores o elementos, a saber: (i) personal, (ii) territorial, (iii) institucional u orgánico y (iv) objetivo.

En las sentencias de la Corte Constitucional T-617 de 2010 y T-975 de 2014, estos elementos fueron desarrollados, así:

(i) El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena y respecto al que se determinan [dos] supuestos de hecho: (i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional "en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Por lo anterior, se estableció que se observan como elementos orientadores que permitan definir la competencia los siguientes: i) las culturas involucradas, ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica'.

(ii) El elemento territorial que permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, de lo cual se derivan [dos] criterios interpretativos: i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también corno el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura;(ii) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales'.

(iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; lo anterior significa que: (i) existe un poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) adicionalmente un concepto genérico de nocividad social. Adicionalmente, este elemento se conformaría por [tres] criterios de interpretación: ‘La institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado; [l]a conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos y la satisfacción de los derechos de las víctimas’.

(iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria

El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.

El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de/os pueblos aborígenes.

Finalmente, cabe destacar que, cuando se afecta a una persona ajena a la comunidad indígena cuyas autoridades reclaman para sí competencia, ha dicho la Corte que es ‘necesario evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias para establecer si además de la localización geográfica de la conducta, es posible referirla también al ámbito cultural, o si, por el contrario, es tina actuación ilícita que se ha [desarrollado] por fuera de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a la sanción de los responsables, garantizados por el ordenamiento nacional’.

En lo relacionado con la aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena en materia de delitos sexuales en menores de edad, la Corte Constitucional ha estimado en reiterativa jurisprudencia que su aplicación depende de: (i) la configuración de los requisitos de la Jurisdicción Especial Indígena en el caso concreto y (ii) que la consideración del interés superior del menor no sea incompatible con la aplicación del fuero penal indígena. De verificarse tales condiciones, la no remisión del caso a la jurisdicción especial indígena constituiría un defecto por violación directa de la Constitución. Sin embargo, esta corporación en Sentencia T-617 de 2010, estableció que en estos casos la aplicación del fuero indígena deberá́ observar las siguientes recomendaciones para hacer valer la protección de los derechos humanos y de los menores:

i)       abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos;

ii)     abstenerse de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y psicológicamente al niño;

iii) ser particularmente diligentes y responsables la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual y

iv)  velar porque cada prueba en la que el menor intervenga debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del niño”[66].

57.             Lo anterior, no evidencia la existencia de “medidas especiales de repudio, sanción y, sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima”[67], ya que el documento no muestra información clara y concisa sobre como el Resguardo regula los delitos sexuales en menores indígenas, sino que se limita a hacer un recuento sobre como la jurisprudencia constitucional ha tratado la materia, pero no aporta información sobre el tratamiento de los mencionados delitos en el derecho propio de la comunidad.

 

58.             En virtud de las consideraciones previas, se reitera que el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente sancionar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima. En este punto la Corte considera importante reiterar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo. Por ello, cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –presunta víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas[68] .

 

59.             En este sentido, para la Corte no es posible determinar la existencia de unas garantías de reparación, protección efectiva a los derechos y garantías de no repetición de la víctima, en la medida que, al parecer, las comunidades pretenden dar por resuelto el asunto a partir de un acuerdo suscrito entre las familias con anterioridad a la ocurrencia de los hechos investigados en esta oportunidad.

 

60.             En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: (i) el acusado es miembro del Resguardo. Se constata, entonces, el factor personal; (ii) el Resguardo indígena se encuentra ubicado, entre otros, en el municipio donde ocurrieron los hechos presuntamente delictivos. En este sentido, se verifica el elemento territorial; (iii) la conducta punible atribuida al acusado es de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso; (iv) sobre esa base, la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas del Resguardo para asumir la competencia del caso, supone una muestra inicial de institucionalidad. Sin embargo, ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado, unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de las víctimas, la información allegada es insuficiente. Por lo que debe concluirse que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto.

 

61.             En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de la víctima, la cual es sujeto de especial protección constitucional, no fueron debidamente acreditadas.

 

62.             Conclusión. En consecuencia, el expediente CJU-5806 en virtud del cual se adelanta el proceso penal contra el señor Jerónimo por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento agravado en concurso con acto sexual agravado, será remitido al Juzgado 2, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y al Resguardo.

III.           DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. - DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 2 y las autoridades del Resguardo en el sentido de DECLARAR que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Jerónimo por el delito delito de acceso carnal violento agravado en concurso con acto sexual agravado.

 

SEGUNDO. – DEJAR SIN EFECTOS la decisión del Acuerdo del 27 de enero de 2023, mediante la cual el Resguardo sancionó al señor Jerónimo por la conducta de acceso carnal violento agravado y acto sexual agravado.

 

TERCERO. – ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional que anonimice cualquier dato que, a través de los sistemas de consulta pública de la Corte Constitucional, haga referencia a la identidad de la parte accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

 

CUARTO. – REMITIR el expediente CJU-5806 al Juzgado 2, para lo de su competencia y para que comunique esta decisión al Resguardo, y demás interesados en el trámite.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

Ausente con comisión

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Aclaración de voto

 

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

AL AUTO 1790 DE 2024

 

 

Referencia: CJU-5806

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado y el Resguardo.

 

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo

 

 

Con el debido respeto por las consideraciones que tuvo en cuenta la Sala Plena en el Auto 1790 de 2024 y si bien estuve de acuerdo con que el conflicto de jurisdicciones quedara dirimido en el sentido de asignar competencia a la jurisdicción ordinaria penal, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto al advertir la necesidad de que, en relación con este asunto en particular, se hubieran recaudado pruebas que sirvieran de sustento para, con apoyo en el conocimiento particularizado de la institucionalidad de la comunidad concernida, robustecer las razones que sirvieron para desvirtuar determinados factores que activarían el fuero indígena en el caso concreto.

 

Al tratarse de una decisión en que la Corte Constitucional optó por no reconocer el efecto de cosa juzgada a la decisión del 27 de enero de 2023, mediante la cual la autoridad indígena habría presuntamente resuelto de fondo el caso, considero que el decreto de pruebas habría podido otorgar más información para que, por un lado, en el análisis que terminó por no encontrar acreditado el factor objetivo, se tuviese en cuenta que el bien jurídico afectado en el caso concreto, es decir, la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes, eventualmente podría ser de especial importancia y nocividad, no solamente para la sociedad mayoritaria, sino también para la comunidad indígena involucrada. Y, por otro lado, en el análisis que terminó por no encontrar acreditado el factor institucional, en la medida en que se llegó a tal conclusión únicamente partiendo de la información que la comunidad indígena dio a conocer respecto de su institucionalidad en su manifestación de voluntad para conocer sobre el proceso, sin que de ella se pudiera derivar, a ciencia cierta, con mayor profundidad, las formas, los mecanismos y las etapas de los procesos investigativos por conductas de este tipo, la forma en que se recaudan las pruebas, la defensa del acusado, la participación de la víctima y/o de su familia en el proceso, las sanciones, entre otras.

 

Fecha et supra,

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado