TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1856/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

 

AUTO 1856 DE 2024

 

Expediente: CJU-5880

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales, Nariño, y el Resguardo Indígena

 

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

Aclaración previa

 

Debido a que este asunto se relaciona con la presunta comisión de delitos sexuales donde la víctima es una menor de edad, la Sala Plena emitirá dos versiones de esta providencia. Una en la que se anonimizará[1] el nombre de la víctima y el de los demás sujetos que permitan su identificación, que será la versión que se publicará, y otra que contendrá los datos reales de las partes, la cual será parte del expediente.

 

 I.            ANTECEDENTES

 

1.                 El 19 de febrero de 2024, la Fiscalía Seccional de la unidad adscrita al Centro Atención Integral Víctimas de Abuso Sexual de Ipiales, Nariño, recibió un reporte por parte de la IPS Municipal de Ipiales ESE, en el cual se informó sobre un presunto abuso sexual en contra de la menor de edad Camila, quien, al momento de la denuncia, se encontraba en estado de embarazo con 24 semanas de gestación a sus 14 años. En el escrito de acusación se señaló que el presunto autor del delito de abuso sexual en contra de la menor Camila sería Fernando.

 

2.                 El 1 de mayo de 2024, la Fiscalía Seccional de Ipiales solicitó al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerres, Nariño, que se programara la audiencia preliminar de legalización de orden de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento[2], en contra de Fernando.

 

3.                 El mismo día, el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerres inició la audiencia preliminar. En esta diligencia declaró legal el procedimiento de captura del procesado y realizó la formulación de imputación por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso. El procesado manifestó no aceptar cargos. Esta audiencia fue suspendida y se programó su continuación para el 2 de mayo de 2024[3].

 

4.                 El 2 de mayo de 2024, se continuó la diligencia por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerres, con el fin de abordar la solicitud de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario solicitada por la fiscalía. La defensa solicitó que, en virtud del artículo 246 de la Constitución Política y de la sentencia T-921 de 2013, la medida fuera cumplida en la casa de armonización del Resguardo Indígena, ubicado en municipio de Ipiales, teniendo en cuenta que (i) el procesado es comunero de dicho resguardo y “está relacionado en los censos de la comunidad”[4] desde 2014 hasta 2023, (ii) el resguardo cuenta con “una autoridad”[5] en cabeza del gobernador y del gobernador suplente y (iii) existe una casa de armonización, la cual se encuentra dentro del territorio del resguardo.

 

5.                 Así mismo, el gobernador suplente[6] de la comunidad reafirmó que el procesado “es miembro de [la] comunidad”[7] por lo que la resocialización y sanación espiritual puede ser llevada a cabo en la casa de armonización de la comunidad. La defensora de familia y el representante de las víctimas se opusieron a dicha solicitud de la defensa y el resguardo. Para ello, argumentaron que con la privación de la libertad en el centro de armonización “se desconocerían derechos de la víctima y su familia”[8]. Sin embargo, el juzgado dispuso imponer medida de aseguramiento preventiva intramural, la cual se llevaría a cabo en la casa de armonización del Resguardo Indígena[9], teniendo en cuenta que “se encuentran acreditados los requisitos […] para el cumplimento de las medidas de aseguramiento de miembros de comunidades indígenas […] en centros de armonización de sus territorios”[10].

 

6.                 El 3 de julio de 2024, la Fiscalía Seccional de Ipiales presentó el respectivo escrito de acusación[11]. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales.

 

7.                 El 23 de agosto de 2024, la juez 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales llevó a cabo audiencia de formulación de acusación[12]. En dicha diligencia el abogado defensor solicitó que se le concediera la palabra al gobernador suplente del Resguardo Indígena. Posteriormente, el gobernador indígena suplente indicó que el proceso debía remitirse al Resguardo Indígena para que se llevara a cabo de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad y respetando la autonomía indígena. Afirmó que en el caso concreto se cumplen los factores de la Jurisdicción Especial Indígena por las siguientes razones:

 

7.1.     Se cumple el factor personal porque el procesado, la víctima y su familia, “son y pertenecen”[13] al resguardo. Destacó que, luego de la ocurrencia de los hechos, las autoridades indígenas “han brindado protección a la menor”[14], teniendo en cuenta que “ni el ICBF, ni la comisaría, ni la fiscalía”[15] han intervenido.

7.2.     Se cumple el factor territorial porque las conductas que se le imputan al acusado fueron cometidas, presuntamente, “en el territorio”[16] del resguardo.

7.3.     Se cumple el factor institucional porque “el Resguardo Indígena está en la capacidad institucional conforme a la diversidad social y cultural”[17] de tramitar la causa judicial, al contar con “la casa de armonización y sanación”[18], un consejo de mayores que “ayudan a dirigir a los comuneros”[19], un consejo de justicia “designado por la comunidad, […] quienes realizan el juzgamiento y emiten decisiones de primera instancia”[20], un gobernador indígena “quien es la segunda instancia de las decisiones adoptadas por el consejo de justicia”[21], un alcalde mayor que “garantiza el debido proceso del inculpado como la protección de los derechos de la víctima”[22], un alguacil que “ejecuta la pena impuesta conforme a los usos y costumbres”[23] y una guardia indígena que brinda “custodia y vigilancia de los comuneros indígenas privados de la libertad”[24].

 

8.                 Posteriormente, la jueza planteó un conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó remitir el caso a la Corte Constitucional para que lo dirimiera. Consideró que el caso debía continuar en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, porque no se acreditaron los factores para la activación del “fuero en la jurisdicción especial indígena”. Señaló que solo encontró acreditados los presupuestos personal y territorial para la activación del fuero indígena. Frente a cada presupuesto para la activación del fuero indígena, indicó lo siguiente:

 

8.1.     El factor personal se cumple porque “el procesado pertenece a la comunidad indígena”[25] tal como consta en el certificado expedido por el Ministerio del Interior el 23 de agosto de 2024.

8.2.     El factor territorial se cumple porque “el lugar de ocurrencia de los hechos se encuentra en el Corregimiento, en el Sector 1, en Ipiales Nariño, que, según lo relatado por el defensor, corresponde a la compresión territorial del Resguardo Indígena”[26].

8.3.     El elemento objetivo suscita discusión porque “la conducta afecta tanto los intereses de las [sic] comunidad mayoritaria como de la indígena”[27].

8.4.     El factor institucional no se cumple porque no es posible identificar “cuál es el papel concreto de la víctima dentro del procedimiento adelantado por la comunidad, y tampoco se puede conocer a prima facie cómo se pueden presentar pruebas o por ejemplo que mecanismos tiene la victima frente a una posible decisión adversa”[28]. Tampoco es posible constatar si es posible acceder a “una reparación integral del daño”[29]. Destacó que, en este caso, “el elemento institucional debe ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales contra una menor de edad”[30].

 

9.                 El 4 de septiembre de 2024, el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales remitió el expediente a la Corte Constitucional. En sesión del 19 de septiembre de 2024, se asignó el expediente de la referencia al despacho de la magistrada sustanciadora[31].

 

10.             Auto de pruebas en el marco del trámite del conflicto entre jurisdicciones. Mediante auto del 16 de octubre de 2024, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas con el objeto de acceder a la información relacionada con tres ejes temáticos: (i) ámbito territorial de la comunidad indígena, (ii) administración de justicia al interior de la comunidad indígena y (iii) la pertenencia de la menor de edad Camila y el señor Fernando a la comunidad indígena. Esta información se le requirió: (i) al gobernador suplente del Resguardo Indígena, (ii) a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, (iii) al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y (iv) a la Defensoría del Pueblo, a través de sus delegadas de grupos étnicos.

 

11.             Una vez cumplido el término para dar respuesta, ni el gobernador suplente del Resguardo Indígena, ni la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, allegaron respuesta. Por su parte, el ICANH y a la Defensoría del Pueblo sí allegaron los informes correspondientes. A continuación, se expone la síntesis de los informes presentados.

 

12.             La Defensoría del Pueblo manifestó que se comunicó con el gobernador del Resguardo Indígena, quien delegó al “defensor contractual” y apoderado de la comunidad para que brindara respuestas a las preguntas planteadas. Lo anterior, al argumentar que “no cuentan con la capacidad técnica para responder preguntas de tipo antropológico, social o psicológico”[32]. Dentro de la información aportada por el defensor de la comunidad se señala que (i) dentro del reglamento interno de la comunidad[33] existen disposiciones sobre violencia contra los menores de edad y la tipificación del delito de acceso carnal abusivo con un menor de 14 años con sus respectivas penas[34], (ii) no se ha realizado ningún juzgamiento de casos similares dentro de la comunidad, (iii) la totalidad del Corregimiento, del municipio de Ipiales, “forma parte del cabildo indígena del Resguardo Indígena”[35], (iv) “dentro del resguardo, se sostiene el principio del derecho consuetudinario que afirma que ‘los niñitos son unas almas puras y hay que amarlos y cuidarlos’”[36] y (v) se han realizado campañas internas que han abordado temas como el machismo, prevención del abandono, la desnutrición y el maltrato, castigos “justos y moderados” de los niños, la planificación familiar y las denuncias ante el abuso sexual. Adicionalmente, se anexó el “Plan de vida del Resguardo Indígena” y el “Lineamiento técnico administrativo e interjurisdiccional para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes indígenas con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados”, elaborado por el ICBF.

 

13.             El ICANH indicó que “la estructura normativa e institucional del Resguardo Indígena se soporta en el Sistema de Gobierno Propio de los Pastos”[37]. Señaló que se identificaron las siguientes sanciones para “infracciones graves, tales como el abuso sexual”[38]: “fuetazos”, trabajar para la víctima, indemnización económica, pérdida de derechos, vigilancia del cabildo y la guardia indígena, reclusión en centro de armonización, pago de multa y cepo. Sin embargo, precisó que no se identificaron “acciones puntuales para los casos de acceso carnal a menores”. Por otro lado, indicó que no se encontró “referencia a la cosmovisión de esta comunidad sobre la infancia y su protección, ni tampoco sobre la relevancia de los derechos sexuales y reproductivos de niños, niñas y adolescentes”[39]. Sin embargo, precisó que, con base en investigaciones en comunidades como el resguardo de Muellamues y el del Gran Cumbal, pertenecientes también al pueblo de Los Pastos, estas comunidades entienden a los niños “no solo como hijos de sus familias, sino de la comunidad”[40].

 

II.          CONSIDERACIONES

 

1.            Competencia

 

14.             La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

 

2.            Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

 

15.             La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales y las autoridades del Resguardo Indígena, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal que se surte en contra de Fernando. Para ese efecto, en primer lugar, la Sala verificará si la controversia entre dichas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicción (II.3 infra). En segundo lugar, de constatarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará las reglas relacionadas con el reconocimiento del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe continuar con el conocimiento del proceso (II.5 infra).

 

3.            Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción

 

16.             Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ningun[a] le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[41]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[42].

 

 

17.             La controversia sub examine configura un conflicto entre jurisdicciones por las siguientes razones.

 

17.1.      Satisface el presupuesto subjetivo porque enfrenta a dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones: (a) al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales, que forma parte de la jurisdicción ordinaria, y (b) al Resguardo Indígena, que integra la jurisdicción especial indígena[46].

17.2.      Satisface el presupuesto objetivo porque las autoridades en conflicto se disputan el conocimiento del proceso judicial, en la especialidad penal, que se surte en contra de Fernando, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso.

17.3.      Satisface el presupuesto normativo porque las autoridades enfrentadas expusieron las razones jurídicas por las cuales consideran que son competentes para conocer del asunto (ver párrs. 5 a 8 supra).

 

4.       La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores de los que depende su activación

 

18.            Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, como manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado^[47]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[48] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”^[49]. En virtud de este principio, el texto superior garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) el fuero indígena.

 

19.            El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[50] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”^[51]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”^[52] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios^[53]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”^[54].

 

20.            El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por sus autoridades tradicionales, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”^[55] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”^[56].

 

21.            La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”^[57]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”^[58] que busca proteger su “conciencia étnica”^[59], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[60]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”^[61] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

 

22.            Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores^[62]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional^[63].

 

 

23.             Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”^[64]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”^[65]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”^[66]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”^[67] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”^[68]. Por lo tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

 

5.       Caso concreto

 

24.             A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

 

(i)      Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

25.             Factor personal. El factor exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”^[69]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”^[70]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena^[71], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”^[72]. De tal forma, la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

 

26.             La Sala considera que está acreditada la pertenencia de Fernando al Resguardo Indígena. Por un lado, el gobernador suplente del resguardo afirmó en las audiencias preliminares y en la audiencia de formulación de acusación que el procesado pertenece a la comunidad. De otro lado, la Sala advierte que se aportó al proceso la certificación expedida por el Ministerio del Interior que da cuenta de la pertenencia del acusado a la comunidad. Por lo tanto, la Sala concluye que el factor personal está demostrado.

 

27.             Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”^[73]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”^[74] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”^[75]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”^[76]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”^[77]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[78]. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde ocurrió la conducta constitutiva del delito imputado en el caso sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el denunciado.

 

28.             De acuerdo con los elementos probatorios que obran en el expediente, la conducta objeto del proceso sub examine ocurrió en la casa del señor Fernando, la cual se encuentra en el “Corregimiento”[79], jurisdicción del municipio de Ipiales. Asimismo, el plan de vida de la comunidad establece que el resguardo indígena “se ubica en el sector suroriental del municipio de Ipiales, departamento de Nariño”[80] y “se conforma por las 13 veredas o parcialidades reconocidas por la memoria histórica comunitaria”[81], entre las que se encuentra la Parcialidad. Por su parte, tal como lo precisó la Defensoría del Pueblo en su intervención (párr. 12 supra), la totalidad del Corregimiento, lugar en el que ocurrieron los hechos que se investigan, “forma parte del cabildo indígena del resguardo”[82]. Por lo tanto, la Sala concluye que los hechos sucedieron en el ámbito territorial del resguardo que reclama la competencia del proceso sub examine y, en consecuencia, se tiene por acreditado el factor territorial para la activación de la jurisdicción especial indígena.

 

29.             Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”^[83]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”^[84]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”^[85]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”^[86].

 

30.             Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”^[87]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”^[88] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”^[89], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”^[90].

 

31.             Adicionalmente, a través del auto 1139 de 2022, la Corte manifestó que la integridad sexual de los menores de edad reviste una especial importancia para la sociedad mayoritaria. Así, puso de presente el reconocimiento del interés superior del menor de edad que comprende, entre otras, “la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”[91], lo que también supone que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual’”[92].

 

32.             Además, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria, al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de [los] niños víctimas de delitos de carácter sexual”[93]. Con todo, la Corte también ha señalado, de manera expresa, que “la integridad sexual de un menor es un asunto que [también] concierne […] a la comunidad indígena”[94].

 

33.             Asimismo, la Corte ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”[95].

 

34.             Conforme a lo anterior, esta corporación en la sentencia T-196 de 2015 identificó algunas premisas que no se ajustan a la Constitución, ni a la interpretación que le ha dado la jurisprudencia a esta, al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para juzgar casos que involucran la integridad sexual de menores de edad. Estas premisas son: (i) que los derechos de los niños son bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria y no de los pueblos indígenas, por lo cual los asuntos relacionados con estos valores deben ser tramitados por la jurisdicción ordinaria y (ii) que existe un umbral de nocividad a partir del cual es deseable que sea la justicia ordinaria –y no la indígena– la que juzgue una determinada conducta[96]. El rechazo de estas premisas ha servido a la jurisprudencia para definir que, por tratarse de un bien jurídico compartido por la sociedad mayoritaria y la comunidad indígena, el elemento objetivo no es determinante para que el juez del conflicto defina la competencia respecto de delitos que involucran la integridad sexual de los menores de edad.

 

35.             De acuerdo con lo expuesto, y dado que la conducta imputada al señor Fernando –delito de acceso carnal con menor de catorce años– afecta intereses, tanto de la sociedad mayoritaria, como de la comunidad indígena, el factor objetivo no es determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. Para evidenciar ese interés, la comunidad indígena manifestó que en su reglamento interno se contemplan castigos para los delitos como el acceso carnal abusivo con un menor de 14 años, el cual, “incluso con consentimiento, tiene una pena de 12 a 20 años de prisión en la casa de armonización, junto con 150 latigazos, que son administrados por el alguacil en un máximo de tres por semana” [97]. Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad por encontrarse inmersa como víctima de la conducta una menor de edad, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor[98]. Ello, en consideración a que sus efectos perjudiciales repercuten en sujetos de especial protección constitucional, como lo son los menores de edad, además de que la violencia sexual constituye una de las manifestaciones de la violencia de género que el Estado está en obligación de prevenir[99].

 

36.             Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”^[100]. En el auto 643 de 2022, la Corte Constitucional precisó que este factor “constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas”. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso y una correcta judicialización del imputado.

 

37.             De igual forma, en el auto 138 de 2022 se determinó que el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En esa medida, “este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”[101]. Finalmente, en el auto 636 de 2022, se precisó que, en casos que involucren a menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”[102].

 

38.             Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad[103]. La maximización de la autonomía de las comunidades implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural.

 

39.             En la sentencia T-002 de 2012, la Corte desarrolló unos “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria”^[104]. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto debe tener en cuenta los siguientes elementos: (i) que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad; y (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados^[105].

 

40.             Además, la Corte ha reconocido que (v) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”[106]; (vi) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad; y, por último, (vii) existen “diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad”[107].

 

41.             Análisis del elemento institucional en aquellos eventos en que la valoración es más exigente. En el auto 029 de 2022 la Corte Constitucional definió unos criterios para verificar la acreditación del factor institucional en aquellos casos en los que su valoración resulta más exigente, por ejemplo, cuando se trata de delitos en contra de la integridad sexual de los menores de edad. La Corte precisó que en estos casos “se hace indispensable la colaboración de sus autoridades con el juez del conflicto para lograr establecer si se encuentra satisfecho el elemento institucional”[108]. Esto porque “las autoridades indígenas son las que tienen la capacidad de llevar al conocimiento de la autoridad judicial los elementos necesarios para valorar el factor institucional”[109]. Además, la Corte precisó que “en estos casos de especial gravedad, cuando no se logren recaudar las pruebas necesarias para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional”[110]. Así las cosas, aunque la manifestación de la voluntad de la comunidad para asumir el conocimiento del proceso constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional.

 

42.             En principio, la Sala advierte que, en el trámite del proceso ordinario, la autoridad de la comunidad indígena solicitó el traslado del proceso para asumir su conocimiento. Circunstancia que, prima facie, representa un indicio de institucionalidad. Por otro lado, en la audiencia de formulación de acusación, el gobernador manifestó que la comunidad indígena cuenta con la institucionalidad necesaria para conocer del caso, puesto que además de contar con una casa de armonización, también cuenta con un consejo de mayores, un consejo de justicia, un gobernador indígena, un alcalde mayor, un alguacil y una guardia indígena (ver párr. 7.3 supra).

 

43.             Adicionalmente, el apoderado del cabildo informó a la Defensoría del Pueblo que:

 

“Para el caso del acceso carnal abusivo con un menor de 14 años, incluso con consentimiento, tiene una pena de 12 a 20 años de prisión en la casa de armonización, junto con 150 latigazos, que son administrados por el alguacil en un máximo de tres por semana. También se requiere la toma de yagé y asesoría de un médico ancestral.

 

Para evitar que la pena se agrave (lo cual podría duplicar la sanción), el infractor debe reparar integralmente el daño a la víctima y garantizar que no se repetirán los hechos, así como asegurar que no amenazará ni pondrá en riesgo a la familia de la víctima. Es fundamental que cumpla con la pena original para que esto sea posible.

La reparación es tanto solemne como económica. La reparación económica puede proporcionar alivio a las comunidades mediante la entrega de dinero o tierras, lo que ayuda a la víctima a mejorar su calidad de vida.

 

La reparación solemne implica que el infractor debe reconocer públicamente su conducta y arrepentirse sinceramente, comprometiéndose a no repetir sus acciones. Este acto se lleva a cabo frente a más de 200 personas de la comunidad, quienes se convierten en veedores y protectores de la víctima.

 

En el acto de juzgamiento público, se invita al ICBF, a la Comisaría de Familia de Ipiales y a los directivos y docentes del colegio indígena al que asiste la menor. Esto se hace para asegurar que el evento no sea solo un comentario, sino que tenga una amplia difusión. De este modo, profesores, familiares y la comunidad en general estarán atentos para prevenir la repetición de estos hechos. La comunidad considera que, al hacerlo público, se puede persuadir a todos los comuneros para evitar estas conductas en el futuro.”[111]

 

44.             Sin embargo, la Sala considera que el factor institucional no se cumple por las siguientes razones. Primera, en el expediente no hay evidencia de que exista un procedimiento que garantice el debido proceso, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional. Al analizar el factor institucional, debe demostrarse la existencia de un “andamiaje institucional” que, bajo los usos y costumbres de la comunidad indígena, garantice la existencia de un procedimiento respetuoso del debido proceso y de los derechos del acusado y de las víctimas[112]. En el caso bajo estudio, de la información que reposa en el expediente, no es posible identificar cuáles son las etapas que se adelantan en los procesos de investigación y juzgamiento de las personas que pertenecen a la comunidad. Tampoco es posible identificar que el proceso cumple estándares mínimos de debido proceso para el procesado y para las víctimas. En contraste, solo se encuentra en el expediente lo dicho por el gobernador suplente en la audiencia de formulación de acusación y la respuesta dada por el apoderado del resguardo a la Defensoría del Pueblo, en donde la comunidad se limitó a indicar, de manera genérica e indeterminada, que existe un procedimiento. Por lo tanto, la Corte no tiene elementos de juicio para validar el eventual procedimiento de la comunidad indígena.

 

45.             Segunda, en el expediente no existe evidencia suficiente que acredite la exigencia especial para tener por cumplido el factor institucional, teniendo en cuenta la protección especial de los derechos de la víctima al ser un sujeto de especial protección constitucional por ser menor de edad. La Corte recuerda la importancia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes para toda la sociedad, más aún cuando son víctimas de delitos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexual. En sus intervenciones en el proceso sub examine, las autoridades de la comunidad no indicaron cómo puede participar la víctima dentro del proceso de juzgamiento, si así lo decide. Tampoco explicaron cómo la difusión de la información sobre el proceso de juzgamiento no revictimiza a la menor de edad. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el elemento institucional.

 

46.             La Sala precisa que, con los anteriores razonamientos, de ninguna manera pretende caracterizar o equiparar su sistema de juzgamiento al de la sociedad mayoritaria.

 

47.             El siguiente cuadro, sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena en el presente asunto:

 

 

(ii)   Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

48.             Según lo ha definido la jurisprudencia, “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena”[113]. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas sólo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[114].

 

49.             La Sala reconoce que Fernando forma parte de la comunidad indígena. Esto implica que, en virtud del factor personal, dicha comunidad indígena tiene un interés, en principio legítimo, para conocer el caso. Sin embargo, la Sala advierte que la conducta punible presuntamente cometida por el señor Fernando debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, al no acreditarse el factor institucional en un caso en el que están en juego bienes jurídicos superiores como el interés superior del menor. En concreto, tal como se explicó en los párrafos 41 a 45 supra, la falta de acreditación de un sistema de investigación, sanción y juzgamiento de delitos sexuales que garantice el interés superior de los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de acceso carnal abusivo, impone a la Sala optar porque la jurisdicción ordinaria continúe con el conocimiento del asunto sub examine.

 

50.             Conclusión. La Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia en el sentido de señalar que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Fernando por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales, para lo de su competencia y para que comunique la presente determinación. 

 

 III.          DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales, Nariño, y el Resguardo Indígena, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales, Nariño, es la autoridad competente para conocer el proceso seguido en contra de Fernando, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso.

 

Segundo. Por medio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-5880 al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ipiales, Nariño, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados en este trámite y al Resguardo Indígena.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General