TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-722/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia se encuentran satisfechos

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

 

AUTO 722 DE 2024

 

Expediente: CJU-4170

 

Referencia: Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y la comunidad wayuu El Pasito.^[1]

 

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

 

AUTO

 

I.             ANTECEDENTES

 

Trámite en la jurisdicción ordinaria penal

 

1.      El 2 de marzo de 2018,^[2] la Fiscalía General de la Nación acusó a José Santiago Enrique Ebrath por tres delitos: «Homicidio Agravado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones».^[3] Esta diligencia se adelantó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira).^[4]

 

2.      Los hechos que dieron lugar a esta acusación, según el relato expuesto por la Fiscalía, son los siguientes: el 26 de febrero de 2017, en la cabecera municipal de Riohacha, el acusado llegó a su apartamento, en donde estaba un grupo de personas departiendo, y disparó contra Jaime José Henríquez Hernández, así como contra el hijo de este último, Jesús David Henríquez Chávez, quien finalmente murió. Luego, el acusado salió corriendo del lugar y fue perseguido por unos policías, quienes finalmente lo capturaron.^[5]

 

3.      El día siguiente, 27 de febrero de 2017, se realizaron las audiencias preliminares para legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.^[6]

 

4.      El 6 de abril de 2017, en audiencia preliminar, se accedió a la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento;^[7]  en consecuencia, el 10 de abril de 2017, el acusado fue traslado desde Riohacha hasta su domicilio en Barranquilla, «Motivo. Detención o prisión domiciliaria».^[8]

 

5.      El 20 de febrero de 2019, Santiago Ebrath solicitó al juez penal con función de control de garantías: «como representante legal de la empresa Grúas Hermanos Santiago, ubicada en la Calle 10 No. 16-82 del Barrio José Antonio Galán en Riohacha – La Guajira, solicito a ustedes permiso de trabajo para volver a tomar las labores en la empresa anteriormente mencionada, ejerciendo el oficio de administrador en un horario de 7 am a 6 pm, de lunes a sábado».^[9]

 

6.      El 11 de abril de 2019, el Juez Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Riohacha concedió al procesado el permiso para trabajar en el horario que fue solicitado.^[10]

 

Solicitud de remisión formulada por las autoridades indígenas

 

7.      El 5 de diciembre de 2019, José Vicente Cotes, Autoridad Clanil Tradicional de la comunidad El Pasito, junto con Leandro Elio Barros, Autoridad Clanil Tradicional de la Familia Ipuana, radicaron ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha: solicitud de remisión de proceso penal para conocimiento y culminación ante la Jurisdicción Especial Indígena.^[11] En este escrito se informó que José Vicente Cotes es el jefe  clanil de la Familia Pushaina (asociada al acusado) y, por su parte, Leandro Elio Barros es el jefe clanil de la familia Ipuana (asociada a las presuntas víctimas).

 

8.      Con esta solicitud se anexó un documento del Consejo Superior de Palabreros, el cual está estructurado en varias secciones. La primera refiere al Consejo Superior de Palabreros como un «cuerpo colectivo de resolución de conflictos para materializar la justicia en el pueblo Wayuu (…) que gozan de independencia y autonomía en su establecimiento y en sus acciones».^[12]

 

9.      En la segunda sección se mencionan cuatro principios de justicia que deben aplicarse en la resolución de un conflicto: imprescriptibilidad de los hechos, objetividad del hecho reprochable (Responsabilidad Colectiva Clanil), verdad como condición de resolución de un conflicto y nexo de causalidad que es determinador de la responsabilidad y reproche.^[13]

 

10.  Además, allí se indica que el palabrero que ha actuado en este asunto, junto con los representantes claniles, ha profundizado en los hechos. Sobre este punto, se dijo que, a juicio del victimario, los hechos son una venganza por el asesinato de sus hermanos;^[14] pero, que el descubrimiento de la verdad debe ser abordado y definido por las autoridades indígenas de ambos clanes y con la mediación del palabrero.^[15]

 

11.  Adicionalmente, en esta sección se indicó lo siguiente: «De acuerdo a los patrones culturales de los actos reprochables que se aplican en cada caso, se supeditan esencialmente en reparaciones de los daños causados por parte victimaria, y que, en este caso, ya se han estado cumpliendo a cabalidad».^[16]

 

12.  La tercera sección corresponde al sistema normativo wayuu, del cual se refirieron los siguientes elementos:

 

v    El palabrero actúa como mediador especializado en la resolución de conflictos interclaniles, quien promueve diálogo y recrea el saber ancestral, así como fundamentos mitológicos del ser wayuu.

 

v    La mujer -Piache- es guía espiritual y médica religiosa en procesos que garantizan armonización y restauración de derechos individuales y colectivos.

 

v    Todo conflicto, sin importar su alta complejidad, es susceptible de ser resuelto por la Jurisdicción Especial Wayuu, puesto que la normatividad se fundamenta en el principio de Restauración de Derechos, a través de la entrega de compensación y la recuperación del principio del equilibrio.

 

v    Cualquier infracción cometida a un individuo se considera como violación a la integridad física y cultural de todo un núcleo familiar, integrados por miembros de un solo linaje matrilineal.

 

v    El proceso de restauración de derechos individuales y colectivos se materializa con la participación y consenso de todos los miembros de la unidad clanil.

 

v    El sistema de compensación deriva de la importancia de la economía tradicional y este último comprende el valor simbólico de posesiones y bienes culturales, como joyas preciosas y animales. Estos se entregan por daños y perjuicios que van desde calumnia hasta muerte violenta, sea dolosa o culposa.

 

v    Los rituales sagrados de armonización garantizan los derechos humanos y los derechos humanos de la naturaleza, pues el entorno ambiental hace parte del ser wayuu.

 

v    Establecer el grado de culpa y reconocer el error humano es un acto de nobleza y dignidad que antecede al procedimiento de reparación.^[17]

 

v    En el procedimiento de reparación y compensación se establece el acuerdo de reconciliación, el cual garantiza el principio supremo de no repetición.^[18]

 

v    Sistema de Autoridades Tradicionales: (i) palabrero; (ii) mujer: autoridad moral; y, (iii) autoridad clanil: tíos paternos de mayor edad en la unidad clanil, quienes conservan la facultad de administrar el territorio, ejercen autogobierno de manera autónoma y participan en la resolución de conflictos interclaniles.^[19]

 

v    Rituales de armonización espiritual: de acuerdo con la importancia del delito, realizan los siguientes: (i) encierro de protección y fortalecimiento espiritual, (ii) encierro de restauración del orden espiritual, (iii) encierro de restablecimiento del orden espiritual y otros relacionados con enfermedades y ritos fúnebres.^[20] 

 

13.  Ahora bien, con la solicitud de la comunidad de remitir el asunto a la JEI, se allegaron cuatro certificaciones sobre la pertenencia de José Santiago a la Comunidad Wayuu:

 

Tabla No. 1. Certificaciones sobre la pertenencia del acusado a la comunidad Wayuu

 

14.  De otro lado, las autoridades claniles también dijeron que los hechos ocurrieron en Riohacha, «la cual está rodeada de comunidades indígenas, cuyo territorio es parte del diario vivir por compartir elementos económicos, sociales y culturales».^[26] Sobre la comunidad El Pasito, indicaron que fue constituido como resguardo indígena con Acuerdo 89, del 20 de diciembre de 2006, proferido por INCODER.

 

15.  Del mismo modo, indicaron que las victimas «son wayuu (…) condición que es avalada por la autoridad tradicional wayuu Leandro Elio Barrios Ipuana».[27]

 

Acuerdo de compensación pactado dentro de la comunidad indígena

 

16.  Sobre este pacto, en el expediente se encuentran fotografías de reuniones^[28] y los siguientes documentos:

 

Tabla No. 2. Actas sobre el acuerdo de compensación pactado dentro de la comunidad

 

Trámite de la solicitud de remisión formulada por las autoridades indígenas

 

17.  El 27 de mayo de 2021, en el marco de la Audiencia de Inicio de Juicio Oral, el Juez Segundo Penal del Circuito de Riohacha advirtió sobre la solicitud de remisión presentada por la comunidad indígena en 2019 y citó a otra audiencia para escuchar a las autoridades tradicionales.^[36]

 

18.  El 30 de julio de 2021, se realizó dicha audiencia.^[37] En ella intervino el defensor del acusado, quien expuso que existe cosa juzgada, porque la comunidad ya resolvió el conflicto a través de sus usos y costumbres. Por su parte, también intervinieron los representantes de los dos clanes involucrados y el Director del Consejo Superior de Palabreros, quien reiteró que las partes del conflicto ya hicieron un pacto de paz y llegaron a un acuerdo, que consiste en la compensación con la entrega de varios animales y joyas; por tanto, es un asunto que ya está subsanado y reparado. Además, resaltaron que con este acuerdo lograron la paz y evitan más derramamiento de sangre, y que si el asunto continúa en la jurisdicción ordinaria el conflicto dentro de la comunidad se agudizará.^[38]

 

19.  Por su parte, el fiscal indicó que José Santiago no es miembro de la comunidad indígena,^[39] con fundamento en que para esa entidad es un indicio de no pertenencia el hecho de que tanto la madre como el padre del procesado nacieron en Atlántico.^[40] En el mismo sentido, señaló que el Ministerio del Interior informó, el 20 de enero de 2020, que Jaime José Henríquez Chávez aparece registrado en el Sistema de Información Indígena de Colombia (SIIC); pero, Jesús David Enrique Chávez y José Enrique Santiago Ebrant no aparecen en el sistema.^[41] Finalmente, señaló que no ha habido sanción y el acuerdo sólo refiere una reparación.^[42] Luego, el juez decidió remitir el asunto a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto entre jurisdicciones.

 

Auto inhibitorio de la Corte Constitucional

 

20.  El 16 de febrero de 2022, mediante Auto 175 de 2022,^[43] la Corte resolvió declararse inhibida para pronunciarse en este asunto, teniendo en cuenta que el Juez Segundo Penal del Circuito de Riohacha no reclamó la competencia y tampoco negó sus atribuciones legales para continuar con el trámite del proceso.

 

Pronunciamiento de la Jueza Segunda Penal del Circuito de Riohacha

 

21.  El 9 de mayo de 2023, la jueza informó que, el 13 de marzo de 2023, se realizó una audiencia en respuesta a la decisión inhibitoria de la Corte Constitucional. En esa diligencia, el acusado indicó que «no tiene ascendientes directos propiamente, pero pertenece al Clan Pushaina por adopción, en tanto su compañera sentimental y el hijo menor de edad que tiene con ella pertenecen a dicho clan, por lo que es cuñado de las autoridades tradicionales».^[44]

 

22.  Sobre el factor personal, la jueza indicó que en las certificaciones del ministerio y de las autoridades locales no se informó desde cuándo el acusado hace parte de la comunidad y el censo es posterior a la fecha de los hechos (febrero de 2017). Además, señaló que, según la certificación emitida por la autoridad tradicional, Rosa Matilde López Barliza, «es miembro activo y residente en la comunidad en mención, perteneciente a la etnia wayuu, linaje que se obtiene DE FORMA DIRECTA, POR LÍNEA MATERNA».^[45]

 

23.  En cuanto al acuerdo pactado al interior de la comunidad, consideró que no se acreditó con suficiencia la existencia de una estructura autónoma y debidamente organizada «que permita inferir la aplicación de un debido proceso penal, con la garantía que no quede impune la conducta, más allá de un proceso de reparación a la víctima».^[46] En este sentido, dispuso «reafirmar la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso penal».^[47]

 

24.  Radicado el asunto en esta Corporación, el expediente fue repartido al despacho de la magistrada sustanciadora, en sesión del 6 de junio de 2023.[48]

 

Pruebas decretadas en la Corte Constitucional

 

25.  El 4 de septiembre de 2023, la magistrada sustanciadora profirió un auto de pruebas, con el objeto de recaudar elementos probatorios que son necesarios para resolver el conflicto entre jurisdicciones. El 22 de septiembre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora recibió el informe de pruebas, en el que se da cuenta de los oficios allegados por José Vicente Cotes Ipuana[49] y Leandro Elio Barros.[50]

 

26.  José Vicente Cotes Ipuana indicó:

 

v    Existen distintos grados de parentesco, dentro de los cuales figura el Kerraus-Anchu: cuñados, yernos, «que involucran a todos los miembros familiares de aquel hombre que ha contraído matrimonio con una mujer de un determinado Eirruku».[51] José Santiago Ebrath es miembro «desde el momento que pretendió a nuestra hija, mandando la palabra a sus mayores, y luego contrae casamiento wayuu con nuestra hija, lo cual se dio hace ya más de 35 años, con quien ha tenido dos hijos, una fallecida a sus primeros meses y enterrada según nuestros usos y costumbres, y el menor de 15 años debidamente acreditado».[52]

 

v    El señor Ebrath fue trasladado a Barranquilla luego de la sustitución de medida de aseguramiento por dos razones: «1. la seguridad del sujeto, porque su vida corría peligro y debía estar en un sitio más seguro, y aislado, no a la vista del clan víctima. Todo hecho o acto reprochable por el Sistema Normativo tiene una línea de prevención, precaución y deber de cuidado. 2. La medida se dio de orden legal procesal ordinario y no por la institución de coordinación interjurisdiccional».[53]

 

v    No es preciso desde cuándo la comunidad realiza auto censos.[54]

 

v    «El homicidio para el sistema normativo wayuu no está categorizado como delito, sino como muerte violenta a manos de otro, asíirru, y no sólo se valora el hecho victimizante sino la causa. Es una situación que habría que estudiarse dependiendo el contexto. Ejemplo un acto de venganza para sanear cualquier otro hecho violento, lo cual la familia víctima es consciente que era una situación que podría pasar y para ello todos deben estar preparados».

 

v    «Dentro del sistema wayuu no existe prohibición del uso de armas, lo cual ha sido y será una tradición como parte de la cosmovisión wayuu y modos de supervivencia y protección para el resguardo».[55]

 

v    Finalmente, informó que:

 

«ningún acto de armonización puede constar en documentos o actas, pues es un tema de carácter espiritual reservado para la autoridad correspondiente, que es la Outsuu, conocida como Piache. Además, es de carácter reservado por cuanto puede trascender a voces del Eirruku o clan contrario (contraparte que en esos momentos es el enemigo) y podría contrarrestar los efectos del mismo. En este caso, la armonización se hace al final del acuerdo para sanear el pacto, el que como tal se hizo por haber culminado el juicio entre las partes».[56]

 

27.  Por su parte, Leandro Elio Barros informó que «la ruta de la jurisdicción propia inicia desde la llegada del palabrero Orangel Gouriyu en el año 2018, dando fin al proceso en el año 2019».[57]

 

II.          CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos entre jurisdicciones

 

28.  La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.^[58]

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones

 

29.  De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo^[59]. El presupuesto subjetivo consiste en que la controversia se presente, al menos, entre dos autoridades que administren justicia y hagan parte de distintas jurisdicciones; el presupuesto objetivo se refiere a que la disputa recaiga sobre el conocimiento de una causa judicial^[60], y el presupuesto normativo es aquel, según el cual, es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto^[61].

 

30.  Entonces, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de estos presupuestos:

 

31.  El presupuesto subjetivo se cumple porque el conflicto se suscita entre dos autoridades de diferentes jurisdicciones que reclaman el conocimiento del proceso: por un lado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y, por otro, comunidad wayuu El Pasito.

 

32.  En cuanto al presupuesto objetivo, se advierte la existencia de un acuerdo de compensación, pactado entre las autoridades claniles y con mediación del palabrero; por tanto, es necesario verificar si se configura o no la cosa juzgada.

 

33.  En el Auto 605 de 2022, esta Corte decidió el caso de la comunidad Inga, en el que las autoridades tradicionales sancionaron a la persona investigada con una decisión previa a la configuración del conflicto de jurisdicciones. En esa ocasión, la Corte estableció que la decisión con la que la comunidad sancionó a su comunero fue adoptada el 22 de junio de 2018, mientras que la primera vez que la JEI reclamó su competencia fue el 16 de octubre de 2019. En consecuencia, en esa ocasión se concluyó que «operó el fenómeno de la cosa juzgada».  

 

34.  En el mismo sentido, en el Auto 1274 de 2023 se recordó que, de acuerdo con los Autos 059 de 2023 y 749 de 2021, el primer criterio a tener en cuenta es si la decisión de la JEI es posterior a la fecha en la que se traba el conflicto; si es así, no se configura la cosa juzgada. Además, en el caso particular del Auto 1274 de 2023, se decidió que no había cosa juzgada porque si bien la decisión de la JEI se profirió tres (3) años antes (24 de julio de 2019) de que se trabara formalmente el conflicto (27 de abril de 2022), esto se debió a «que la fijación del conflicto de jurisdicciones se postergó en el tiempo debido a las solicitudes de nulidad y preclusión que en un primer momento intentó el abogado del procesado». Adicionalmente, se justificó la falta de cosa juzgada en que «aunque la Jurisdicción Especial Indígena llegó a una decisión más rápida que la Jurisdicción Ordinaria, es claro que la primera conocía, al menos desde el 9 de abril de 2019, que la fiscalía general de la Nación también tenía interés en procesar al señor Claros Sarria pues este había sido capturado en la ciudad de Cali y puesto a disposición de las autoridades ordinarias». 

 

35.  En el conflicto entre jurisdicciones que nos ocupa, el acta del acuerdo de compensación, en el que se pactó la solución del conflicto, es del 8 de mayo de 2019 y la solicitud de remisión presentada por la comunidad ante el juez ordinario es del 5 de diciembre de 2019. Entonces, si bien la decisión de la comunidad es anterior a la fecha en la que se trabó el conflicto, al igual que ocurrió con el conflicto resuelto en el Auto 1274 de 2023, la Sala advierte que la comunidad wayuu sabía, desde febrero de 2017, que la Fiscalía había iniciado actuaciones en contra de su comunero, porque el día 27 de ese mes fue la audiencia de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

 

36.  Además, Leandro Elio Barros, autoridad clanil de la familia víctima, informó que «la ruta de la jurisdicción propia inicia desde la llegada del palabrero Orangel Gouriyu en el año 2018, dando fin al proceso en el año 2019».[62] Es decir, el trámite en la comunidad wayuu comenzó un año después de la captura de Santiago Ebrath. Por tanto, aunque la Jurisdicción Especial Indígena ya adoptó una decisión en el caso, no se configura la cosa juzgada.

 

37.  En consecuencia, se advierte el cumplimiento del presupuesto objetivo y la existencia de una causa judicial vigente: el proceso penal por homicidio, homicidio tentado y porte de armas de fuego en contra de José Santiago Ebrath.

 

38.  Por último, el presupuesto normativo está satisfecho porque, de acuerdo con los antecedentes descritos, cada autoridad jurisdiccional expuso razones de índole legal o constitucional por las cuales consideran que no son competentes para conocer del proceso (Ver numerales 7 a 9 y 21 a 24 de esta providencia).

 

Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia

 

39.  El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional[63], la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (JEI) dependerá de un análisis ponderado de cuatro aspectos: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (factor personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (factor territorial); (iii) la naturaleza del titular y del bien jurídico tutelado (factor objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas, en especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional (institucional).

 

40.  A partir de las especificidades del asunto, el juez que dirime el conflicto debe identificar los presupuestos que más peso o incidencia tengan y proceder con un examen en conjunto que garantice el mayor alcance a los principios constitucionales de diversidad cultural, maximización de la autonomía, debido proceso y pluralismo.[64]

 

III. CASO CONCRETO

 

Factor Personal

 

41.  En el expediente se encuentran cuatro (4) certificaciones: en dos se afirma que Santiago Ebrath es miembro activo de la comunidad Pororu,[65] mientras que en las demás se indica que es miembro de la comunidad El Pasito. La Sala constató que se trata de dos comunidades diferentes: El Pasito está asentada en Riohacha, y Pororu, en el Cabo de la Vela. Las dos hacen parte del Resguardo de la Alta y Media Guajira, pero un viaje por tierra entre una y otra toma tres horas.[66] 

 

42.  Rosa Matilde López Barliza, Autoridad Tradicional de la Comunidad Pororu – Murujuy, sector Cabo de la Vela, afirmó en su certificación que Santiago Ebrath «es miembro activo y residente de la comunidad Pororu», y esta es la información reflejada en la certificación del Ministerio del Interior; sin embargo, esto es contradictorio con la certificación suscrita por una de las autoridades claniles que suscitó el conflicto, José Vicente Cotes y con la certificación expedida por la Directora de Asuntos Indígenas de Riohacha, en las que se señala que el procesado es miembro de la comunidad El Pasito, «con asentamiento en el territorio ancestral del Barrio Villa Fátima», ubicado en Riohacha.

 

43.  Ante esta contradicción, fue necesario que la Sala indagara por elementos de juicio adicionales que le permitiera aclarar y precisar cuál es la relación de Santiago Ebrath con la comunidad El Pasito, al margen de lo expuesto en las certificaciones que fueron allegadas. En esa pesquisa se constató que el acusado fue adoptado por la comunidad Wayuu El Pasito, en virtud del matrimonio que contrajo con una de las mujeres que hace parte de dicha comunidad. A continuación se expone la ruta que permitió llegar a esta conclusión:

 

44.   La Sala comenzó por retomar lo dicho por la jueza penal, quien descartó el cumplimiento del factor personal porque en la certificación expedida por la autoridad tradicional del Cabo de la Vela se señaló que el parentesco se obtiene de forma directa por línea materna y, según lo dicho por el mismo procesado, no tiene ascendientes directos wayuu, pero fue adoptado por el Clan Pushaina, porque su compañera sentimental y su hijo pertenecen a ese clan.

 

45.  Al respecto, la Sala observa que la cultura wayuu se ha caracterizado por tener un sistema de parentesco matrilineal, es decir, la descendencia y pertenencia al grupo social surge a través de la línea femenina: de madre a hija. Esto es así porque bajo sus creencias «cuando un individuo se desarrolla su cuerpo es más un producto de las sustancias uterinas que de las agnaticias».[67] Por ello, en el Plan de Salvaguarda del Pueblo Wayuu se explica: «los hijos heredan el apellido de la madre y no el del padre como ocurre en la cultura occidental. De ello deriva el linaje y por tanto la forma de nombrar los clanes».[68]

 

46.  En este caso, la pertenencia del acusado a la comunidad wayuu por parentesco matrilineal está descartado, pues la madre del mismo nació en Atlántico y ella no tiene ningún vínculo con la comunidad. Sin embargo, la Sala no puede desconocer las trasformaciones sociales de una cultura con el paso del tiempo; por ello, en una investigación específica sobre la comunidad El Pasito, aunque se reitera la naturaleza matrilineal de esta comunidad, también se explica que, si bien la mayoría de los matrimonios son entre miembros wayuu,

 

«se presentan casos de alianzas familiares entre wayuu y personas no indígenas, para este caso la organización de la familia es mediada por el lugar donde habitan».[69] (negrilla fuera del texto)

 

47.  En esta dirección, la autoridad clanil Pushaina explicó que José Santiago Ebrath es miembro «desde el momento que pretendió a nuestra hija, mandando la palabra a sus mayores, y luego contrae casamiento wayuu con nuestra hija, lo cual se dio hace ya más de 35 años, con quien ha tenido dos hijos, una fallecida a sus primeros meses y enterrado según nuestros usos y costumbres, y el menor de 15 años debidamente acreditado».^[70] Sobre este punto, se señaló que existen distintos grados de parentesco, dentro de los cuales figura el Kerraus-Anchu: cuñados, yernos, «que involucran a todos los miembros familiares de aquel hombre que ha contraído matrimonio con una mujer de un determinado Eirruku».[71]

 

48.  En cuanto a la adopción a la comunidad, la Sala destaca que en el expediente se encuentra un registro civil de un menor en el que el procesado aparece como padre y, como madre, Osiris Mercedes Hernández Gutiérrez.[72] Osiris Hernández aparece en la base de datos del Ministerio del Interior, en los censos de los años 2020 y 2022.[73] Además, intervino en una de las actas de reunión que se hicieron para pactar el arreglo de compensación:

 

«La señora Osiris Hernández Gutiérrez (corrección de apellido) manifiesta que el dolor ha sido insuperable, pero le asiste una voluntad de perdón y arreglo que permitirá reinar la paz entre las dos familias».[74]

 

49.  De modo que Osiris Hernández firmó esa acta; además, el número de cédula allí consignado[75] coincide con el que se encuentra anotado en el registro civil del hijo que tiene con Santiago Ebrath.

 

50.  Finalmente, sólo resta referirse a que, en la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento, el actor suministró como domicilio Barranquilla. Al indagar sobre esta circunstancia, la autoridad clanil informó que así fue por «la seguridad del sujeto, porque su vida corría peligro y debía estar en un sitio más seguro, y aislado, no a la vista del clan víctima. Todo hecho o acto reprochable por el Sistema Normativo tiene una línea de prevención, precaución y deber de cuidado».[76]

 

51.  Esta respuesta resulta verosímil si se tiene en cuenta que la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento es de 2017 y las reuniones de arreglo entre las dos familias, según las actas, comenzaron en febrero de 2019; es decir, para la fecha del traslado a Barranquilla aún no se habían concretado acuerdos para finalizar el conflicto.

 

52.  Por tanto, queda clarificado que la pertenencia del procesado a la comunidad no deriva del sistema de parentesco matrilineal, sino de la adopción a la misma, en virtud del vínculo sentimental con una mujer wayuu.

 

Factor Territorial

 

53.  De acuerdo con la comunidad, este presupuesto estaría cumplido porque los hechos ocurrieron en Riohacha, municipio que «está rodeado de comunidades indígenas, cuyo territorio es parte del diario vivir por compartir elementos económicos, sociales y culturales».^[77] Sobre la comunidad El Pasito, indicaron que fue constituido como resguardo indígena con Acuerdo 89, del 20 de diciembre de 2006, proferido por INCODER, pero no se allegó este documento. En todo caso, se pudo establecer que la comunidad wayuu El Pasito hace parte del Resguardo de la Alta y Media Guajira.

 

54.  Así consta en la Resolución No. 28 de 1994, expedida por el Instituto Colombiano de Reforma Agraria, «Por la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución 015 de febrero 28 de 1984, en favor de la comunidad wayuu de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en la jurisdicción de los municipios de Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure, Departamento de la Guajira»:[78]

 

«La población indígena para el área del resguardo ampliado, con base en el censo realizado por la gobernación, Dane, Corpoguajira y Carbocol en 1992 es de 94.381 indígenas, agrupados en 17.223 familias. Para las áreas de ampliación corresponde la siguiente población: Cangrejito, El Pasito…».[79] (Negrilla fuera del texto original)

 

55.  Del mismo modo, en esta Resolución se menciona que en 1984, el Instituto Colombiano de Reforma Agraria constituyó un resguardo en favor de la comunidad wayuu de la Alta y Media Guajira, en un globo de terreno baldío, «ubicado en jurisdicción de los municipios de Riohacha…».[80] Esto congruente con los datos reportados por el DANE, según el cual la, de toda la población indígena que habita este municipio, el 94.1% pertenecen a la comunidad wayuu.[81] Bajo este contexto, la Sala encuentra cumplido el factor territorial en sentido estricto.

 

56.   Ahora bien, la Sala estima pertinente señalar que, en caso de que no se hubiese encontrado cumplido este requisito en sentido estricto, también está satisfecho en sentido amplio. En efecto, la comunidad El pasito – la ranchería- está ubicada a dos (2) kilómetros de las afueras Riohacha;[82] pero, integrantes de esta comunidad han estado migrando para vivir en barrios de Riohacha, sin que esto implique una desarticulación con la comunidad:

 

«Villa Fátima es una población semiurbana ubicada en la periferia de Riohacha, allí habitan personas provenientes de El Pasito (…) este constituye la entrada al Pasito desde la capital».[83] (negrilla fuera del texto original)

 

57.  Este barrio, Villa Fátima, «pertenece a la comuna IX, junto a la urbanización  Villa Comfamiliar, urbanización Villa del Mar y Urbanización Villa Tatiana. Esta comuna se caracteriza por ser la que conserva las tradiciones culturales de la zona, pues allí habitan indígenas pertenecientes a la etnia wayuu».[84] (Negrilla fuera del texto original).

 

58.   En este sentido, tanto la ranchería como el Barrio Villa Fátima están a una proximidad geográfica que facilita a los comuneros desplegar actividades en el casco urbano de Riohacha. Esta dinámica se explica, principalmente, por las consecuencias del cambio climático: «particularmente en El Pasito, donde ocurren situaciones de vulnerabilidad, por su ubicación geográfica en el delta del Rio Ranchería, que los hace susceptibles a eventos de inundación, sequía extrema y altas temperaturas que pueden afectar los sistemas de producción agropecuarios».[85]  De modo que la transformación del sistema productivo ha

 

«diversificado las actividades que generan ingresos económicos para la comunidad y los roles en las actividades ancestrales, por ejemplo, los hombres no se dedican únicamente al pastoreo y han incorporado en su dieta elementos que no corresponden a su alimentación tradicional. Por otro lado, es preciso anotar que el análisis a nivel local de las dinámicas productivas de comunidades rurales, como en este caso de estudio, es apropiado para conocer las dinámicas del territorio y la capacidad adaptativa de las comunidades ante la variabilidad y el cambio climático».[86] (Negrilla fuera del texto)

 

59.  Sobre este mismo punto, en la sentencia T-302 de 2017, la Corte Constitucional reconoció que «las temporadas secas y otros fenómenos climáticos, producto del cambio climático global ocasionado por los seres humanos, han ocasionado cambios abruptos en los hábitos de auto sostenimiento de los wayuu[87]». (negrilla fuera del texto)

 

60.  Entonces, para la Sala es clara la transformación en el sistema productivo a la que se ha visto expuesta la comunidad wayuu y que ha motivado el desarrollo de otras actividades para sobrevivir ante los efectos nocivos del cambio climático. Esto explica que los integrantes de la comunidad deban desplazarse hacia Riohacha para lograr su auto sostenimiento.

 

61.   Por tanto, la Sala encuentra también encuentra satisfecho el factor territorial en sentido amplio, pues el señor Ebrath desarrolla actividades productivas en Riohacha, tal como puede establecerse con la solicitud que presentó ante el juez penal de garantías: allí pidió permiso de trabajo para volver a tomar las labores en la empresa Grúas Hermanos Santiago, ubicada en dicho municipio.

 

Factor objetivo

 

62.  Titular del bien jurídico afectado. Las víctimas en este asunto fueron Jaime José Henríquez Hernández, y su hijo, Jesús David Henríquez Chávez. De acuerdo con lo informado por el Consejo Superior de Palabreros, los dos son wayuu y así lo ha certificado la autoridad clanil de la familia Ipuana. De otro lado, al consultar la información censal del Ministerio del Interior, se encontró que el padre aparece en los censos 2019 y 2022, mientras que para el hijo no se encontraron certificaciones.[88]

 

63.  Sin embargo, no se aportaron elementos que pusieran en duda la pertenencia de Jesús David. Al contrario, el Consejo Superior de Palabreros indicó que las dos víctimas integran la comunidad wayuu y, por su parte, la autoridad clanil de la familia Ipuana señaló: «nuestro clan fue víctima, Jaime José Henríquez Hernández y Jesús David Henríquez Chávez, este último resultó muerto en el acto».[89] Entonces, hasta aquí, la Sala observa que la controversia que es objeto del conflicto entre jurisdicciones es una disputa entre clanes de la misma comunidad wayuu.

 

64.  Naturaleza de los bienes jurídicos afectados. La Fiscalía General de la Nación acusó a José Santiago Enrique Ebrath por tres delitos: «Homicidio Agravado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones».^[90]

 

Naturaleza del bien jurídico en cuanto al homicidio

 

65.  Esta Corte ha dicho que el delito de homicidio involucra «un interés jurídico universal que concierne tanto a las comunidades indígenas como a la sociedad mayoritaria[91]».[92]

 

66.  Por su parte, la autoridad clanil Pushaina explicó:

 

«El homicidio para el sistema normativo wayuu no está categorizado como delito, sino como muerte violenta a manos de otro, asiirru, y no sólo se valora el hecho victimizante, sino la causa. Es una situación que habría que estudiarse dependiendo el contexto. Ejemplo, un acto de venganza para sanear cualquier otro hecho violento, lo cual la familia es consciente de que era una situación que podía pasar y para ello todos deben estar preparados».[93]

 

67.  Además, se relató que «la autoridad del clan victimario reconoce ante el clan victima el hecho reprochable provocado por José Enrique Santiago Ebrath».[94] Finalmente, el consejo de palabreros manifestó que las conductas realizadas por el procesado crean un conflicto que afecta la paz de la comunidad, porque el daño se proyecta a todo el clan: «cualquier infracción cometida a un individuo se considera como violación a la integridad física y cultural de todo un núcleo familiar».[95]

 

Naturaleza del bien jurídico en cuanto a las lesiones personales

 

68.  El investigado también fue acusado por homicidio tentado; sin embargo, dado que el bien jurídico de la vida no resultó afectado respecto de una de las víctimas, sino la integridad física, la Sala estima pertinente referirse a las lesiones personales. Tal como ocurre con el homicidio, en las lesiones personales «el bien jurídico afectado por el delito investigado – lesiones personales –, es la integridad física. Según la Corte, este bien jurídico ´tiene un carácter universal [e] incumbe por igual a la comunidad indígena y a la sociedad mayoritaria, de suerte que tampoco resulta determinante^[96]´».[97] Desde la mirada de la comunidad, las lesiones hacen parte del hecho reprochable provocado por el procesado, el cual crea un conflicto interclanil que debe ser resuelto a través de la palabra y la compensación.

 

Naturaleza del bien jurídico en cuanto al porte de armas de fuego

 

69.  Respecto al porte de armas de fuego, la autoridad clanil Pushaina explicó: «dentro del sistema normativo wayuu no existe prohibición del uso de las armas, lo cual ha sido y será una tradición como parte de la cosmovisión wayuu y modos de supervivencia y protección para el resguardo».[98] En contraste, para la sociedad mayoritaria el porte de armas sí es reprochable y, además, especialmente nocivo. En efecto, en el Auto 1740 de 2022[99] se señaló: «se advierte una especial nocividad del delito de porte de armas de fuego para la sociedad mayoritaria, por la gravedad que representa para la seguridad pública y otros bienes jurídicos como la paz, vida y la tranquilidad».

 

70.  En resumen, para el análisis del factor objetivo, esta Sala comprende que desde la cosmovisión wayuu el conjunto de conductas por las que fue acusado su comunero constituye un todo indivisible y que ese todo corresponde a un conflicto que afecta la paz entre clanes. Sin embargo, la sociedad mayoritaria sí individualiza cada una de estas conductas y, por tanto, la sala encuentra que en dos de ellas (homicidio y lesiones personales) hay concurrencia de intereses; en consecuencia, respecto de ellas el factor objetivo no es determinante. Pero, en cuanto al porte de armas de fuego, se advierte que la comunidad indígena no tiene interés de judicialización, mientras que para la sociedad mayoritaria reviste una especial nocividad; por tanto, el factor objetivo no se acredita respecto al porte de armas de fuego.  

 

Factor institucional

 

71.  El Consejo de Palabreros informó a esta Corte que los principios de la justicia wayuu son:  imprescriptibilidad de los hechos, objetividad del hecho reprochable (Responsabilidad Colectiva Clanil), verdad como condición de resolución de un conflicto y nexo de causalidad, que es determinador de la responsabilidad y reproche. También señalaron que su modelo de justicia es restaurativa y no punitiva, pues se fundamenta en el principio de restauración de derechos, a través de la entrega de compensación y la recuperación del principio del equilibrio.

 

72.  Además, explicaron que el conflicto debe valorarse desde su origen y profundizarse en los hechos, por ello relatan que los hechos responden a una venganza por el asesinato de los hermanos de José Ebrath. Así mismo, señalaron que en su sistema normativo el palabrero actúa como mediador especializado en la resolución de conflictos interclaniles, quien promueve diálogo y recrea el saber ancestral, así como fundamentos mitológicos del ser wayuu.

 

73.  Del mismo modo, indicaron que en la resolución del conflicto interviene la mujer, quien es guía espiritual y médica religiosa en procesos que garantizan armonización y restauración de derechos individuales y colectivos. Igualmente, precisaron que el proceso de restauración de derechos individuales y colectivos se materializa con la participación y consenso de todos los miembros de la unidad clanil.

 

74.  También dijeron que establecer el grado de culpa y reconocer el error humano es un acto de nobleza y dignidad que antecede al procedimiento de reparación. En cuanto el procedimiento de reparación y compensación, puntualizaron que se establece el acuerdo de reconciliación, el cual garantiza el principio supremo de no repetición.

 

75.   Sobre los rituales sagrados de armonización, dijeron que garantizan los derechos humanos y los derechos humanos de la naturaleza, pues el entorno ambiental hace parte del ser wayuu.

 

76.  A partir de este recuento, la Sala constata que el sistema de justicia wayuu está sustentado en un modelo de justicia restaurativa. Al respecto, en el Manual sobre programas de justicia restaurativa de las Naciones Unidas se resalta que, en materia penal, es necesario “ampliar la gama de respuestas del sistema de justicia más allá de los métodos retributivos, reactivos y adversos para incluir nociones como la de sanación, la de perdón y la de reintegración”.[100] En este sentido, allí se explica que la justicia restaurativa se basa en “en la creencia en que las partes de un conflicto deben estar activamente involucradas para resolver y mitigar sus consecuencias negativas. También se basan, en algunas instancias, en la intención de regresar a la toma de decisiones local y a la construcción de la comunidad. Estas metodologías también se consideran un medio de motivar la expresión pacífica de los conflictos, promover la tolerancia y la inclusión, construir el respeto por la diversidad y promover practicas comunitarias responsables”.[101]

 

77.  Además, el sistema wayuu está compuesto de distintos momentos que, a juico de la Sala, excluye la impunidad y garantiza los derechos de víctimas y victimarios en el presente caso. En efecto, el curso de la justicia wayuu permite la participación de víctimas y victimarios a partir de la mediación del palabrero, quien facilita el diálogo entre ambas partes y acompaña la concreción del acuerdo de compensación que permite reestablecer el equilibrio.

 

78.  El sistema de compensaciones wayuu, instituido como respuesta al quebrantamiento de las reglas sociales que mantienen la armonía de la comunidad, tiene un origen mítico: “el monto de dichas compensaciones fue establecido por el pájaro Utta, palabrero primigenio, en relación con las conductas que entrañasen el quebrantamiento de las normas sociales indígenas”.[102]

 

79.  La entrega de ganado como parte del acuerdo de compensación es coherente con lo que representa dicho animal en el reconocimiento social dentro de la comunidad wayuu: “Además de su consecuente importancia económica dentro del conjunto de actividades de subsistencia indígena, el ganado adquirió una alta valoración simbólica: se estableció una vinculación social entre la imagen del grupo familiar y la imagen de su rebaño”.[103]

 

80.  Por su parte, los collares “son sumamente importantes en los pagos; aun con la introducción del dinero son de difícil sustitución. Estos objetos, heredados de generación en generación, u obtenidos en los distintos arreglos, se guardan especialmente para el cumplimiento de obligaciones sociales, como el pago de la novia o las indemnizaciones por conflictos”.[104]

 

81.  Para la Sala, este acuerdo de compensación, además de toda la simbología social que envuelve, cumple una función indemnizatoria a favor de las víctimas en el presente caso.

 

82.  Ahora bien, la Sala observa que el sistema normativo wayuu también tiene previstos rituales de armonización, los cuales consisten en encierros. Al respecto, la autoridad clanil de la Familia Pushaina informó que el ritual de armonización, que está a cargo de la mujer como guía espiritual -Piache-, se hizo una vez culminó el juicio entre las partes. Esta armonización, es la sanción al procesado y, según explicó la autoridad clanil, es reservada por su naturaleza espiritual; por tanto, no hay evidencia física de su realización.  

 

83.  Adicionalmente, el hallazgo de la verdad es muy importante para la comunidad wayuu, porque permite establecer el origen del conflicto y reestablecer la paz; de ahí que sea relevante reconocer el error y fijar acuerdos de reconciliación, lo cual garantiza la paz de la comunidad y la no repetición. Por tanto, la Sala concluye que el factor institucional está acreditado.

 

Ponderación de los factores

 

84.  En esta oportunidad, la Sala encuentra cumplidos todos los factores, excepto el factor objetivo respecto de uno de los delitos investigados, esto es, el porte de armas de fuego; por tanto, esta Sala debe considerar si la falta de satisfacción de ese único requisito es suficiente para descartar la competencia de la jurisdicción indígena.

 

85.  Debido a que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la asignación de competencia en estos casos depende de un análisis ponderado de todos los factores, lo que corresponde es valorar si pesa más el incumplimiento de un único factor cuando son tres las conductas investigadas; o, si es mayor el peso de: (i) cuatro factores satisfechos respecto de dos conductas y (ii) el cumplimiento de tres factores respecto de una tercera.

 

86.  Para la Sala pesa más el cumplimiento de todos los factores respecto de dos conductas, que el incumplimiento de un factor respecto de la tercera conducta, pues si bien la comunidad no tiene interés en judicializar una conducta especialmente nociva para la sociedad mayoritaria, lo cierto es que desde la cosmovisión wayuu no se trata de conductas aisladas, sino de un conflicto de venganzas familiares, con el cual se rompió la paz entre clanes. En efecto, la Sala comprende que este conflicto involucra una disputa interclanil entre miembros de la comunidad wayuu.

 

87.  Finalmente, para la Sala es claro que la comunidad sí rechaza este conflicto interclanil. Esto es así porque, con base en el sistema normativo wayuu, se desplegó su sistema restaurativo de justicia y, en consecuencia, el diálogo a través del palabrero, quien llevó la palabra al clan víctima y facilitó un acuerdo de compensación -que, se reitera, no constituye cosa juzgada-.

 

88.  En consecuencia, la Sala concluye que la jurisdicción especial indígena es la competente para conocer el asunto que suscito el conflicto entre jurisdicciones.

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y la comunidad wayuu El Pasito, en el sentido de DECLARAR que la comunidad wayuu El Pasito es la autoridad competente para conocer el proceso en contra de José Santiago Ebrath, por los delitos de homicidio, lesiones personales y porte de armas de fuego.

 

SEGUNDO.  Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-4170 a la comunidad wayuu El Pasito.

 

TERCERO. COMUNICAR esta decisión, a través de la Secretaría General, a los interesados y al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira).

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

Con salvamento de voto

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

AUTO 722 DE 2024

 

 

Expediente: CJU-4170

Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger

 

 

1.                 Con el Auto 722 de 2024, mayoritariamente, la Corte Constitucional dirimió “el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y la comunidad wayuu El Pasito, en el sentido de DECLARAR que la comunidad wayuu El Pasito es la autoridad competente para conocer el proceso en contra de José Santiago Ebrath, por los delitos de homicidio, lesiones personales y porte de armas de fuego”. Lo expuesto, tras considerar que el caso acreditaba todos los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para remitir el caso a la Jurisdicción Especial Indígena. Para la mayoría, (i) el indiciado pertenecía a la Comunidad Wayuu El Pasito; (ii) los delitos fueron cometidos dentro de los linderos del Resguardo Indígena de la Alta y Media Guajira, en un lugar en el investigado realiza labores productivas; (iii) la mayoría de las conductas punibles objeto de investigación son relevantes para ambas jurisdicciones; y, (iv) la comunidad que reclama la competencia para conocer del caso cuenta con una institucionalidad, basada en la justicia restaurativa, que resulta adecuada para pronunciarse sobre el caso. Por tanto, al ponderar el cumplimiento de estos factores, el proceso debía remitirse a la Jurisdicción Especial Indígena.

 

2.                 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Honorable Corte Constitucional, me aparto de la decisión mayoritaria, porque el análisis de la acreditación de los presupuestos requeridos para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena partió de una equiparación inadecuada del Clan Pushaina, de la Comunidad Wayuu El Pasito y de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Esa situación, a su vez, conllevó a un análisis poco riguroso de los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Con el fin de explicar mi disenso, (i) precisaré el alcance de los conceptos de “etnia”, “comunidad indígena”, “pueblo indígena”, “resguardo indígena” y “clan”. A partir de ello, (ii) demostraré que la equiparación de las organizaciones referidas conllevó a un análisis inapropiado de la acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional que desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en la materia.

 

A. Sobre el alcance de los conceptos de “etnia”, “comunidad indígena”, “pueblo indígena”, “resguardo indígena” y “clan”

 

3.                 La Constitución Política de 1991 no solo reconoció la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, sino que dispuso que debía ser protegida. Para el efecto, estableció que los grupos étnicos son titulares de varios derechos fundamentales que pretenden garantizar su supervivencia y la permanencia de su cultura. En aras de proveer un amplio espacio de autonomía, el Constituyente optó por disponer la diversidad étnica como un concepto global en el que deben incluirse a todos los grupos humanos que comparten ciertas características identitarias; y, al mismo tiempo, identificar que dentro de esos grupos humanos se encuentran los conformados por personas indígenas, a los cuales les otorgó unas garantías constitucionales específicas.

 

4.                 Esta distinción es especialmente relevante, porque la Constitución no le impone una sola forma de organización o de autorreconocimiento a todos los grupos humanos. Por el contrario, reconoce que hay un número importante de etnias y algunas de ellas aglutinan colectivos indígenas que se auto reconocen de diferentes maneras. 

 

5.                 Ciertamente, el concepto de “etnia” involucra varios conjuntos de personas que comparten una serie de características identitarias, pero no necesariamente son homogéneos. Sobre este término, la CEPAL precisó que “[s]e refiere a un grupo humano que comparte una cultura, una historia y costumbres, y cuyos miembros están unidos por una conciencia de identidad. De esta definición se desprende que una etnia implica un grupo étnico. Por grupo étnico, entonces, se entiende una comunidad que no solo comparte una ascendencia común sino además costumbres, un territorio, creencias, una cosmovisión, un idioma o dialecto y una aproximación simbólica al mundo semejante, y estos elementos compartidos le permiten tanto identificarse a sí mismo como ser identificado por los demás. Es decir, se alude a una identidad colectiva que le confiere fortaleza como grupo cultural tanto hacia adentro como hacia afuera, lo que no quita el hecho que este contenga dentro de sí sus propias diferenciaciones sociales, económicas y políticas. Esta distinción es importante para desterrar todo posible lazo entre la idea de grupo y un rasgo de homogeneidad”.^[105] Por tanto, el reconocimiento constitucional a la diversidad étnica no puede conllevar a que la jurisprudencia establezca una relación identitaria entre todos los grupos humanos que conforman determinada etnia.

 

6.                 En el caso puntual de las etnias indígenas ubicadas en el territorio nacional, es importante precisar que aquellas están conformadas por grupos humanos diversos. Frente a estos colectivos, algunos teóricos han precisado que corresponden a las “[c]omunidades, pueblos y naciones que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades precoloniales y anteriores a las invasiones que tuvieron lugar en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones legales y sus sistemas legales”.^[106]

 

7.                 A partir de lo expuesto, es posible advertir que algunos de esos grupos humanos integrados por indígenas se auto reconocen como “pueblos indígenas”, otros como “comunidades indígenas” y otros como “naciones indígenas”. En Colombia, las dos primeras expresiones han sido las más utilizadas por los mismos grupos étnicos indígenas para identificarse. De manera que, en atención a esas formas de auto reconocimiento, la Constitución y la jurisprudencia han utilizado ambos conceptos de forma indistinta, para referirse a los derechos fundamentales de estos grupos.^[107]

 

8.                 En efecto, la jurisprudencia ha considerado que los pueblos o comunidades indígenas son titulares de varios derechos fundamentales “destinados a asegurar su supervivencia como grupo social, y la permanencia de su cultura. Estos derechos giran en torno a los principios de auto determinación de los pueblos, propiedad colectiva de los territorios ancestrales, autonomía para la definición de sus “formas de vida buena” y participación en los asuntos públicos que les conciernen”.^[108] En concreto, ha resaltado que la Constitución les otorga un amplio espacio de autonomía. De un lado, consagra el principio de autodeterminación de los pueblos (art. 9 de la Constitución); reconoce la posibilidad de conformar entidades territoriales indígenas (art. 330 Superior); y, establece que los pueblos originarios pueden adoptar las decisiones relacionadas con su estructura política, económica, cultural, religiosa, territorial, jurídica y judicial (arts. 246, 286, 329, 357 y 56 transitorio de la Constitución). Y, del otro, incorpora, a través del bloque de constitucionalidad, algunas normas que desarrollan el alcance de los derechos de las comunidades indígenas, como, por ejemplo, el Convenio 169 de 1989 de la OIT.

 

9.                 En este punto, es importante resaltar que, en el ámbito internacional, se ha discutido la diferencia entre “comunidades indígenas” y “pueblos indígenas”. Para algunos sectores, la expresión “comunidad”, al igual que las palabras “grupo” o “minoría”, han sido utilizadas de forma deliberada por ciertos Estados para desconocer la autodeterminación de los pueblos indígenas. De hecho, ello conllevó a que, en ejercicio de su derecho a la autodeterminación, varios representantes indígenas solicitaran que los instrumentos internacionales utilizaran la expresión “pueblos indígenas” para referirse a ellos. Por esa razón, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UN-DECRIPS) y el Convenio 169 de la OIT acogieron esa forma de identificar a los colectivos indígenas, como una medida para garantizar su derecho a la autodeterminación.^[109]

 

10.             Por el contrario, en el ámbito interno, la expresión “comunidad indígena” no ha sido asociada a un escenario de exclusión, sino con una forma empleada por los mismos colectivos para auto reconocerse. Por esa razón, es un término común tanto entre los indígenas como dentro de la organización del Estado^[110] que tiene el mismo alcance que se le atribuyó en el derecho internacional al término “pueblo indígena”. En efecto, el artículo 2.18 del Decreto 2001 de 1988 define a las comunidades indígenas como “el conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten una identificación con su pasado aborigen y conservan rasgos y valores propios de su cultura tradicional, como formas de gobierno y control social internos que las distinguen de otras comunidades rurales”.^[111] Por su parte, el artículo 1.b del Convenio 169 de la OIT dispuso que son pueblos indígenas los que habitan en países independientes y son “considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ella”.  

 

11.             En conclusión, dentro del ordenamiento jurídico interno los conceptos “pueblo indígena” y “comunidad indígena” son equivalentes. Corresponden a una agrupación de individuos que comparten diversas características sociológicas, como la pertenencia a una misma “etnia indígena”, un origen común en “un mismo tronco familiar” y el reconocimiento de “una jefatura tradicional”. Aunque son afines a la etnia de la que se derivan, constituyen entidades independientes que cuentan con un reconocimiento legal que no está sujeto a la aprobación de un tercero, definen sus propias normas y siguen procedimientos autónomos frente a la toma de decisiones que no necesariamente involucran la consecución de un consenso.^[112]

 

12.             Ahora bien, el concepto de pueblo o comunidad indígena también es distinto del de resguardo indígena. Según la jurisprudencia, esta institución surgió desde “la administración colonial” y fue creada para reconocer algunas tierras coloniales a las comunidades indígenas.^[113] Aunque con el tiempo su propósito varió, lo cierto es que en la década de los sesentas el INCORA constituyó resguardos de tierras para beneficiar a los pueblos indígenas. Estos antecedentes conllevaron a la posterior constitucionalización de ese concepto. Puntualmente, los artículos 63, 329 y 357 de la Constitución establecieron que los resguardos son propiedad colectiva inalienable, imprescriptible e inembargable.

 

13.             A partir de ello, el artículo 21 del Decreto 2164 de 1995, posteriormente recopilado en el artículo 2.14.7.5.1 del Decreto 1071 de 2015, estableció que “[l]os resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. [Aquellos] son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.

 

14.             Al analizar la naturaleza de estas instituciones, la Sentencia T-634 de 1999 aseguró que “[c]omo dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son algo más que simple “tierra” y algo menos que “Territorio indígena”; es decir, que no son términos iguales en la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no se puede decir que un resguardo es una Entidad Territorial”.^[114]

 

15.             Por su parte, la Sentencia C-921 de 2007 aclaró que el concepto de resguardo “aún mantiene actualmente, una relación directa con el territorio perteneciente a los pueblos indígenas, sin que pueda, sin embargo, identificarse resguardo con territorio, ya que el territorio es sólo uno de los componentes del actual concepto de resguardo pues hace referencia al lugar donde los grupos étnicos ejercen el derecho fundamental de propiedad colectiva”. De manera que, a diferencia de los conceptos estudiados previamente, los resguardos indígenas tienen una relación directa con los territorios que les pertenecen a las comunidades o pueblos indígenas, sin que ellos engloben todo el territorio indígena.

 

16.             Finalmente, la expresión clan no tiene un reconocimiento jurídico en la cultura occidental. Con todo, tiene una connotación especial para los Wayuu, quienes pertenecen “a la familia lingüística arawak, de lejanos orígenes amazónicos, [y, se] distribuyen en aproximadamente 27 eiruku (clanes matrilineales), que cada wayuu lleva como apellido. […] Los conjuntos de rancherías o vecindarios no se constituyen en una comunidad cerrada o autónoma, tampoco pueden considerarse como un pueblo, y menos pueden pensarse como una unidad social homogénea. Estas unidades de parientes uterinos o matrilinajes propietarias del territorio reconocen una figura masculina dominante, un alaüla. El grupo al cual esta persona da coherencia es a la comunidad donde habita (donde tiene su cementerio) como unidad económica, política y militar”.^[115]

 

17.             En materia de justicia, el rol de estos clanes es trascendental, porque “[e]ntre los Wayuu, los agentes formales de control social son casi inexistentes. No existe nada parecido a la policía, o alguien que cumpla el papel de juez. La dirección de los propios asuntos es en gran medida una cuestión personal. Se espera que todos se sostengan por sus propios medios y cumplan sus propias obligaciones, debido entre otros aspectos, a la ausencia de un poder político centralizado. La justicia adquiere características de informal y privada. Algunos autores consideran que los wayuu distinguen dos clases de agravios: la violación de costumbres y la violación de obligaciones (Guerra Curvelo, 2002). Estos agravios son resueltos entre las partes implicadas o entre los miembros de las familias en que ocurren. En términos generales, parece que el mantenimiento de la ley se basa, en gran medida, en el principio de reciprocidad, el temor a las sanciones y represalias, y el deseo de ganar el beneplácito público”.^[116]

 

18.             En suma, los conceptos de “etnia”, “pueblo o comunidad indígena”, “resguardo indígena” y “clan” tienen alcances diversos. Aunque están relacionados entre sí no pueden ser equiparables. Las etnias agrupan varios pueblos o comunidades indígenas que pueden o no haber constituido resguardos indígenas para constituir un título de propiedad colectiva.

 

B. La inadecuada equiparación del Clan Pushaina, con la Comunidad Wayuu El Pasito y con la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira conllevó a un análisis defectuoso de la acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional en este caso

 

19.             En este caso, la Corporación se enfrentaba a una situación sui generis. Según la decisión objeto de reproche, “[e]l 5 de diciembre de 2019, José Vicente Cotes, Autoridad Clanil Tradicional de la comunidad El Pasito, junto con Leandro Elio Barros, Autoridad Clanil Tradicional de la Familia Ipuana, radicaron ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha: solicitud de remisión de proceso penal para conocimiento y culminación ante la Jurisdicción Especial Indígena. En este escrito se informó que José Vicente Cotes es el jefe clanil de la Familia Pushaina (asociada al acusado) y, por su parte, Leandro Elio Barros es el jefe clanil de la familia Ipuana (asociada a las presuntas víctimas)”. Ello significa que la competencia fue reclamada por las autoridades de dos clanes Wayuu, en nombre de la Comunidad El Pasito, sin que se expusieran las razones por las cuales esas autoridades estaban legitimadas para representar a la Comunidad El Pasito.

 

20.             Sin embargo, la decisión mayoritaria no abordó esta situación. Para la mayoría, los jefes claniles estaban legitimados para representar a la Comunidad Wayuu El Pasito, la cual, a su vez, hacía parte de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Por tanto, el análisis sobre la acreditación de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para remitir un proceso penal a la Jurisdicción Especial Indígena, en este caso, podía realizarse respecto de cualquiera de esas estructuras del Pueblo Wayuu. En otras palabras, equiparó al clan referido, con la comunidad que reclamó su competencia para conocer del caso y con la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, sin contar con los elementos de prueba necesarios para esos efectos.

 

21.             En mi opinión, esta aproximación no solo es equivocada, sino que desconoce el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal y como lo advertí con anterioridad, el pueblo Wayuu está conformado por varios clanes que no pueden pensarse como comunidades autónomas o cerradas. Aquellas se ubican en rancherías o en vecindarios que conforman unidades sociales que no son homogéneas. Esta complejidad organizacional exigía distinguir los clanes de las comunidades, comprender que no necesariamente existe coincidencia entre las autoridades de cada una de esas estructuras y explicar las razones por las cuales los clanes que participaron del proceso hacían parte de la comunidad que al parecer reclamaba la competencia. Lo expuesto, con el fin de estudiar si la Comunidad Wayuu El Pasito cumplía o no los requisitos establecidos en la jurisprudencia para conocer del proceso.

 

22.             Considero que la perspectiva que aplicó la Sala Plena generó un análisis inapropiado de los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. En concreto, suscitó que se diera por acreditado el factor territorial, a partir de un estudio geográfico de la ubicación de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, sin que se explicasen, con base en los elementos de prueba o en fuentes abiertas, las razones por las cuales consideró que El Pasito hace parte de ese resguardo mayor.

 

23.             También conllevó a que los factores objetivo e institucional fueran analizados desde la perspectiva de los clanes que participaron del proceso, más no bajo la ley de origen de la Comunidad Wayuu El Pasito que, en últimas, fue quien reclamó la competencia para conocer del caso. A mi juicio, esa aproximación al caso concreto terminó por desconocer la jurisprudencia de esta Corporación y el derecho fundamental de los involucrados al juez natural.

 

24.             El análisis del factor territorial no tuvo en cuenta la ubicación geográfica de la comunidad que reclamó la competencia y generó una contradicción evidente al dar por acreditado el elemento en el sentido estricto y en el amplio. En efecto, la decisión mayoritaria señaló que el caso cumple con el criterio territorial en su sentido estricto y expansivo. Frente al primer escenario, explicó que el delito fue cometido en Riohacha, lugar en el que se encuentra asentada la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Por tanto, el factor territorial en sentido estricto se encuentra acreditado. Respecto del segundo, indicó que “tanto la ranchería como el Barrio Villa Fátima están a una proximidad geográfica que facilita a los comuneros desplegar actividades en el casco urbano de Riohacha. Esta dinámica se explica, principalmente, por las consecuencias del cambio climático: «particularmente en El Pasito, donde ocurren situaciones de vulnerabilidad, por su ubicación geográfica en el delta del Rio Ranchería, que los hace susceptibles a eventos de inundación, sequía extrema y altas temperaturas que pueden afectar los sistemas de producción agropecuarios»”.^[117] De manera que, el caso reúne el presupuesto territorial en el sentido amplio, porque el accionante desarrolla actividades productivas en Riohacha.

 

25.             Como lo anuncié, estimo que el anterior análisis resulta contradictorio y desconoce la jurisprudencia de esta Corporación. El ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura los pueblos originarios. En ese sentido, el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha, como el espacio territorial físico que comprenden los resguardos indígenas, y desde una visión amplia, como un concepto que trasciende el espacio geográfico.

 

26.             En el sentido amplio, el ámbito territorial es un concepto que supera la propiedad colectiva que conforma a los resguardos indígenas y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a lo lugares en los que la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de sus resguardos, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.^[118] La jurisprudencia, en decisiones como las Sentencias T-1238 de 2004 y T-397 de 2016, ha señalado que para que se configure el elemento territorial mediante el efecto expansivo, se requiere demostrar una incidencia social y cultural efectiva. Esto implica que la comunidad, fuera de los límites geográficos de su resguardo, reproduce “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”. Incluso, se considera el despliegue de actividades cotidianas, como la adquisición de alimentos, el acceso a servicios básicos y la participación en actividades culturales y recreativas, como elementos relevantes para acreditar este aspecto.^[119]

 

27.             En concordancia con lo anterior, considero que resulta contradictorio dar por acreditado el elemento territorial en sentido estricto y, al mismo tiempo, en sentido amplio. Si la conducta se comete dentro del territorio de la comunidad que reclama la competencia, resulta innecesario analizar el ámbito expansivo de factor territorial. Lo expuesto, en la medida en que se presume que los pueblos indígenas despliegan su cultura dentro de los territorios que les pertenecen bajo la figura de la propiedad colectiva.

 

28.             Pero, más allá de la contradicción advertida, la decisión consideró que el ámbito territorial de la Comunidad Wayuu El Pasito era el mismo de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, sin ahondar, con base en los elementos de prueba o en fuentes abiertas, las razones por las cuales consideró que El Pasito hace parte de ese resguardo mayor. Y, aun así, la misma decisión da cuenta de que ambas comunidades constituyeron resguardos indígenas diferentes. Por tanto, el estudio de este presupuesto debió fundamentarse en los linderos geográficos de la Comunidad Wayuu El Pasito, más no en los de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Al analizar la acreditación del presupuesto, desde los linderos geográficos de la segunda comunidad, y sin atención de las complejidades organizacionales de las comunidades, la Sala Plena desconoció su jurisprudencia.

 

29.             Además, su estudio del elemento territorial en sentido expansivo estuvo basado en las actividades productivas desplegadas por el investigado y no en el despliegue cultural efectivo de la comunidad en el lugar de los hechos investigados. Lo expuesto, a pesar de que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que, aunque se trate de un proceso de responsabilidad penal individual, no se debe evaluar la concurrencia del elemento territorial en relación con las actividades que realiza el acusado como individuo. El auto objeto de disenso no explicó las razones por las cuales se consideró que la vinculación laboral del investigado a una compañía ubicada en Riohacha daba lugar a concluir que la Comunidad Wayuu El Pasito desplegaba sus actividades culturales en esa ciudad.

 

30.             Ahora bien, en este punto, resulta oportuno destacar que, cuando la Sala Plena aborda el análisis del elemento territorial, surge la cuestión de si dicho elemento debe ser evaluado en relación con la comunidad indígena en particular que está en conflicto con otra autoridad jurisdiccional, o si puede extenderse a toda la etnia indígena que puede comprender diversas comunidades con distintas ubicaciones geográficas y realidades culturales. En mi criterio, el reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena se basa en el respeto y la protección de los derechos de las comunidades indígenas como sujetos colectivos, cuyas formas de vida, tradiciones y sistemas normativos deben ser preservados y fortalecidos. Por tanto, al considerar el elemento territorial, la Corte debe dirigir su análisis hacia la comunidad indígena específica que está involucrada en el conflicto, en lugar de aplicarlo de manera indiscriminada a toda la etnia indígena.

 

31.             Cada comunidad indígena tiene una historia, una cosmovisión y unas prácticas culturales únicas que se desarrollan en un contexto geográfico y territorial específico. Por lo tanto, al evaluar si se cumple el requisito del elemento territorial para activar el fuero indígena, es imprescindible considerar las circunstancias particulares de la comunidad en cuestión, lo que incluye su relación con el territorio en el que se desenvuelve su vida cotidiana y se expresan sus tradiciones culturales. El enfoque centrado en la comunidad indígena específica garantiza un análisis más preciso y respetuoso de sus derechos, lo que evita generalizaciones que podrían desvirtuar la diversidad y la realidad de las distintas comunidades indígenas en Colombia. Esta perspectiva favorece la protección efectiva de la autonomía y la autodeterminación de las comunidades indígenas, al reconocer su capacidad para ejercer su jurisdicción propia en aquellos espacios en los que mantienen una presencia significativa y un arraigo cultural profundo.

 

32.             En síntesis, al analizar la acreditación del elemento territorial, la Corte debe adoptar un enfoque específico y contextualizado que considere las características y particularidades de la comunidad indígena involucrada en cada caso. Por lo que, en el caso en concreto, la Sala no contaba con elementos suficientes que dieran cuenta de que la Comunidad Wayuu El Pasito estuviese asentada o desplegará su cultura y sus formas de vida en Riohacha, mucho menos en el sector de Villa Fátima, lugar en el que, al parecer, ocurrió la conducta punible. Eso significa que, el elemento territorial no estaba acreditado. Según el artículo 246 Superior, los pueblos indígenas solo pueden ejercer funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial. Por tanto, al no estar acreditado el factor territorial, la comunidad que supuestamente reclamó el conocimiento del caso carecía de competencia para esos efectos.

 

33.             Al estudiar el presupuesto objetivo, la decisión mayoritaria dejó de lado la distinción que existe entre el clan y la Comunidad Wayuu El Pasito e incurrió en varias imprecisiones al abordar los bienes jurídicos tutelados por los delitos investigados en este caso. El auto discutido consideró que el factor objetivo estaba acreditado. Para justificar su postura, indicó que, en la cultura Wayuu, el conjunto de las conductas imputadas al accionante constituye un todo indivisible. Sin embargo, tras considerar que la sociedad mayoritaria diferencia el alcance de cada conducta, analizó el cumplimiento de este factor de forma separada para cada uno de los delitos. A partir de ese estudio, concluyó que el factor no era determinante respecto de los delitos de homicidio y de lesiones personales; mientras que, no estaba acreditado para el caso del porte de armas de fuego.

 

34.             No comparto esta aproximación, porque la nocividad de las conductas se estudió desde la perspectiva de los clanes involucrados, más no desde la ley de origen de la comunidad. El análisis del elemento objetivo implica que, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Esto, habida cuenta del carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas.^[120] Sin embargo, la decisión discutida realizó un análisis que impide determinar si el pueblo que reclamó la competencia considera que los bienes jurídicos afectados deben ser protegidos o no.

 

35.             Otro punto de desacuerdo sobre este asunto tiene que ver con el análisis separado de los bienes jurídicos involucrados en este caso. En efecto, se está ante un concurso medial, por lo que, en principio, al ser la conducta de porte un medio necesario concreto para el homicidio, el plan criminal generaría una conexión sustancial irrefutable entre ambas acciones.^[121] De manera que, a pesar de no considerarse el porte como un delito en la cosmovisión indígena, sin este no se habría afectado el bien jurídico de la vida. Lo anterior, si se analiza conforme el tipo de “muerte violenta a manos de otro”, que refirió la comunidad, implicaría que, preliminarmente, para el derecho propio sí resulta relevante que, para el homicidio, el agente hubiese recurrido a un arma de fuego, pues igualmente se sanciona la violencia.^[122]

 

36.             No obstante, la anterior visión puede resultar doctrinalmente minoritaria, pues esa conexión teleológica sólo tendría efectos respecto del “quantum punitivo”. La diversidad de delitos y bienes jurídicos lesionados no permitiría considerar que existe una unidad real de acción, ni una unificación de las infracciones, ni una única tipicidad.

 

37.             En términos prácticos, esto implica que, si bien el análisis del elemento objetivo no debe limitarse a examinar cada delito individualmente, sino que debe considerar la nocividad de las conductas en su conjunto -especialmente, teniendo en cuenta que, según la cosmovisión indígena, la acusación constituye un todo indivisible que afecta la paz entre clanes-. Es importante señalar que la conexión teleológica, es decir, la preordenación psíquica entre la ejecución de diferentes comportamientos y el carácter instrumental de la primera conducta para la realización de la segunda infracción exige que varias conductas constituyan, a su vez, infracciones penales, lo que implica la lesión de distintos bienes jurídicos.

 

38.             Lo anterior resulta relevante, pues la jurisprudencia constitucional en materia de conflictos de jurisdicciones, al analizar el interés de judicialización en ambas sociedades, toma como punto de partida para la construcción de subreglas, la contemplación de bienes jurídicos.

 

39.             Conforme la Sentencia C-463 de 2014, se orienta a los jueces que dirimen conflictos a tener en cuenta que, “[s]i el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”. Esta conclusión conduce a indicar que, en el caso concreto, al existir el bien jurídico de la seguridad pública, únicamente, en la cultura mayoritaria, la competencia para conocer del asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria.

 

40.             Así, si el análisis del elemento objetivo implica una constatación de la noción de nocividad respecto de bienes jurídicos específicos, y la existencia de un concurso medial, en el caso concreto, exige la concurrencia de diversidad de delitos y bienes jurídicos lesionados que impiden considerar que exista una unidad real de acción, o una unificación de las infracciones, o una única tipicidad, cuando la Jurisdicción Indígena no contempla una determinada conducta como lesiva de un bien jurídico protegido, en aplicación del precedente jurisprudencial, corresponde al juez competente resolver el conflicto declarando la competencia de la Jurisdicción Ordinaria. Esta determinación se fundamenta en la necesidad de garantizar la protección efectiva de los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico nacional, asegurando que ninguna conducta nociva quede impune debido a la divergencia de normas entre jurisdicciones. De esta manera, se salvaguardan los principios de legalidad y justicia material, así como la coherencia y uniformidad en la protección de los derechos fundamentales, tal como ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

41.             Finalmente, el Auto señaló que “[e]l investigado también fue acusado por homicidio tentado; sin embargo, dado que el bien jurídico de la vida no resultó afectado respecto de una de las víctimas, sino la integridad física, la Sala estima pertinente referirse a las lesiones personales”. Al respecto, me permito advertir que el bien jurídico protegido en el delito de homicidio en grado de tentativa es la "vida" misma de la persona. Este delito busca salvaguardar el derecho fundamental a la existencia de un individuo, es decir, la preservación de su vida física y biológica. Cuando se comete un homicidio en grado de tentativa, se atenta directamente contra la integridad vital de la víctima, con la intención de acabar con su vida, aunque el resultado final no se consuma.

 

42.             Por otro lado, el delito de lesiones personales protege el bien jurídico de la “integridad personal”. Este término abarca la totalidad del cuerpo humano y su funcionamiento adecuado. Cuando se cometen lesiones personales, se afecta la integridad física o mental de la víctima, pero sin llegar a poner en peligro su vida de manera directa como en el homicidio en grado de tentativa. Las lesiones pueden causar daños físicos, incapacidades temporales o permanentes, sufrimiento emocional y otros perjuicios, pero no implican un ataque directo contra la existencia misma de la persona. En resumen, mientras que el homicidio en grado de tentativa se centra en la preservación de la vida misma, las lesiones personales protegen la integridad física del individuo. Por lo que no resulta pertinente referirse a lesiones personales, porque se estaría dejando a un lado el análisis frente a qué bien jurídico se protege y esto no solo induce a la confusión de la cultura mayoritaria, sino también a las posibles visiones que tiene la comunidad frente al injusto penal.

 

43.             Por consiguiente, la aproximación adoptada en la decisión, al intentar validar el elemento objetivo en relación con los eventos que resultaron en la lesión de Henríquez Hernández, es inapropiada. Basta con confirmar que el acto de poner en riesgo o afectar la vida de otro individuo, aunque no culmine con su pérdida, constituye una conducta de especial nocividad, igualmente perjudicial para la comunidad indígena. Por tanto, la perspectiva de la ponencia resulta ser una intromisión indebida en las facultades de las autoridades judiciales respecto de la tipificación de la conducta investigada.

 

44.             El examen de la institucionalidad estuvo fundamentado en los argumentos presentados por los clanes involucrados en el caso, más no en una estructura propia de la comunidad que reclamó la competencia. En el estudio de la institucionalidad, la decisión mayoritaria concluyó que la comunidad contaba con una estructura adecuada, sustentada en un modelo de justicia restaurativa, para asumir la competencia en el caso de la referencia. Sin embargo, este análisis estuvo fundamentado en un estudio pormenorizado del sistema jurídico Wuayuu en general, sin considerar las características específicas de la comunidad que reclamó la competencia para juzgar todas las conductas endilgadas. Aunque se reconozca una cohesión cultural entre los individuos, es fundamental recalcar que hay prácticas culturales distintivas que se desarrollan en un contexto geográfico y territorial específico, es decir, dentro de la comunidad indígena en cuestión. Por tanto, el estudio referido debe centrarse en las características de las comunidades que reclaman la competencia y no en las de los clanes, ni en las de las concepciones genéricas de un pueblo o de una etnia.

 

45.             Por las razones que he expuesto, considero que la competencia para conocer de este caso estaba en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal. En consecuencia, me separo de la decisión contenida en el Auto 722 de 2024 y de sus fundamentos.

 

De los Honorables Magistrados, con toda mi consideración,

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 722 DE 2024

 

 

Referencia: Auto 722 de 2024 (CJU 4170)

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y la comunidad wayuu El Pasito.

 

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el asunto por medio de la cual se dirimió el conflicto de jurisdicciones de la referencia en el sentido de declarar que la comunidad wayuu El Pasito es la autoridad competente para conocer el proceso en contra de José Santiago Ebrath, por los delitos de homicidio, lesiones personales y porte de armas de fuego. 

 

En particular, me encuentro en desacuerdo con la ponderación de factores que realiza la providencia para llegar a la conclusión de que la competencia para conocer del proceso penal seguido contra un indígena wayuu por la presunta comisión de los delitos de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de armas debe asignarse a la Jurisdicción Especial Indígena. De acuerdo con el auto, en el presente caso se cumplen los factores personal, territorial y objetivo en lo relativo a los delitos de homicidio y lesiones personales, pero no respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego, pues para la comunidad Wayuu el porte de armas no es visto como una conducta nociva, ni como un delito sino como parte de la tradición comunitaria.

 

La providencia expone que “pesa más el cumplimiento de todos los factores respecto de dos conductas, que el incumplimiento de un factor respecto de la tercera conducta, pues si bien la comunidad no tiene interés en judicializar una conducta especialmente nociva para la sociedad mayoritaria, lo cierto es que desde la cosmovisión wayuu no se trata de conductas aisladas, sino de un conflicto de venganzas familiares, con el cual se rompió la paz entre clanes. En efecto, la Sala comprende que este conflicto involucra una disputa interclanil entre miembros de la comunidad wayuu”.

 

Pues bien, al restarle peso al hecho de que para la comunidad Wayuu el porte de armas de fuego, con independencia de si se trata de porte ilegal o no, el análisis de la mayoría contradice abiertamente el artículo 246 de la Constitución, según el cual las autoridades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio según sus normas y procedimientos, “siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República”. Lo anterior, por cuanto la permisividad de la cultura Wayuu respecto al porte de armas de fuego contraría el tipo penal de porte o tenencia de armas de fuego o municiones que se orienta a la protección del bien jurídico de la seguridad pública, de máxima importancia para la sociedad mayoritaria.

 

Por ello, considero que el presente proceso debe ser remitido a la jurisdicción penal ordinaria.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

AL AUTO 722 DE 2024

 

 

Referencia: Expediente CJU-4170.

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y la comunidad wayuu El Pasito.

 

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, a continuación expreso las razones por las cuales me aparto de la posición adoptada por la mayoría en el Auto 722 de 2024.

 

1. En esta oportunidad, la Sala Plena resolvió un conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, La Guajira y la comunidad Wayuu El Pasito, con ocasión a la investigación penal adelantada contra el señor José Santiago Enrique Ebrath por los delitos de “[h]omicidio Agravado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”[123]. Esto porque el 26 de febrero de 2017, en un inmueble ubicado en la cabecera municipal de Riohacha, el acusado disparó en contra Jaime José Henríquez Hernández y su hijo Jesús David Henríquez (miembros de la comunidad mencionada).

 

2. La Corte declaró que la comunidad Wayuu El Pasito tenía la competencia para conocer el asunto que suscitó el conflicto entre jurisdicciones. Para ello, la Sala sustentó que se cumplían tres factores del fuero indígena; el personal, el territorial y el institucional. Por su parte, sobre el factor objetivo se advirtió que se cumplía frente a dos conductas -homicidio y lesiones personales-, pero frente a la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, se resaltó que la comunidad indígena no tenía interés de judicialización. Pese a lo anterior, se determinó que “pesa más el cumplimiento de todos los factores respecto de dos conductas, que el incumplimiento de un factor respecto de la tercera conducta”[124]. Para la mayoría de la Sala, el conflicto se trató de una disputa “interclanil” entre miembros de la comunidad Wayuu que, al parecer, fue zanjada con un acuerdo de compensación para indemnizar a la familia de las víctimas por los delitos de homicidio y lesiones personales.

 

3. A mi juicio, el estudio de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena (JEI) para conocer del asunto sub examine no tuvo la rigurosidad necesaria para determinar su activación. Así, las razones de mi disenso giran en torno al análisis que fundamentó la asignación de la competencia de la investigación penal contra el señor José Santiago Enrique Ebrath a la JEI.

 

4. Estimo que no se acreditó debidamente el cumplimiento de la mayoría de los factores: en el territorial, no se demostró claramente cómo la comunidad Wayuu desplegó su cultura y costumbres fuera de sus límites geográficos tradicionales; en el objetivo, no se evaluó de manera adecuada la falta de reproche de una de las conductas imputadas dentro del sistema normativo Wayuu; y en el institucional, no se examinó si el sistema de justicia indígena tenía medidas para judicializar las tres conductas objeto de investigación. Estos defectos en el Auto conllevaron a una falla metodológica que, en principio, comprometió la decisión adoptada. Por ello, considero que ante la falta de cumplimiento de la mayoría de los factores para activar el fuero indígena, la ponencia debía concluir que el conocimiento del caso correspondía a la jurisdicción ordinaria. A continuación, expongo detalladamente los argumentos que fundamentan mi desacuerdo.

 

(i)                    La falta de aplicación de la jurisprudencia concerniente al factor territorial en sentido amplio

 

5. En la Sentencia C-463 de 2014, decisión hito en la presente materia, la Corte conceptualizó los factores para activar el fuero indígena. Respecto al factor territorial, la providencia resaltó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La [C]onstitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”. Por otro, señaló que, excepcionalmente, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”. Este Tribunal advirtió que este último criterio no puede ser interpretado de manera aislada.

 

6. En los autos 444 y 955 de 2022, 2602 de 2023, entre otros[125], la Corte subrayó que existen dos perspectivas del factor territorial del fuero indígena. En primer lugar, una perspectiva estrecha que se refiere al espacio físico donde se encuentran los resguardos indígenas estrictamente delimitados, es decir, el territorio en su sentido formal. De otra parte, una perspectiva amplia que considera el territorio de manera expansiva, lo que permite que conductas ocurridas fuera de los linderos geográficos del territorio indígena también sean amparadas por el fuero. De conformidad con la jurisprudencia constitucional referida, este último criterio expansivo tendrá aplicación cuando se puede acreditar que el lugar donde presuntamente se cometió la conducta investigada no hace parte de los límites geográficos del resguardo, pero aquel despliega en ese espacio su cultura, costumbres, ritos, creencias religiosas y modos de producción.

 

7. De este modo, el cumplimiento del factor territorial en sentido expansivo, el cual es excepcional, se configura cuando la conducta ocurrió en lugares externos a los límites formalmente establecidos, siempre que la comunidad indígena despliegue allí su cultura. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser conocido] por las autoridades indígenas”[126].

 

8. Por ejemplo, en el Auto 530 de 2024, la Corte Constitucional estudió un conflicto entre la jurisdicción ordinaria y el Resguardo indígena de Funes Pueblo de los Pastos. En el caso, una persona miembro de la comunidad fue acusada de acceso carnal abusivo con un menor de catorce años en el municipio de Funes (Nariño). Particularmente, la Corte constató que el factor territorial se acreditó en sentido amplio. Explicó que, aunque la conducta delictiva ocurrió en un lugar que no correspondía estrictamente al territorio físico del resguardo indígena, se cumplía el factor territorial en sentido amplio al considerar la interconexión cultural, organizativa y social del Pueblo de los Pastos. Resaltó que el Gran Territorio de los Pastos abarcaba múltiples municipios y que estas comunidades compartían una cosmogonía, tradiciones, y formas de vida comunes. Este Tribunal enfatizó que el territorio debía entenderse como el ámbito donde se despliegan su cultura, usos y costumbres, lo que permitía extender la jurisdicción especial indígena más allá de límites geográficos estrictos, a partir del reconocimiento de la cohesión cultural y la importancia de su cosmovisión colectiva.

 

9. En otra oportunidad, en el Auto 022 de 2024, esta Corporación examinó un conflicto con el Resguardo Embera Chamí La Italia de Puerto Asís (Putumayo), en el marco de un proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que habría tenido lugar fuera del ámbito territorial en sentido estricto del cabildo indígena.

 

10. Al respecto, este Tribunal abordó el concepto de territorio desde una perspectiva amplia y destacó que este no se limitaba a las fronteras geográficas físicas de una comunidad indígena, sino que abarcaba el ámbito en el que se desarrollaba su cultura, tradiciones y cosmovisión. Se determinó que, aunque los hechos en cuestión ocurrieron fuera de los límites físicos del resguardo, se pudo corroborar que la comunidad mantenía una presencia espiritual y cultural más allá de sus fronteras. Según las afirmaciones del gobernador indígena, las ceremonias y rituales no se limitaban a su territorio formalmente delimitado, sino que se extendían a todo el departamento. Este argumento se basó en la idea de que la cosmovisión de la comunidad se encontraba presente en toda su geografía, lo que reforzó la interconexión cultural entre el resguardo y las áreas circundantes.

 

11. Por lo tanto, la Corte consideró que, a pesar de que el hecho delictivo ocurrió fuera de los límites del resguardo, existía una cercanía y conexión cultural entre la vereda Miraflores y el resguardo La Italia, lo que justificaba la aplicación del efecto expansivo del territorio. En definitiva, se consideró que el ámbito cultural, espiritual y social de la comunidad se extendía más allá de sus límites geográficos estrictos.

 

12. De acuerdo con lo indicado, considero que en el presente asunto la Sala no argumentó con suficiencia las razones por las cuales se acreditó “en sentido amplio” el factor territorial. Por el contrario, evidencio un estudio abstracto y distante de la jurisprudencia en la materia mencionada (supra 5 y 6).

 

13. En efecto, en el Auto 722 de 2024 del cual me aparto en esta ocasión, la mayoría de la Sala determinó que se acreditó el presupuesto territorial “en sentido amplio”. Para llegar a esa conclusión, explicó que, aunque la comunidad Wayuu El Pasito se encontraba a dos kilómetros de Riohacha, ha migrado hacia áreas urbanas como el barrio Villa Fátima. En ese sentido, estimó que la proximidad geográfica, presuntamente, facilitó a los comuneros desplegar actividades en ese municipio. Por otra parte, aseveró que El Pasito era susceptible a la ocurrencia de eventos climáticos, lo que ha llevado a la transformación y diversificación del sistema productivo de la comunidad. Finalmente, indicó que el señor Ebrath ejercía actividades productivas en esa ciudad como administrador y representante legal de una empresa local.

 

14. En específico, la presente decisión no logró esclarecer la relación entre Riohacha, la comunidad a la que pertenece el acusado y el lugar de los hechos materia de investigación. Si bien señaló que el espacio vital de la comunidad en cuestión no se circunscribe a los límites geográficos del resguardo, lo cierto es que no se observa una explicación suficiente e idónea sobre aspectos como: primero, la forma en que se desplegaría el ejercicio cultural y la cosmovisión de la comunidad en Riohacha, particularmente en el bien inmueble en el que presuntamente ocurrieron los delitos. El auto no proporcionó evidencia concreta sobre cómo el acusado y su comunidad practican sus costumbres, ritos, creencias religiosas o modos de producción dentro del respectivo lugar de los hechos. No se detalló si en el barrio Villa Fátima se llevan a cabo ceremonias o actividades culturales específicas que reflejen la cosmovisión de la comunidad indígena.

 

15. Segundo, si el apartamento donde ocurrieron los hechos se encuentra en el barrio Villa Fátima (según el escrito de acusación los hechos no tuvieron lugar en este barrio). La providencia no aclaró la ubicación exacta del inmueble en relación con el barrio Villa Fátima, donde se afirmó que la comunidad Wayuu El Pasito ha migrado. Estimo que era crucial determinar si la residencia está en el área reconocida como parte del despliegue cultural de la comunidad, ya que esto afectó directamente la aplicabilidad del fuero indígena.  La falta de precisión geográfica y su relación con el barrio Villa Fátima contribuyó a una argumentación insuficiente sobre la pertinencia del factor territorial en sentido amplio.

 

16. Tercero, si el acusado hace parte de aquellos que migraron a dicho municipio. El Auto 722 de 2024, no incorporó información alguna sobre si el acusado está dentro de los miembros de la comunidad Wayuu que se han trasladado al municipio de Riohacha. Lo anterior, era necesario para establecer si el acusado mantenía una conexión cultural activa con la comunidad o si, por el contrario, su migración no formó parte del despliegue de la cultura indígena en el entorno urbano. La falta de explicación sobre cómo el espacio en cuestión funciona como una extensión del territorio cultural de la comunidad debilitó el argumento de la perspectiva amplia del territorio.

 

17. Por otra parte, el Auto se enfocó en factores económicos o de migración derivados del cambio climático, refiriéndose únicamente a las variaciones en las actividades económicas como consecuencia de dicho fenómeno. Si bien en la sentencia T-302 de 2017 la Corte Constitucional reconoció que “las temporadas secas y otros fenómenos climáticos, producto del cambio climático global ocasionado por los seres humanos, han ocasionado cambios abruptos en los hábitos de auto sostenimiento de los wayuu”, considero que en el caso concreto no se logra evidenciar si la posible variación de los hábitos como consecuencia del cambio climático influyó en el presente asunto y cómo estas transformaciones podrían estar relacionadas con las conductas delictivas atribuidas al señor Ebrath en un apartamento en Riohacha.

 

18. De acuerdo con los autos atrás citados, la Corte ha explicado que el factor territorial en sentido amplio implica la verificación de la existencia de una interconexión cultural cierta entre la comunidad indígena y el lugar de los hechos, a pesar de que estos tengan ocurrencia fuera del territorio formal del resguardo. Sin embargo, en el Auto 722 de 2024, la Corte no logró esclarecer adecuadamente dicha interconexión o relación, al no explicar la manera en que las costumbres y cosmovisión de la comunidad se manifestaban en el lugar específico donde ocurrieron los hechos.

 

19. Así las cosas, considero que la aplicación del factor territorial en “sentido amplio” por la mayoría de la Sala Plena no fue consistente con la jurisprudencia. La decisión se sustentó en argumentos abstractos e indeterminados, sin una explicación adecuada sobre la forma que se desplegó el ejercicio cultural y la cosmovisión de la comunidad Wayuu en Riohacha, específicamente en el apartamento donde ocurrieron los hechos y por parte del señor Ebrath. La Sala no logró demostrar una conexión clara entre el inmueble mencionado y el espacio vital de la comunidad indígena, lo cual era necesario para justificar el uso excepcional del efecto expansivo del territorio. Estas deficiencias en el estudio evidencian que no se cumplieron los requisitos para aplicar la excepcionalidad de tal presupuesto, lo cual afectó la asignación de competencia a la jurisdicción especial indígena.

 

(ii)                  La falta de análisis del factor objetivo frente a la totalidad de los delitos imputados

 

20. En la sentencia C-463 de 2014, la Corte determinó que el factor objetivo requiere que se analice la naturaleza de los hechos para evaluar si corresponden al ámbito cultural y normativo de la jurisdicción indígena e identificó cuatro escenarios distintos. En primer término, cuando el bien jurídico comprometido es de importancia exclusiva para la comunidad indígena y el afectado pertenece a dicha comunidad, el caso corresponde, en principio, a la jurisdicción especial indígena[127]. En cambio, cuando el bien jurídico tiene relevancia únicamente para la sociedad en general y la persona afectada no forma parte de una comunidad indígena, por regla general, el caso es competencia de la jurisdicción ordinaria.

 

21. En tercer lugar, cuando el bien jurídico afectado es significativo tanto para la cultura mayoritaria como para la comunidad indígena, independientemente de la identidad étnica de la víctima, el juez debe sopesar otros factores para decidir quién es competente. En estos casos complejos, el factor objetivo no resulta determinante para resolver el conflicto de competencias. Por último, la sentencia consideró que, si la conducta investigada implica una gravedad particular para la sociedad mayoritaria, debe realizarse un análisis riguroso del factor institucional.

 

22. Por otro lado, este Tribunal ha indicado que la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, reviste de una especial nocividad para la sociedad mayoritaria por la gravedad que representa para la seguridad pública y otros bienes jurídicos como la paz, la vida y la tranquilidad[128]. Asimismo, ha destacado que este tipo penal cuenta con un fundamento constitucional directo, contemplado en el artículo 223 de la Constitución que prevé el monopolio estatal de las armas de fuego[129].

 

23. La Corte ha reconocido que la legislación colombiana -Ley 599 de 2000 y la Ley 1453 de 2011- establece medidas severas contra la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, debido a su vinculación con el terrorismo y la criminalidad organizada[130]. Este delito no solo afecta la seguridad pública, sino que también erosiona el Estado de derecho y los derechos fundamentales de los ciudadanos.

 

24. Valga destacar que en el Auto 272 de 2024, la Corte indicó que el bien jurídico de la seguridad pública se lesiona cuando se “altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias. Por tanto, la comisión de este delito afecta a la colectividad”. Finalmente, allí resaltó que el Gobierno es el único autorizado para introducir y fabricar armas de fuego, por lo que nadie podrá poseerlas ni portarlas sin permiso de la autoridad competente.

 

25. Es importante señalar que, en el ámbito internacional, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados resaltó “la necesidad urgente de impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. Esto debido a los efectos nocivos de estas actividades para la seguridad de cada Estado”. En esa medida, la Sala Plena ha dispuesto que, ante este escenario, “el estudio del elemento institucional debe hacerse con mayor profundidad”.

 

26. Ahora bien, cuando la Corte Constitucional estudia una imputación de responsabilidad que envuelve un concurso de delitos, se enfrenta al desafío de evaluar múltiples conductas delictivas que pueden tener diferentes implicaciones jurídicas y contextuales para la sociedad mayoritaria y la comunidad indígena correspondiente. En estos casos, la Sala Plena ha desarrollado una metodología que valora la nocividad social de forma omnicomprensiva. Esto indica que estudia y asigna una conclusión para el factor objetivo de cara a la integralidad de imputación jurídico penal.

 

27. Por ejemplo, en el Auto 726 de 2022, la Corte abordó un conflicto que involucraba varias conductas delictivas: terrorismo; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas; y extorsión en grado de tentativa. En el análisis del factor objetivo, la Corte empleó un estudio omnicomprensivo para determinar si todas las conductas afectaban tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena. El enfoque radicó en verificar la nocividad de las conductas imputadas para el pueblo reclamante desde la integralidad y unidad de la calificación jurídica efectuada por la Fiscalía.

 

28. Tras este análisis comprehensivo de la calificación jurídico penal, la Corte concluyó que no se observaba que el pueblo ancestral tuviera interés en juzgar todos los delitos, de manera que la imputación efectuada por la Fiscalía en realidad no ostentaba nocividad para la comunidad. Asimismo, atendiendo la especial nocividad de los comportamientos para la sociedad mayoritaria, la Sala Plena procedió a efectuar un examen más riguroso del factor institucional.

 

29. Pues bien, en el presente asunto, la Sala Plena esclareció que el señor Enrique Ebrath fue acusado por los delitos de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones. En el análisis del factor objetivo determinó que la comunidad reclamante sí judicializaba los delitos de homicidio y las lesiones personales, pero no prohibía la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, de manera que esa conducta no resultaba de interés para el pueblo ancestral.

 

30. A pesar de ello, la Sala concluyó que el factor objetivo no resultaba determinante para resolver el conflicto. De acuerdo con la Sentencia C-463 de 2014, tal conclusión solo procedería si se hubiera demostrado que todas las conductas eran lesivas tanto para la sociedad mayoritaria como para la comunidad indígena, circunstancia que no se acreditó en el presente caso (supra 20 y 21).

 

31. En ese sentido, estimo que la aproximación de la providencia sobre el factor objetivo desconoce que la metodología establecida por la Corte para evaluar este elemento requiere examinar el carácter lesivo de todas las conductas atribuidas al comunero, no realizar un análisis segregado de algunos de los tipos penales.

 

32. Incluso, el mismo auto reconoció que se debía analizar la conducta como un todo indivisible -fundamento jurídico 70 del Auto 722 de 2024-. Sin embargo, desconoció su propia manifestación al estudiar el presente factor desde la nocividad de dos conductas para la comunidad e ignorar el significado de los tres delitos para la sociedad mayoritaria y la propia comunidad indígena.

 

33. Así las cosas, a partir de la jurisprudencia constitucional, en los casos en los que se demuestra que las conductas solo representan un riesgo en la sociedad mayoritaria, el factor determina que el conocimiento del caso sea asignado a la jurisdicción ordinaria. Por lo que este desenlace fue el que debió adoptar la ponencia al no demostrarse que los bienes jurídicos comprometidos eran de importancia para la comunidad indígena en su totalidad.

 

34. Asimismo, se debió estudiar con cuidado la importancia de la seguridad pública como bien jurídico protegido por la conducta de porte o tenencia de armas de fuego o municiones. Se recuerda que este delito, que no es de interés para la comunidad indígena, es de especial nocividad para la sociedad mayoritaria. Esta circunstancia también obligaba a realizar un estudio más detallado del factor institucional.

 

35. En suma, desde mi punto de vista, se debió realizar un análisis comprehensivo y unitario de los comportamientos para la comunidad indígena y concluir que, toda vez que una de las conductas no ostentaba interés para el pueblo reclamante, el factor objetivo remitía el conocimiento del asunto a la sociedad mayoritaria. En consonancia, este elemento debió ostentar un peso mayor en la ponderación concreta de los factores de activación de la JEI, impidiendo la asignación del asunto a la comunidad Wayuu.

 

36. Adicionalmente, como paso a exponer, el examen inadecuado del factor objetivo, también afectó la profundidad en la evaluación del factor institucional.

 

(iii)                La falta de verificación del alcance jurisdiccional del sistema de justicia indígena frente al conjunto de conductas investigadas

 

37. Este presupuesto también evidencia la falencia metodológica observada en el factor objetivo. En casos análogos, la Sala Plena ha evaluado el elemento institucional en consonancia con el análisis de nocividad, examinando la totalidad de las conductas atribuidas al investigado. Sin embargo, en el presente caso, como se expondrá, la Sala se apartó injustificadamente de esta metodología.

 

38. En efecto, el Auto sub examine explicó el sistema restaurativo y compensatorio que implementó la comunidad para las conductas de homicidio y lesiones personales, únicos delitos frente a los cuales manifestó interés de judicialización[131]-. Destacó que, según el sistema normativo Wayuu, el homicidio se categoriza como una muerte violenta y se juzga por la comunidad desde un enfoque que valora el hecho violento y la causa que lo motiva[132]. Señaló que, para el caso, la autoridad clanil reconoció ante el clan víctima el hecho reprochable y manifestó que estas conductas crearon un conflicto que afecta la paz de la comunidad.

 

39. Sobre el delito de lesiones personales, el Auto sostuvo que se trata mediante un enfoque restaurativo, donde el conflicto se resuelve por medio de la palabra y la compensación. Por último, explicó que en términos generales el sistema Wayuu utiliza el diálogo mediado por el palabrero, quien facilita la resolución del conflicto y la compensación a la víctima​. Finalmente, detalló que en el asunto intervino el Consejo Superior de Palabreros, concretamente en el acuerdo de compensación que se pactó dentro de la comunidad para solucionar el conflicto. Este consistió en la entrega de varios animales y joyas con un fin indemnizatorio para la familia de las víctimas.

 

40. No obstante, el Auto no examinó las sanciones o procesos restaurativos aplicables al conjunto de las tres conductas atribuidas al comunero, pues omitió el análisis institucional del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Ello evidencia que no se valoró integralmente el funcionamiento del sistema de justicia de la comunidad Wayuu El Pasito ni se consideró que esta no reprocha el último comportamiento señalado.

 

41. Considero que la mencionada omisión es problemática por dos razones: primero, porque desconoce la exigencia jurisprudencial de realizar un estudio detallado del factor orgánico o institucional. La Corte ha sostenido que este factor debe ser evaluado de forma detallada y con mayor rigor, especialmente cuando se trata de delitos que afectan gravemente a la sociedad mayoritaria. Por ejemplo, en el Auto 1761 de 2023, este Tribunal enfatizó que la conducta de tráfico, fabricación, o porte de armas de fuego reviste una especial nocividad para la comunidad mayoritaria. Por lo que, en estos asuntos, el análisis del elemento institucional se deberá hacer de forma minuciosa.

 

42. Reconozco la importancia de la justicia restaurativa y compensatoria para la comunidad indígena. Con todo, en este caso el factor institucional se debía predicar de todos los delitos por los cuáles la justicia ordinaria acusó al comunero. Esto, además, si se considera que en el asunto no operó la ruptura de la unidad procesal y que, de conformidad con los artículos 50 y siguientes de la Ley 906 de 2004, esta ruptura es competencia exclusiva de la Fiscalía.

 

43. Segundo, porque conduce a la impunidad de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Al tener por acreditado el factor institucional, a pesar de la inexistencia de sanción para este comportamiento, tal delito quedó en impunidad y sin posibilidad de ser adelantado por la jurisdicción ordinaria en el futuro. En efecto, al no ser considerada como nociva por la comunidad Wayuu, el comportamiento no será investigado y sancionado. En esos términos, se le restó valor a la concepción frente a la conducta que tiene la sociedad mayoritaria, aun cuando ha sido prevista con alto grado de afectación para la seguridad pública, la paz, vida y la tranquilidad.

 

44. Por otro lado, no comparto el estudio del factor institucional efectuado en el Auto, porque considero que, toda vez que las conductas investigadas tienen un alto grado nocividad para la sociedad mayoritaria, era necesario que en este caso se realizara un análisis que corroborara la efectiva materialización de los derechos al debido proceso del acusado y de verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas. En ese orden, resultaba imperativo la verificación de la existencia de (i) autoridades internas en la comunidad competentes para adelantar el juzgamiento; (ii) normas y procedimientos propios que deberían asegurar el principio de legalidad en términos tanto de previsibilidad como de predecibilidad; y (iii) garantías hacía las víctimas[133].

 

45. Es así como el Auto omitió examinar elementos esenciales para garantizar que la administración de justicia en la causa penal se realizara de manera integral, conforme a la jurisprudencia aplicable. Específicamente, no evaluó si, más allá del conflicto interclanil, la comunidad garantizó los derechos tanto del procesado como de las víctimas. En este último aspecto, debo destacar que no se puede perder de vista que el factor orgánico se centra en la existencia de un sistema judicial sólido dentro de la comunidad indígena, que permita a las víctimas participar en la búsqueda de la verdad y la reparación. Por lo que, en casos de especial gravedad, resulta esencial evaluar el poder de coerción y el compromiso de la comunidad para llevar a cabo un proceso justo y efectivo.

 

46. Así las cosas, a partir del análisis efectuado por la Sala Plena, concluyo que no era posible determinar la existencia de una capacidad de la comunidad indígena reclamante para juzgar este caso.

 

47. En definitiva, la activación del fuero indígena exigía un análisis riguroso de los factores territorial, objetivo e institucional. Sin embargo, el estudio realizado por la Sala Plena presentó deficiencias metodológicas sustanciales: primero, no demostró la existencia de una verdadera interconexión cultural entre el lugar de los hechos y la comunidad Wayuu El Pasito, requisito esencial para la aplicación excepcional del factor territorial en sentido amplio. Segundo, fragmentó indebidamente el análisis del factor objetivo al no valorar la unidad de las conductas imputadas, y desconocer que una de ellas -la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego- no era considerada nociva por la comunidad indígena pero sí revestía especial gravedad para la sociedad mayoritaria.

 

48. Tercero, el estudio del factor institucional careció de la profundidad requerida al no evaluar la capacidad real del sistema de justicia indígena para procesar la totalidad de las conductas imputadas y garantizar tanto los derechos del procesado como los de las víctimas. Estas falencias metodológicas, al comprometer el análisis integral de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena, conducen a que el conocimiento del asunto debió asignarse a la jurisdicción ordinaria.

 

En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado