TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-652/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Controversias precontractuales en las que sean parte empresas de servicios públicos mixtas

 

(...) La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá las controversias precontractuales en las que sean parte empresas de servicios públicos mixtas según lo establecido en el primer inciso y en el numeral 1 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (...)

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 652 DE 2024

 

Referencia: expediente CJU-4954.

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto y la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.

 

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo

 

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

                                                                                 

AUTO.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La sociedad Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. presentó una demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para zonas no interconectadas (IPSE) y contra Centrales Eléctricas de Nariño CEDENAR S.A. E.S.P (en adelante CEDENAR). La sociedad pretendió la nulidad de la solicitud pública de ofertas OPS-001-2019 mediante la cual se adjudicó el contrato para la implementación integral de un sistema de información comercial para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios atendidos por CEDENAR, la nulidad del acto de adjudicación de la OPS-01-2019 y la nulidad absoluta del referido contrato. A manera de restablecimiento del derecho, la demandante pretendió que se ordene decretar que ella es la real adjudicataria del contrato y que en consecuencia se le ordene a CEDENAR pagar en su favor la indemnización de perjuicios correspondientes[1].

 

2. El 26 de febrero de 2020 la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró su falta de competencia para conocer el asunto en virtud del factor territorial[2]. El 1 de marzo de 2021 la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño le ordenó a CEDENAR allegar copia del contrato que celebró con Open Systems Colombia S.A.S.[3] por ser el contrato objeto de la controversia y porque consideró que era necesario acceder a ese documento para determinar su jurisdicción para conocer el asunto[4]. En respuesta a esa providencia, el 4 de marzo de 2021 CEDENAR envió copia del contrato[5].

 

3. El 22 de octubre de 2021 la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño declaró su falta de jurisdicción para conocer el asunto y ordenó remitir el proceso a los juzgados civiles del circuito de Pasto[6]. La referida autoridad judicial citó el artículo 104.3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) para indicar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo conoce los asuntos relativos a contratos celebrados por cualquier empresa de servicios públicos domiciliarios cuando esos contratos incluyan o hayan debido incluir cláusulas exorbitantes[7].

 

4. El Tribunal explicó que por mandato legal las entidades estatales pactan esas cláusulas, entre otros, en los contratos de prestación de servicios públicos y precisó que esas cláusulas se entienden integradas al contrato aunque no se consignen expresamente[8]. Agregó que ese tipo de cláusulas están definidas en la Ley 80 de 1993 y que la jurisprudencia del Consejo de Estado indica que el sometimiento a las leyes nacionales no es una cláusula pues no contiene un acuerdo[9]. Además, el Tribunal citó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8 de la Ley 143 de 1994 para indicar que los contratos celebrados por entidades estatales que prestan servicios públicos se regirán, por regla general, por normas de derecho privado. A su vez describió con base en esas normas, en el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y en un pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas[10], las facultades de las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria y para autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes en contratos celebrados por empresas de servicios públicos[11].

 

5. En relación con el caso concreto, el Tribunal determinó que el contrato sujeto de controversia, suscrito entre CEDENAR y Open Systems Colombia, tiene por objeto la implementación integral del sistema de información comercial para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios de CEDENAR[12]. Agregó que el contrato se rige por las normas del derecho privado, no contiene cláusulas exorbitantes y añadió que en la solicitud pública de ofertas cuya nulidad pretende la sociedad demandante tampoco se incluyeron cláusulas exorbitantes[13]. Finalmente, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para argumentar que, aunque el artículo 104 del CPACA le otorga competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer las controversias relacionadas con empresas cuya participación pública sea superior al 50%, en este caso se debe preferir la regla especial prevista en el numeral 3 del referido artículo pues la controversia versa sobre un contrato que no tiene ni debió tener cláusulas exorbitantes[14]. Por ende, reiteró que el asunto lo debe conocer la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil y para ello citó los artículos 16, 138 y 20 del Código General del Proceso (en adelante, CGP)[15].  

 

6. El 9 de noviembre de 2021 el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto propuso el conflicto negativo de jurisdicciones. Consideró que la demanda pretende la nulidad de actos administrativos expedidos por una entidad pública que dieron lugar a actos precontractuales y contractuales y que compromete a una empresa de servicios públicos mixta. Citó los artículos 104.2 del CPACA y 14.6 de la Ley 142 de 1994 y el auto del 26 de febrero de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para indicar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en las que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

 

7. El juzgado agregó que conforme lo previsto en los numerales 3 y 5 del artículo 152 del CPACA los tribunales administrativos son competentes para conocer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el medio de controversias contractuales. Finalmente, citó el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y ordenó la remisión del expediente a la Comisión de Disciplina Judicial del Consejo Superior de la Judicatura[16].  El juzgado envió el expediente el 23 de noviembre de 2021 a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá quien al día siguiente reenvió el asunto a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia[17].

 

8. El 17 de enero de 2024 se repartió el expediente de la referencia al despacho de la Magistrada sustanciadora, y el 19 del mismo mes se envió el expediente al despacho[18].

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

9. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones

 

10. La Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los siguientes presupuestos: (i)  el presupuesto subjetivo, que consiste en que la controversia se presente, al menos, entre dos autoridades que administran justicia, que hagan parte de distintas jurisdicciones y que rechacen o reclamen la competencia para conocer el asunto; (ii) el presupuesto objetivo, el cual exige que la disputa recaiga sobre el conocimiento de una causa judicial; y (iii) el presupuesto normativo, según el cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[19].

 

11. En el asunto objeto de estudio, se encuentran acreditados los presupuestos antes referidos porque: (i) la controversia se suscita entre una autoridad que hace parte de la jurisdicción ordinaria en cabeza del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto y otra que hace parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo representada por la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, y, por lo tanto, se configura el presupuesto subjetivo; (ii) existe una controversia para resolver el medio de nulidad y restablecimiento del derecho al que acudió Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. para obtener la nulidad de actos precontractuales y contractuales para ser declarada como la real adjudicataria del contrato y para recibir la indemnización correspondiente.

 

12. Finalmente, (iii) las autoridades en conflicto acudieron a fundamentos legales y jurisprudenciales para defender sus posturas sobre la falta de competencia. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto hizo referencia a los artículos 104.2, 152.3 y 152.5 del CPACA, al artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y a una providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para justificar que el presente proceso lo debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño acudió al artículo 104.3 del CPACA, a los artículos 31 y 69 de la Ley 142 de 1994, al artículo 8 de la Ley 143 de 1994, a los artículos 16, 138 y 20 del CGP, a la Ley 80 de 1993 y a jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para sostener que la competencia para conocer del caso es de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil.

 

13. Acreditados los elementos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, la Corte definirá la autoridad competente para conocer del fondo del asunto. Con ese objetivo, en primer lugar, se examinará la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer las controversias precontractuales de las que sean parte empresas de servicios públicos mixtas. En segundo lugar, se resolverá el caso concreto.

 

Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer controversias precontractuales en las que sean parte empresas de servicios públicos mixtas

 

14. El artículo 104 del CPACA en su primer inciso establece que las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo que involucren a entidades públicas serán conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A su vez, el numeral 1 del mismo artículo prevé que la misma jurisdicción conocerá los procesos relacionados con la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. Por su parte, el parágrafo del artículo 104 de ese mismo código precisa que dentro de las entidades públicas se encuentran las empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital. En la misma línea, el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 define como empresa de servicios públicos mixta aquella en cuyo capital haya aportes del Estado iguales o superiores al 50%.

 

15. en virtud de estas disposiciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir asunto de naturaleza precontractual. Por ejemplo, en sentencia del 8 de octubre de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado[20] resolvió una controversia precontractual en la que la sociedad Alecop S. Coop. demandó al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE[21]. La demandada realizó una convocatoria para la selección de un contratista y seleccionó a una empresa diferente a la demandante. Ésta última consideró que su propuesta debió ser seleccionada y en consecuencia pretendió la nulidad de la selección del contratista y que se condenara a FONADE a pagarle la utilidad esperada con el contrato que no le fue adjudicado. En esa decisión el Consejo de Estado destacó que en los regímenes exceptuados por la Ley 80 de 1993 la aplicación del derecho privado se extiende a los actos precontractuales, pero advirtió que esas actuaciones precontractuales no dejan de ser objeto de control y profirió un fallo de fondo.

 

16. Al respecto, el Consejo de Estado resaltó que si bien para este momento no se ha perfeccionado el contrato, sí existen deberes precontractuales de lealtad, corrección y probidad -derivados de la buena fe- que no son indiferentes al derecho y deben ser observados por las partes so pena de generar una responsabilidad extracontractual por culpa precontractual. En el caso específico de las entidades públicas que se rigen por el derecho privado encontró que en ejercicio de la autonomía privada estas deben respetar además de los deberes generales antes enunciados, las reglas de adjudicación que establecieron de forma unilateral, que, aunque no son actos administrativos -salvo que indiquen lo contario-, sí deben ser considerados actos de gestión contractual. En estos casos la acción procedente es la de reparación directa[22].

 

17.  En línea con esto, la Sala Plena de esta Corporación estima pertinente reiterar que incluso las empresas exceptuadas de la aplicación del régimen general de contratación deben estar sometidas en su actuar al principio de buena fe exenta de culpa y que ante un presunto incumplimiento las partes afectadas pueden acudir a la acción pertinente para reclamar el “interés negativo o de confianza”[23]. Así, en el auto 269 de 2023 esta Corte afirmó que:

 

 el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que las entidades públicas exceptuadas de aplicar el régimen de contratación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán emplear los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de los artículos 209 y 267 de la Constitución y serán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal. En ese sentido, algunos aspectos de los actos precontractuales de esas entidades están sujetos al derecho que rige la administración pública: el derecho administrativo.

 

18. En virtud de esto, esa providencia asignó el conocimiento del proceso adelantado contra el Instituto de Investigaciones del Pacífico «John von Neumann», corporación sin ánimo de libro de naturaleza pública exceptuada del régimen general de contratación, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

19. Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corporación estima que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer las controversias precontractuales de las que haga parte una empresa pública, y en particular una empresa de servicios públicos mixta, conforme lo establece la cláusula general de competencia prevista en el artículo 104 del CPACA y en el numeral 1 del mismo artículo.

 

Caso concreto

 

20. En el presente caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso la sociedad Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. se dirigió contra cuatro entidades públicas, incluyendo a CEDENAR S.A. E.S.P. que es una empresa de servicios públicos mixta pues el Estado tiene una participación mayor al 50% de su capital[24]. Aunque dentro de lo que la demandante pretendió está la nulidad de la solicitud pública de ofertas OPs-001-2019, el acto administrativo de adjudicación y del contrato que CEDENAR S.A. E.S.P.  celebró con Open Systems Colombia S.A.S., así como la consecuente adjudicación del contrato y el pago de los perjuicios generados.

 

21 Así las cosas, este caso se trata de una controversia precontractual entre una sociedad y cuatro entidades públicas. No se trata de un asunto contractual toda vez que la demandante no hace parte del contrato celebrado entre CEDENAR S.A. E.S.P. y Open Systems Colombia S.A.S., por lo que no se reprochan hechos relacionados con una relación contractual entre dicha entidad pública y la sociedad que promovió el medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho. El reproche principal de la demanda versa sobre la solicitud pública de ofertas que hizo CEDENAR S.A. E.S.P. y respecto de la adjudicación del contrato que se dio con ocasión de esa solicitud. La suerte del contrato cuya nulidad absoluta pretende Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. sería resultado de lo que se determine en relación con los referidos actos precontractuales.

 

22. En atención a ello, resulta aplicable la cláusula general de competencia y el numeral 1 del artículo 104 del CPACA toda vez que la controversia se originó en actos, hechos, omisiones u operaciones que involucran a entidades públicas y se debate la responsabilidad extracontractual de cuatro entidades públicas como son , el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para zonas no interconectadas (IPSE) y la Centrales Eléctricas de Nariño CEDENAR S.A. E.S.P. Adicionalmente, el numeral 1 del referido artículo prevé que el hecho de que el régimen aplicable sea de derecho privado no obsta para que un asunto de responsabilidad extracontractual de una entidad pública como la empresa demandada sea conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 

 

23. En gracia de discusión, incluso si se tratara de una controversia contractual, la demanda promovida por la sociedad Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. debería ser conocida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aplicación de la regla de decisión contenida en el auto 611 de 2023 de la Corte Constitucional.

 

24. Por lo tanto, la demanda promovida por la sociedad Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. contra la Nación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para zonas no interconectadas (IPSE) y contra CEDENAR S.A. E.S.P. la debe conocer la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.

 

Regla de decisión. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá las controversias precontractuales en las que sean parte empresas de servicios públicos mixtas según lo establecido en el primer inciso y en el numeral 1 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

 

                       III.             DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones planteado entre el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, y la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, en el sentido de DECLARAR que la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño es la autoridad competente para conocer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Soluciones Integrales de Oficina S.A.S. contra la Nación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para zonas no interconectadas y contra Centrales Eléctricas de Nariño CEDENAR S.A. E.S.P.

 

SEGUNDO. Por Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-4954 a la Sala Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño para que adelante las funciones de su competencia y para que comunique esta decisión al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto y a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General