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Auto A-438/24

 

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO-Inexistencia de circunstancias para su procedencia

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7

 

(...) la procedencia de la adopción de medidas provisionales se encuentra sujeta al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris); (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección constitucional pretendida pueda verse afectada considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora); y (iii) Que la medida provisional solicitada no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

AUTO 438 DE 2024

 

Referencia: Expediente T-9.859.332

 

Asunto: Acción de tutela interpuesta por Lucía y sus hijos, contra el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla

 

Magistrado ponente:

Vladimir Fernández Andrade

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y Vladimir Fernández Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el siguiente auto:

 

Aclaración preliminar: reserva de la identidad de las partes. Los nombres de las partes serán modificados en la versión pública de esta providencia, en atención a que el debate constitucional gira en torno a la custodia de tres menores de edad, y a que la difusión de su información personal podría comprometer su derecho a la intimidad[1].

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.            En 2013, los señores Lucía, de nacionalidad brasileña, y Pedro, de nacionalidad paraguaya y colombiana, contrajeron matrimonio[2].

 

2.            En el marco de dicha unión nacieron los menores Santiago, Esteban y Julián, de nacionalidad brasileña, y quienes tienen, respectivamente, 10, 9 y 7 años.

 

3.            En 2016, la familia se estableció en la ciudad de Barranquilla. Sin embargo, la señora Lucía viajaba a Brasil con frecuencia, para que su hijo Santiago recibiera atención en salud para tratar su diagnóstico de parálisis cerebral. Lo anterior, en tanto contaba con un seguro médico complementario.

4.            Entre 2019 y 2020, la señora Lucía realizó varios viajes a Brasil para cuidar de la salud de su madre, quien sufrió un derrame cerebral. En septiembre de 2020, regresó con su hijo Santiago con el propósito de que accediera a una cirugía neurológica y a otra de cadera. Dado que el menor no podía trasladarse a Colombia, sus hermanos viajaron para acompañarlo durante las fiestas de fin de año.

 

5.            Según se afirma en la demanda, en enero de 2021, la señora Lucía le informó al señor Pedro su intención de divorciarse y de quedarse en Brasil con sus hijos, debido a la red de apoyo con la que cuenta en dicho país y a la oferta de salud a la que puede acceder el menor Santiago.

 

6.            Ese mismo mes, el señor Pedro solicitó la restitución internacional de los menores con fundamento en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. El proceso referido fue conocido por el Juzgado 3º Federal de Río de Janeiro y, al momento de la presentación de la acción de tutela, se encontraba en trámite la segunda instancia.

 

7.            Luego, el 3 de septiembre de 2022 y a solicitud de la señora Lucía, el Juzgado Primero de Familia de Río de Janeiro decretó el divorcio de la pareja, concedió la custodia compartida de los menores y fijó un régimen de visitas y una cuota alimentaria a cargo del padre.

 

8.            Por su parte, el señor Pedro promovió un proceso de custodia, visitas y cuidado personal en Colombia, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla. En sentencia del 5 de junio de 2023 el citado despacho resolvió: (i) declarar no probadas las excepciones de mérito; (ii) otorgarle la custodia de los menores al padre; (iii) establecer un régimen de visitas para la madre, en las vacaciones de junio y diciembre, así como el contacto diario por medios virtuales; y (iv) fijar una cuota de alimentos a cargo de la madre, del 50% de los gastos de los menores.

 

9.            En agosto de 2023, la señora Lucía presentó acción de tutela contra esta decisión, al estimar que vulneraba sus derechos fundamentales y los de sus hijos, por incurrir en los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la Constitución y falta de motivación. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la autoridad judicial demandada proferir una nueva sentencia en la cual se otorgara la custodia compartida.

 

10.        En sede de tutela, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (Sala Quinta de Decisión Civil – Familia) accedió a las pretensiones de la demanda. A su juicio, el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla realizó una valoración probatoria inadecuada. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 5 de junio de 2023 y ordenó que se profiriera una nueva en los 10 días siguientes a la notificación del fallo.

 

11.        En segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, Agraria y Rural) revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la tutela. En concreto, estimó que el fallo del juzgado no vulneró los derechos fundamentales de la accionante ni los de sus hijos, toda vez que se fundamentó en las pruebas aportadas y, especialmente, en las entrevistas practicadas a los menores.

 

12.         Mediante Auto del 18 de diciembre de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Doce seleccionó el presente asunto y lo asignó al despacho del magistrado sustanciador.

 

13.        El 15 de febrero de 2024, el señor Juan Camilo Herrera, apoderado judicial de la accionante, solicitó la suspensión provisional de la sentencia dictada por el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla, la cual, a su juicio, compromete la salud, el bienestar y la estabilidad emocional de los menores. Al respecto, argumentó que, si regresaran a Colombia, como consecuencia de lo decidido en el proceso de restitución internacional, su custodia estaría a cargo del padre, quien cuenta con una orden de captura emitida por el Tribunal de Justicia de Río de Janeiro. Lo anterior, debido al incumplimiento de sus obligaciones alimentarias.

 

14.        De igual manera, afirmó que la madre cuenta con una red de apoyo en Brasil. En el caso del hijo mayor, diagnosticado con parálisis cerebral, cuenta con profesionales idóneos que le proporcionan los cuidados que requiere. Sin embargo, aquellos no podrían garantizarse si el menor regresa a Colombia, ya que “se desconoce el paradero del [padre] y, en el hipotético caso de que apareciera, el reprochable precedente que condujo a la orden de arresto pronostica una dudosa atención de sus responsabilidades”[3].

 

15.        De tal suerte que, a juicio del apoderado solicitante, la suspensión del fallo de custodia “permitiría que, en caso de que los niños (…) regresen a Colombia, lo hagan bajo la custodia de su madre -o de manera compartida, si ello fuera posible-, mientras la justicia en sede de tutela decide definitivamente sobre quién debe ejercer la guarda y cuidado de los menores”[4].

 

16.        Asimismo, garantizaría la conservación del statu quo y evitaría que los menores se vieran sometidos a cambios sucesivos en su residencia, debido a la discrepancia entre decisiones judiciales.

 

II.   CONSIDERACIONES

 

(i)   Medidas provisionales en los procesos de tutela contra providencias judiciales[5]

 

17.             El artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 faculta a los jueces de tutela para decretar medidas provisionales, a solicitud de parte o de oficio, con el fin de “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”. En ese sentido, este Tribunal ha considerado que dichas medidas “constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva”, pues aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el cumplimiento de la futura decisión que se profiera en el proceso^[6].

 

18.             Ahora bien, en relación con la adopción de medidas provisionales que pueden suspender los efectos de providencias judiciales, la Corte ha estimado que resultan pertinentes cuando se demuestre que su ejecución: (i) agotaría, en todo o en una parte significativa, el objeto de la protección que se solicita en el proceso de tutela[7], o (ii) pueda generar la afectación grave (a) de algún derecho fundamental de las partes[8] o (b) del interés público[9].

 

19.              Con todo, esta Corporación ha explicado que la suspensión de los efectos de las providencias judiciales es una medida excepcional, toda vez que: (i) estas son el escenario habitual de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales; (ii) de ellas se predica el efecto de cosa juzgada, el cual garantiza la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado democrático; y (iii) están amparadas por el principio de respeto a la autonomía e independencia de los jueces^[10]. Así pues, la Corte ha explicado que una determinación en dicho sentido tiene que ser una decisión “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[11].

 

20.             En ese orden de ideas, la procedencia de la adopción de medidas provisionales se encuentra sujeta al cumplimiento de las siguientes exigencias:

 

(i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris);

 

(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección constitucional pretendida pueda verse afectada considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora); y

 

(iii) Que la medida provisional solicitada no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.

 

21.             Mediante el Auto 259 de 2021, la Sala Plena desarrolló en detalle el alcance de cada uno de estos requisitos. En concreto, señaló que el primero (fumus boni iuris) remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público, es decir, al fundamento de la solicitud de tutela. Con todo, no se espera un nivel total de certeza, aunque sí un estándar de veracidad apenas mínimo. Esta conclusión debe estar soportada en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y en apreciaciones jurídicas razonables, sustentadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

22.             El segundo requisito (periculum in mora) está relacionado con el riesgo de que, al no adoptarse la medida cautelar, sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Asimismo, con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso.^[12] Este análisis supone un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio es cierta, y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo.

 

23.             Los dos presupuestos descritos se complementan. En efecto, el segundo (periculum in mora) impide que el juez de tutela profiera una orden ante la simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo. Ello, en tanto el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 solo opera cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez. Ello supone la amenaza de un perjuicio irremediable que afectaría un derecho fundamental o el interés público, y que no podría corregirse en el fallo de tutela.

 

24.             El tercer requisito incorpora la perspectiva de proporcionalidad al análisis, pues el juez debe valorar los derechos que podrían verse comprometidos con la medida provisional. Este paso evita el decreto de aquellas que, a pesar de su justificación legal, pueden ocasionar un perjuicio grave e irreparable a un ciudadano.

 

25.             Por último, conviene señalar que el decreto de una medida provisional no implica prejuzgamiento alguno, toda vez que no determina el sentido de la decisión final. Ello, en tanto se encuentra pendiente la resolución del debate sobre los derechos cuya protección se solicita, por lo que tales medidas se caracterizan por ser transitorias y susceptibles de modificación[13].

 

(ii) Procedencia de la medida provisional en el caso concreto

 

26.             De manera preliminar, la Sala advierte que no existe una correspondencia entre la protección reclamada en la solicitud de tutela y la medida provisional que se propone para asegurar un eventual fallo favorable. Según se advierte en la demanda[14], la parte accionante pide que el amparo de sus derechos fundamentales se concrete en el siguiente remedio constitucional: “[q]ue se ORDENE al Juzgado Séptimo de Familia del Circuito de Barranquilla dictar sentencia que conceda la custodia compartida de sus hijos menores a Lucía, como única forma de proteger todos los derechos vulnerados”. Sin embargo, la solicitud de medida cautelar está relacionada con la suspensión de los efectos del fallo que otorgó la custodia al padre.

 

27.             De acuerdo con ese paralelo, es claro que la suspensión de la decisión de custodia monoparental se aleja por mucho del aseguramiento del cumplimiento de un eventual fallo favorable al interés de la demandante, el cual, se reitera, se circunscribe a que se ordene al juzgado accionado conceder la custodia compartida. Como ya se dijo, según el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, las medidas provisionales propias de la acción de tutela, no sólo se orientan a proteger los derechos de los ciudadanos, sino que también propenden por asegurar el cumplimiento de la futura decisión que se profiera en el proceso. Luego, resulta improcedente toda medida provisional que exceda el objeto de la solicitud de tutela.

 

28.             Ahora bien, aun si el propósito de la medida provisional se interpretara de tal forma que se limitara al alcance de la pretensión tutelar de custodia compartida, la Sala estima que tampoco bajo esa hipótesis se satisfacen los presupuestos de procedencia explicados en el párrafo 20 de esta providencia.

 

29.             En primer lugar, en lo que atañe a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la Corte considera que, en la audiencia del 5 de junio de 2023, el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla estudió en detalle las cuatro excepciones de mérito propuestas por la señora Lucía, y las declaró no probadas con fundamento en diferentes elementos de juicio, a saber, dictámenes periciales, interrogatorios de parte, pruebas documentales y la entrevista realizada a los menores, entre otros. De manera que no es posible advertir, prima facie, en esta etapa preliminar del debate en sede de revisión, un análisis contrario a los derechos de la peticionaria y de sus hijos, por parte de la autoridad judicial accionada.

 

30.             En segundo lugar, en lo que respecta al peligro en la demora (periculum in mora), la peticionaria no brindó información que permitiera inferir la inminencia de una decisión en el marco del proceso de restitución internacional de menores, que tornara tardío el fallo de tutela. Cabe resaltar que la Sala ignora por completo el estado actual del trámite referido, así como el avance de las etapas procesales. En esa medida, no es posible determinar con certeza que se emitirá una decisión definitiva sobre el país de residencia de los menores, antes de que culmine el proceso de revisión por la Corte Constitucional, el cual, según el Reglamento Interno, tiene una duración de apenas tres meses[15]. Tampoco se evidencia que, en dicho lapso, el eventual amparo de los derechos de la accionante y de sus hijos pueda verse frustrado.

 

31.             En tercer lugar, el otorgamiento de la medida provisional podría ocasionar un daño desproporcionado a los menores, en caso de que el fallo de tutela negara el amparo y, por ende, no le ordenara al juzgado accionado rehacer la providencia para, eventualmente, conceder la custodia compartida. Dadas las particularidades del caso, ello supondría someter a los menores a una indeseable situación de inestabilidad, que es, precisamente, lo que la peticionaria pretende evitar.

 

32.             En virtud del incumplimiento de los presupuestos de procedencia de las medidas provisionales, la Sala negará la solicitud presentada por la señora Lucía.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida provisional presentada por la señora Lucía.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General