TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-846/24

 

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO-Suspensión de providencia judicial, hasta que la Sala emita pronunciamiento de fondo

 

SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES PARA SUSPENDER LOS EFECTOS DE UNA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos de procedencia

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Suspensión del acto específico de autoridad pública, administrativa, judicial o particular por amenaza o vulneración

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Deben ser razonadas, sopesadas y proporcionadas a la situación planteada

 

La medida cautelar decretada por la Sección Quinta tiene efecto desde el 25 de mayo de 2023. Sobre el particular, no puede perderse de vista, que el parágrafo del artículo 264 de la Constitución señaló específicos términos para que la jurisdicción contencioso administrativa decida sobre la nulidad electoral para el caso de los miembros del CNE. Esta disposición constitucional impone una especial consideración sobre el funcionamiento del órgano electoral y exige una atención calificada en cuanto a la definición de las situaciones que comprometan la juridicidad de la elección de sus miembros, por lo cual el análisis respecto al impacto de decisiones cautelares en la materia debe ser especialmente cuidadoso. Se trata de asegurar la funcionalidad del organismo y preservar su equilibrio político representativo, como extremo que debe también ponderarse en este asunto, para la preservación del principio democrático que compromete el interés público.

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

 

AUTO 846 DE 2024

 

Referencia: expediente T-9.732.556

 

Acción de tutela presentada por Altus Alejandro Baquero Rueda en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado

 

Procedencia: Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado

 

Asunto: decreto de medida provisional

 

Magistrado ponente:

Juan Carlos Cortés González

 

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el presente

 

AUTO

 

Por medio del cual se resuelve la solicitud de medida provisional presentada por el apoderado del accionante, dentro del trámite de revisión del fallo del 14 de agosto de 2023^[1] proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

I.    ANTECEDENTES

 

Hechos relevantes

 

1.   El 30 de agosto de 2022, el Congreso de la República eligió a Altus Baquero Rueda como magistrado del Consejo Nacional Electoral[2] -en adelante CNE-, para el período 2022-2026.

 

2.   El 11 de octubre de 2022, la ciudadana María Angélica García presentó medio de control de nulidad electoral ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, con el objeto de que se declarara la nulidad de la elección de aquel, cuyo radicado correspondió al No. 11001-03-28-000-2022- 00322-00[3].

 

3.   La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección. Alegó que Altus Baquero Rueda no cumplía con el requisito de contar con 15 años de experiencia profesional como abogado, al momento de su postulación como candidato al CNE. Ello, debido a que se graduó el 22 de agosto de 2007 y el Partido Liberal Colombiano lo postuló el 17 de agosto de 2022[4].

 

4.   Por auto del 23 de febrero de 2023[5], la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada, pues consideró que la confrontación entre el acto acusado y las normas que se plantearon como infringidas no daba lugar a la adopción de dicha medida.

 

5.   La parte demandante interpuso recurso de reposición contra esa decisión e insistió en que, para la fecha de la postulación, el demandado no cumplía con el requisito de 15 años de experiencia profesional para ser elegido. La demandante invocó el artículo 60 de la Ley 5ª de 1992 para sustentar su solicitud y señaló que: “(…) la ley 5ª de 1992, en su artículo 60, señala claramente que la comisión evaluará los documentos que acrediten las calidades exigidas, lo cual nos permite concluir que desde el momento de la inscripción, las calidades se deben encontrar debidamente acreditadas por los aspirantes, refiero textualmente el mencionado artículo: (…)”.

 

6.   Mediante auto del 25 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado[6] resolvió reponer el numeral 2º del auto del 23 de febrero de 2023, que negó la medida cautelar solicitada por la señora María Angélica García Sarmiento y, en su lugar, la decretó.

 

7.   Para arribar a la anterior conclusión, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que el requisito de los 15 años de experiencia profesional exigido para ser magistrado del CNE, debe estar acreditado al momento de la postulación del candidato y, en el caso particular del demandado, no se cumplía. Dicha autoridad sostuvo, sobre el extremo inicial, que el requisito de experiencia, previsto en el artículo 232 de la Constitución, debe contarse a partir del grado de abogado, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 128 de la Ley 270 de 1996. Sobre el extremo final, la Sección Quinta sostuvo que los requisitos de los aspirantes al CNE, “deben cumplirse al momento de la postulación o inscripción efectuada por el partido o movimiento político ante el Congreso de la República”[7].

 

8.   En sustento de su decisión cautelar, la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 5ª de 1992, “hay una única oportunidad en la cual se debe hacer la respectiva postulación por parte del partido o movimiento político y esta, al mismo tiempo, constituye el límite para acreditar las calidades y condiciones personales que habilitan al postulado a participar de este proceso de elección” [8].

 

9.   También se argumentó en el auto del 25 de mayo de 2023, que la Comisión de Acreditación Documental Conjunta del Congreso de la República incurrió en un yerro en el informe técnico, que quebrantó la presunción de legalidad del acto de elección, pues el demandado no cumplía los 15 años de experiencia profesional al momento de su “postulación”. En consecuencia, “el solo cálculo del tiempo transcurrido entre el 23 de agosto de 2007 (día siguiente a la obtención del título) y el 17 de agosto de 2022 (postulación), arroja como resultado un total de catorce (14) años, once (11) meses y veinticuatro (24) días”[9].

 

10.   Para llegar a la anterior conclusión, la autoridad judicial consideró que existían dos posibles interpretaciones del artículo 232 de la Constitución. De un lado, la hermenéutica según la cual los requisitos se deben acreditar al momento de la elección -en tanto que se es magistrado el día de la elección y no antes. Del otro, la interpretación según la cual, “los requisitos para aspirar a ser magistrado del CNE, deben cumplirse al momento de la postulación o inscripción efectuada por el partido o movimiento político ante el Congreso de la República”[10], tesis por la que se decantó la Sección Quinta para decretar la medida cautelar.

 

11.   Mediante auto del 24 de agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió la medida cautelar solicitada también contra el accionante, dentro del expediente con radicado 11001-03-28-000-2022-00320-00, en el sentido de estarse a lo resuelto en el auto del 25 de mayo de 2023. Lo anterior, porque el acto demandado no estaba surtiendo efectos, como consecuencia de la suspensión inicialmente decretada, por lo que resultaba “inane analizar la petición cautelar ante la ausencia de efectos que amenacen los derechos objeto de protección”. Las mismas razones se invocaron en el auto que resolvió estarse a lo resuelto dentro del expediente 11001-03-28-000-2022-00324-00, respecto de otra solicitud de medida cautelar[11].

 

12.   El 26 de octubre de 2023, vencido el término para contestar la demanda, se ordenó acumular los expedientes con los radicados internos 32100, 32200 y 32400 al expediente más antiguo, esto es, el identificado con el radicado 32000, de conformidad con el artículo 282 del CPACA. Esto con fundamento en que en los cuatro procesos se pretende la nulidad del acto de elección de Altus Alejandro Baquero Rueda, como magistrado del CNE.

 

13.   El 27 de junio de 2023[12], Altus Baquero Rueda presentó acción de tutela en contra del auto proferido el 25 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Señaló que la accionada incurrió en defectos: i) por violación directa de la Constitución, ii) sustantivo y iii) procedimental.

 

14.   Sentencia de primera instancia^[13]. El 14 de agosto de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente la acción de tutela por considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues no se surtieron todos los “medios de defensa judicial” al alcance del accionante. Para el efecto, señaló que el accionante presentó el escrito de tutela el 27 de junio de 2023 y, de manera previa, esto es, el 30 y 31 de mayo y el 1º de junio de 2023, promovió solicitudes de nulidad, aclaración y reposición contra al auto objeto de acción, respectivamente. El accionante no impugnó dicha decisión.

 

Solicitud de medida provisional

 

15.   El 18 de marzo de 2024, Rodrigo Antonio Durán Bustos, en calidad de apoderado del accionante, solicitó: “se decrete la medida provisional consistente en el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de mi representado como magistrado del Consejo Nacional Electoral”. El apoderado manifestó que se cumplen los requisitos para la procedencia de medidas cautelares, aún de oficio, por cuanto:

 

“a. Los elementos facticos posibles, jurídicos razonables, apariencia de buen derecho, son de sobra evidentes dentro del presente trámite, al punto que la Honorable Corte procedió a la revisión de la tutela es decir ya la alta Corporación consideró la integralidad de los requisitos. b. La afectación del derecho en el caso presente es contundente, ya casi un año mi representado sin poder cumplir con el deber de la función pública propia del cargo para el que fue elegido, su derecho fundamental al acceso y ejercicio del cargo público, cesante, la representación política del partido que lo postuló para su magistratura en el Consejo Nacional Electoral, acéfala. La rotundez del requisito es absoluta. c. No existe ningún daño consecuencia del decreto de la medida provisional, por el contrario es volver a la normalidad, es cumplir la función y además hacer que la providencia que llegue a dictarse no sea inane, y consecuencialmente evitar un daño mayor y económico a mi representado, y por último evitar que con un fallo en el Consejo de Estado dentro del proceso acumulado ya mencionado, que tenga como fundamento la tesis equivocada del auto de suspensión provisional de la elección de mi defendido” [14].

 

16.   Previo a resolver la solicitud señalada, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre las características y exigencias para la adopción de medidas provisionales dentro del proceso de tutela.

 

CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

17.   La Corte Constitucional es competente para adoptar medidas provisionales, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991[15].

 

Las medidas provisionales. Reiteración de jurisprudencia

 

18.   El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, podrá disponer la suspensión de la aplicación del acto que lo amenace o vulnere. Su adopción no implica prejuzgamiento ni es un indicador sobre el contenido de la decisión final[16]. Su propósito es prevenir que se configure una violación a derechos fundamentales, mientras se define el fondo del asunto. Las medidas provisionales tienen fundamento en el principio de supremacía constitucional, y se orientan hacia la protección inmediata de un derecho fundamental o la salvaguarda del interés público[17].

 

19.   De acuerdo con lo anterior, la norma permite al juez, de oficio o a petición de parte, que dicte cualquier medida de protección o salvaguarda de derechos fundamentales y así evitar la consumación de un daño. En este sentido, es deber del juez realizar un estudio minucioso del caso y de las pruebas o indicios existentes, para evidenciar si existen razones suficientes que determinen el decreto de medidas provisionales con las cuales prevenir un perjuicio irremediable, propósito que no pueda ser cumplido con el fallo o hasta que este se produzca, o que protejan el derecho del accionante hasta tanto se tome una decisión final.

 

20.   Las medidas provisionales principalmente se caracterizan porque: i) se pueden dictar por el juez desde la presentación de la acción de tutela y hasta antes de emitir sentencia; ii) no anticipan ni condicionan el fallo y pueden ser incluso, reversadas; iii) provienen de un trámite expedito, inmediato y excepcional que puede acaecer de oficio o a petición de parte; y iv) no corresponden a fórmulas específicas o nominadas, sino que el juez puede adoptar diversas formas para su aplicación.

 

21.   Requisitos para el decreto de una medida provisional en sede de tutela. La Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos, se ha referido a la naturaleza de las medidas provisionales en el trámite de una acción de tutela[18]. Al ser una prerrogativa excepcional, que otorga un margen amplio de actuación al juez de tutela, la jurisprudencia constitucional, al menos desde 2018[19], sistematizó tres requisitos[20] para su decreto. Ello con el propósito de que dichas medidas se encuentren debidamente sustentadas y su uso sea razonable, responsable y justificado[21].

 

Estos requisitos son:

 

“(i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris);

 

(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección constitucional pretendida pueda verse afectada considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora); y

 

(iii) Que la medida provisional solicitada no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente”^[22].

 

22.             El primer requisito (fumus boni iuris) “aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal”. Ello significa que, al tratarse de una fase inicial del proceso en la cual no es factible predicar certeza sobre el derecho discutido, se requiere acreditar un estándar de veracidad mínimo asentado en las “circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”[23].

 

23.             Al segundo requisito (periculum in mora), la jurisprudencia constitucional lo ha entendido como el riesgo latente de que “sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo”[24]. También se refiere al “temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso”[25]. Esto significa que el juez alcance un grado elevado de convencimiento en cuanto que la inminencia del perjuicio es cierta “y que el daño, por su gravedad e inminencia, requiera medidas urgentes e impostergables para evitarlo”[26].

 

24.             La Corte ha sostenido que los dos requisitos descritos deben concurrir; es decir, no basta con que se acredite una simple apariencia de veracidad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo, sino que debe acompañarse de una latente amenaza de que ocurra un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés general, que no pueda ser rectificado en la sentencia o que aguarde a ser resuelto por esta[27].

 

25.             En lo que tiene que ver con el tercer requisito, el juez debe analizar que   la medida provisional no resulte desproporcionada, esto es, que no genere “un daño intenso a quien resulta directamente afectado por ella”[28]. Este requisito exige un análisis de ponderación “entre los derechos que podrían verse afectados [y] la medida”^[29], con el fin de evitar que se adopten medidas que, aunque tengan algún principio de justificación, “podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos involucrados”^[30].

 

26.             En todo caso, el decreto de las medidas provisionales es “excepcional, razón por la cual el juez de tutela debe velar porque su determinación sea ‘razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”^[31]. Además, esta corporación ha estimado que las medidas provisionales no representan el prejuzgamiento del caso ni pueden entenderse como un indicio del sentido de la decisión”^[32], pues como se dijo, su finalidad se limita a evitar que se materialice la vulneración o perjuicio de los derechos fundamentales involucrados, mientras la Corte adopta una sentencia definitiva^[33].

 

27.             Por lo anterior, la Corte ha concluido que el decreto de medidas provisionales ha de ser una decisión “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”^[34].

 

Caso concreto

 

28.   La Sala Plena de la Corte Constitucional aprecia que, conforme a lo indicado en las secciones anteriores, y sin que implique de manera alguna un prejuzgamiento, se verifican en el presente caso los presupuestos para emitir una medida provisional por la cual se suspendan los efectos de la decisión que impuso como medida cautelar, dentro del proceso de nulidad electoral, la suspensión de la elección del accionante como magistrado del CNE, como pasa a explicarse.

 

29.   Primer requisito: vocación aparente de viabilidad. Sobre el particular, la Sala concluye que existen fundamentos fácticos y argumentos jurídicos para evidenciar una apariencia de buen derecho frente a lo pretendido por el solicitante.

 

30.             Frente a la procedencia de medidas cautelares debe considerarse que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido que la existencia de discrepancias hermenéuticas “coarta la flagrancia propia que se requiere para el decreto cautelar”[35]. Este pronunciamiento se dio en un debate respecto de la forma de provisión de una vacante absoluta en el CNE -por lista o de forma directa-. Luego de presentar los extremos del análisis, dicha Sección concluyó que: “[d]ecantarse en esta etapa tan temprana del proceso por alguna de las dos posiciones (…) solo sería viable en su definición y dentro del contexto cautelar, siempre y cuanto las normas invocadas fueran de tal contundencia y claridad que dejaran a la vista la transgresión flagrante de la autoridad electoral”[36].

 

31.             El Consejo de Estado, al decretar la medida cautelar en este caso, reconoció que es problemática la interpretación sobre el extremo final del término para contabilizar la experiencia profesional de 15 años para ser magistrado del CNE, conforme el artículo 232 de la Constitución, aplicado por referencia del artículo 264 superior. De hecho, esa fue la razón principal por la cual, en un primer momento, la Sección Quinta negó la medida cautelar de suspensión.

 

32.             En efecto, la Sección Quinta estableció que la interpretación del artículo 232 de la Constitución sobre la materia debatida era una cuestión que suscitaba debate. En el auto que inicialmente negó la medida cautelar[37]^, la Sección sostuvo que no existía norma especial aplicable que contemplara una regla clara para precisar el límite temporal del extremo final para contabilizar los 15 años de experiencia para ser magistrado del CNE.

 

33.             De un lado, destacó que se encuentra la postura de la parte demandada, según la cual los requisitos para ser magistrado del CNE han de aplicarse respecto del momento de la elección, “lo que tendría sustento en la taxatividad del artículo 232, en el que se utilizan las expresiones ‘Para ser magistrado (…)’. Así, resulta factible pensar que las exigencias constitucionales se podrían acreditar hasta el día de la designación”[38]. De otro lado, la Sección consideró que existe otro entendimiento posible, según el cual, los requisitos para ser magistrado del CNE se deben cumplir al momento de la postulación, lo que, a juicio de aquella, se adecúa más a las normas que regulan dicho proceso y a los principios propios de la función administrativa.

 

34.             Adicionalmente, la Sala observa que el debate comprende el análisis sistemático sobre la hermenéutica aplicable a los artículos 232 y 264 de la Constitución y a normas orgánicas, así como la revisión sobre el alcance del concepto de postulación, cuestiones que suponen definiciones de fondo que superan el ámbito propio de la medida cautelar.

 

35.             En efecto, el artículo 264 superior establece que la elección de los 9 miembros del CNE se hará mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. En consecuencia, el concepto de postulación ha de considerarse referido a listas de candidatos para integrar dicho órgano y no a candidaturas individuales, pues se trata de la elección de un órgano plural y no de un cargo uninominal. Luego, incluso bajo el entendido de que el requisito de experiencia deba acreditarse al momento de la postulación, habría de valorarse en el proceso cuándo y cómo se determina aquella, a partir de un análisis sobre la regulación aplicable y las pruebas obrantes en el expediente.

 

36.             Se tiene entonces que en una etapa inicial del proceso, la Sección Quinta del Consejo de Estado definió aplicar una de las interpretaciones posibles respecto de la acreditación del requisito de experiencia para ser magistrado del CNE, sin considerar el impacto posible frente a la salvaguarda del derecho al acceso y desempeño de cargo público. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que uno de los ámbitos de protección de aquel derecho es la garantía de desempeñar el cargo público por las personas “que han sido nombradas o elegidas, una vez cumplan los requisitos del cargo, puedan tomar posesión de este”[39]. No se evidencia una norma específica o un precedente vinculante, ni existe jurisprudencia anunciada sobre el particular, que permita colegir que existe una contradicción necesaria entre el acto de elección demandado en nulidad y las normas sobre cuya vulneración se debate, pues esta es materia propia de la resolución de fondo.

 

37.   De otro lado, la Sala observa que la demandante, María Angélica García Sarmiento^[40], no invocó dentro de su argumentación para solicitar la imposición de la medida cautelar, la violación del artículo 21 de la Ley 5ª de 1992[41], cuya consideración fue uno de los fundamentos de la Sección Quinta para decretar la medida cautelar. En el auto del 23 de febrero de 2023, el juez contencioso describió las normas invocadas como violadas, dentro de las cuales no figuraba el artículo 21 de la Ley 5ª de 1992[42]. La providencia del 25 de mayo de 2023 sí incluyó el análisis sobre dicho artículo como elemento fundamental para decretar la medida cautelar.. El artículo 21 tampoco fue invocado en la demanda, sino que la demandante aludió a su contenido como fundamento del recurso de reposición contra el auto que negó el decreto de la medida cautelar..

 

38.   En tanto dicho artículo no fue invocado como sustento de la medida cautelar por la demandante, se aprecia preliminarmente no acreditado uno de los requisitos para el decreto de aquella, de acuerdo con el artículo 231 del CPACA, norma que exige demostrar la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se invocan como violentadas[43]. Tal presupuesto de procedencia para la medida cautelar[44], no fue modificado por cuenta del nuevo régimen previsto en el CPACA.

 

39.   Para la Sala se cumple el primer requisito, pues existen fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la medida provisional en el proceso de amparo constitucional, en tanto la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado se adoptó aplicando una conclusión argumentativa propia de la resolución de fondo, y tomó en cuenta una norma que solo fue invocada por la peticionaria al instaurar el recurso de reposición.

 

40.   Segundo requisito: peligro en la demora[45]. Este supuesto exige que se demuestre la existencia de un riesgo efectivo de vulneración de un derecho fundamental o se causen otros daños mientras se decide el fondo de la demanda de amparo[46].

 

41.   Aunque la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no es definitiva, dicha decisión implica un riesgo efectivo de vulneración de derechos e incluso comporta una potencial afectación al funcionamiento de la institucionalidad consagrada en el diseño constitucional del CNE, como pasa a explicarse.

 

42.   Desde una perspectiva individual, el período constitucional para el cual fue elegido el accionante como magistrado del CNE, corresponde a uno de cuatro años, que se ve afectado por la suspensión provisional. El accionante ha estado separado de su cargo como magistrado de ese órgano por más de once meses, término que corre en forma personal y no es compensable, y ello, como consecuencia de una medida cautelar adoptada con base en una de las posibles interpretaciones que caben respecto de la acreditación del requisito de experiencia profesional. En efecto, la definición sobre aplicar en la fase inicial del proceso uno de los criterios interpretativos posibles, cuya confrontación se había evidenciado desde el auto inicial de admisión, y que conduciría a anticipar una postura sobre la resolución de fondo, pudo generar una afectación del derecho al debido proceso y del derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas del actor en tutela, cuyo remedio reclama la intervención precautelativa por parte del juez constitucional.

 

43.   Desde una perspectiva general, la decisión de suspensión del acto demandado impacta en el funcionamiento y el diseño constitucional previsto para la organización electoral. En efecto, el artículo 264 de la Constitución establece que el Consejo Nacional Electoral se compone de 9 miembros elegidos por el sistema de cifra repartidora, para un periodo de 4 años. La decisión judicial cautelar que suspende la elección de uno de sus miembros, implica una vacancia temporal del cargo, que incide en el equilibrio de las fuerzas políticas representadas en el organismo y que se buscó garantizar con la reforma que introdujo dicha forma de elección, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado[47].

 

44.   En línea con lo anterior, la decisión cautelar de suspender temporalmente un magistrado del CNE, acogiendo una interpretación normativa de las posibles y con aplicación de norma no invocada, afecta los procesos de deliberación y toma de decisiones del órgano, pues el quorum para deliberar debe ser de la mitad más uno de sus miembros y las decisiones se adoptan con no menos de las dos terceras partes de quienes lo conforman, de acuerdo con el artículo 11 de la Resolución 65 de 1996[48]. Es claro que la ausencia de un magistrado impacta en el esquema operativo y decisorio de esa autoridad electoral, afectando de contera el principio democrático, como se reafirma por lo expuesto en el FJ 43. Además, y como ha sostenido el Consejo de Estado[49], en el caso del CNE no hay norma que regule la forma de provisión de vacantes y, en consecuencia, la figura del encargo no es aplicable ante una vacante temporal.

 

45.   Tercer requisito: proporcionalidad de la medida provisional. Finalmente, la Sala observa que el decreto de medida provisional no comporta un efecto perjudicial excesivo frente a aquello que se persigue proteger, así como tampoco supone una afectación desproporcionada en cuanto a los demandantes en el proceso de nulidad o a terceros.

 

46.   Si bien es cierto que la suspensión de la medida cautelar implica intervenir en los efectos de una decisión adoptada por una alta Corte, que suspendió provisionalmente un acto para salvaguardar la juridicidad, la medida no afecta el derecho de acceder a la administración de justicia de los accionantes, ni la actuación judicial, pues en tanto se resuelve la presente revisión continuará el curso procesal y corresponderá a la Sección Quinta determinar la procedencia o no de la nulidad electoral impetrada, sin que se anticipe el debate hermenéutico a una sede inicial del juicio.

 

47.   La medida cautelar decretada por la Sección Quinta tiene efecto desde el 25 de mayo de 2023. Sobre el particular, no puede perderse de vista, que el parágrafo del artículo 264 de la Constitución señaló específicos términos para que la jurisdicción contencioso administrativa decida sobre la nulidad electoral para el caso de los miembros del CNE. Esta disposición constitucional impone una especial consideración sobre el funcionamiento del órgano electoral y exige una atención calificada en cuanto a la definición de las situaciones que comprometan la juridicidad de la elección de sus miembros, por lo cual el análisis respecto al impacto de decisiones cautelares en la materia debe ser especialmente cuidadoso. Se trata de asegurar la funcionalidad del organismo y preservar su equilibrio político representativo, como extremo que debe también ponderarse en este asunto, para la preservación del principio democrático que compromete el interés público.

 

48.   Así las cosas, las afectaciones que podría causar el decreto de la medida provisional en tutela, a juicio de la Sala, están compensadas por los beneficios que comporta, por lo que no se trata de una actuación desproporcionada.

 

49.   En síntesis, se encuentran acreditados debidamente los presupuestos para adoptar una medida provisional, razón por la cual la Sala dispondrá la suspensión de la orden adoptada por auto del 25 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto a la suspensión provisional del acto de elección de Altus Alejandro Baquero Rueda como magistrado del CNE, hasta cuando se notifique la sentencia que se profiera en el presente asunto en revisión y, en consecuencia, la Sala Plena dispondrá su adopción en la parte resolutiva de la presente providencia.

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- SUSPENDER el numeral primero del auto del 25 de mayo de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 11001-03-28-000-2022-00322-00, mediante el cual se suspendieron de manera provisional los efectos del acto de elección de Altus Alejandro Baquero Rueda, como magistrado del Consejo Nacional Electoral, para el periodo 2022–2026, contenido en el acta de sesión del Congreso en Pleno del 30 de agosto de 2022, publicada en la Gaceta nro. 1185 de dicha corporación del 3 de octubre de 2022, hasta cuando se notifique la sentencia que se profiera en la revisión de la tutela T-9.732.556.

 

SEGUNDO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR esta decisión al accionante y a la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de correo electrónico y de las direcciones físicas que figuran en el expediente.

 

TERCERO. - ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Comuníquese y cúmplase

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con impedimento aceptado

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Con impedimento aceptado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO CONJUNTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS

NATALIA ÁNGEL CABO Y

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Expediente: T-9.732.556

 

Referencia: Auto 846 de 2024

 

Magistrado ponente:

Juan Carlos Cortés González

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribimos el presente salvamento de voto en relación con el auto que decidió decretar, como medida provisional, la suspensión de la providencia del Consejo de Estado mediante la cual se suspendieron los efectos del acto de elección de Altus Alejandro Baquero Rueda como magistrado del Consejo Nacional Electoral. En nuestro criterio, contrario a lo afirmado por la mayoría de la Corte, en el caso concreto no se acreditaron los requisitos que permiten la adopción de una medida cautelar al interior de una acción de tutela, por lo que la petición del actor debió ser negada. Estos requisitos son: (i) que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos posibles y que exista la apariencia de un buen derecho; (ii) que exista un riesgo probable de que la protección constitucional pretendida pueda verse afectada considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora; y (iii) que la medida provisional solicitada no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.

 

A continuación, presentamos los motivos que sustentan nuestro disenso. Para el efecto, expondremos los argumentos sobre cada requisito analizado por la Sala Plena en el auto objeto de este salvamento.

 

Primer requisito: vocación aparente de viabilidad y apariencia de buen derecho  

 

La mayoría de la Sala Plena consideró que el asunto tenía una vocación de aparente viabilidad y, por ende, apariencia de buen derecho, pues el juez electoral reconoció que el momento en que se debían acreditar los requisitos para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral (CNE) era una cuestión que suscitaba debate. Así, ante la existencia de dos posibles interpretaciones, presuntamente reconocidas por la Sala Electoral, la mayoría de la Sala Plena consideró que no era procedente la suspensión provisional del acto de elección demandado. Además, para la Corte, el Consejo de Estado no podía fundamentar su decisión en el artículo 21 de la Ley 5ª de 1992 por cuanto dicha norma no fue alegada en la demanda de nulidad electoral ni en la solicitud de medida cautelar.

 

Al respecto consideramos que, contrario a lo afirmado en el auto objeto de salvamento, no es cierto que la Sección Quinta del Consejo de Estado aceptara un debate sobre el momento en que se debían acreditar los requisitos para ser magistrado del CNE. Tampoco es cierto que el juez advirtiera dos interpretaciones posibles frente al punto antes señalado. Por el contrario, para el juez natural del asunto no procedían dos interpretaciones razonables ni tampoco existía duda en cuanto al momento en que se debían cumplir los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico.

 

En el auto del 25 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió un recurso de reposición contra el auto del 23 de febrero de 2023. En la decisión del 25 de mayo, el juez electoral decidió reponer el numeral segundo del auto recurrido, para en su lugar decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Altus Alejando Baquero Rueda como magistrado del CNE para el periodo 2022-2026.

 

Como fundamento de su decisión, la Sección Quinta desarrolló 3 ejes temáticos: (i) el procedimiento de elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral; (ii) el extremo inicial para tener en cuenta para el cómputo de la experiencia de 15 años que contempla el artículo 232, numeral 4 de la Constitución Política; y (iii) el extremo final a tener en cuenta para el cómputo de la experiencia de 15 años que contempla el artículo 232, numeral 4 de la Constitución Política.

 

De las consideraciones expuestas por el juez natural del asunto, destacamos las siguientes. Primero, en relación con el procedimiento de elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral, el artículo 21 de la Ley 5º de 1992 contiene algunas reglas aplicables. Según dicha disposición: (i) la institución postulante debe presentar a los candidatos al Congreso en el término que señalen las disposiciones vigentes y (ii) al momento de presentar a los candidatos, la institución postulante debe adjuntar copia auténtica de los documentos que acrediten las calidades exigidas para desempeñar el cargo, las cuales serán calificadas por la Comisión de Acreditación Documental Conjunta según lo dispone el artículo 60 de la Ley 5ª de 1992.

 

Segundo, para el juez de la nulidad, la experiencia de 15 años contemplada en el numeral 4 del artículo 232 de la Constitución Política se deben contabilizar a partir de la obtención del título de abogado. Además, no se permite la concurrencia de experiencias para el cómputo del tiempo establecido en la Constitución.

 

Tercero, según la Sección Quinta del Consejo de Estado, el extremo final para tener en cuenta para el cómputo de la experiencia de 15 años que contempla el numeral 4 del artículo 232 Superior es el momento de la inscripción del candidato, es decir, cuando la institución respectiva lo postula ante el Congreso de la República. 

 

Para el Consejo de Estado, dicha conclusión se desprende del estudio gramatical y teleológico de las disposiciones que regulan la elección de magistrado del CNE. Así, el artículo 21 de la Ley 5ª de 1992 señala que la entidad postulante debe allegar copia de los documentos que acreditan las calidades exigidas. Solo esos documentos serán objeto de análisis por la respectiva comisión para certificar si un candidato cumple o no con los requisitos para acceder al cargo.

 

Además, para la Sección Quinta del Consejo de Estado avalar una lectura distinta de las normas sobre la materia, generaría las siguientes irregularidades:

 

a.    Por un lado, se desconocería la naturaleza preclusiva de las etapas del proceso eleccionario, que supone un inicio y un fin. Así, una vez agotada la correspondiente fase, no se puede retrotraer o reabrir la misma bajo ningún pretexto, salvo en aquellos casos en que sea necesario corregir un yerro meramente de trámite.

b.    Por el otro, se vulneraría el principio de igualdad y transparencia del proceso en cuanto se brindaría un trato preferente y favorable al candidato que no cumple los requisitos al momento de su inscripción frente a quienes sí pudieron acreditar dichos requisitos al cierre de dicho plazo. Esto derivaría en una notoria ventaja para quien no cumple con las condiciones de idoneidad y aun así se le permitiría acreditarlo con posterioridad y ser elegido en el cargo.

c.    Finalmente, se generaría la posibilidad de ser candidato a una persona bajo el acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Dicha posibilidad resulta a todas luces inconsecuente e irracional, en tanto, la experiencia acreditada se podría completar con la sola presunción de que con el transcurso del tiempo así será. Además, se desconocería que conforme la Ley 5ª de 1992, no se pueden allegar nuevos documentos.

 

Como se evidencia de las razones expuestas por el Consejo de Estado, es claro que la interpretación adoptada en el auto que decretó la suspensión provisional es la única que consideró razonable y acorde con las reglas que regulan la elección de magistrados del CNE. Así, el criterio aplicado para la suspensión provisional del acto de elección demandado no fue la existencia de una duda frente a dos posibles y razonables interpretaciones. Por el contrario, el juez de la nulidad electoral sustentó con suficiencia por qué consideró que los requisitos para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral se deben acreditar al momento de la inscripción ante el órgano elector.

 

Brilla por su ausencia el criterio de duda que sirvió de fundamento a la mayoría de la Sala Plena para revocar la decisión enjuiciada. No es cierto que el máximo órgano de lo electoral aceptara la tesis jurídica del demandado en el proceso de nulidad[50]. Tampoco es cierto que, ante la existencia de dos posibles y razonables interpretaciones, escogiera la más restrictiva en detrimento del derecho al acceso y desempeño del cargo. Lo que se desprende de una lectura juiciosa y detallada del auto del 25 de mayo de 2023, sin margen de duda, es que para la Sección Quinta del Consejo de Estado el artículo 232 de la Constitución establece los requisitos que se deben completar para ser magistrado de Alta Corte, más no regula el momento en el que se deben acreditar dichos requisitos. Entonces para establecer la regla aplicable, el juez electoral encontró necesario acudir a la lectura de la Ley 5ª de 1992 que ya fue expuesta.

 

Ahora, en este asunto se presentó una primera decisión que negó la medida de suspensión provisional, la cual fue revocada al resolver el recurso de reposición. En efecto, en el auto del 23 de febrero de 2023 la Sección Quinta negó inicialmente la medida cautelar ante la posible existencia de dos tesis. Sin embargo, la mayoría de la Sala Plena no tomó en cuenta que cuando el Consejo de Estado repuso esa decisión sostuvo que “un ejercicio hermenéutico inicial” podría dar a entender que existían esas dos posturas, pero que en realidad solo una de ellas se ajustaba al ordenamiento jurídico y era aquella según la cual los 15 años de experiencia se deben contar al momento de postulación. Al respecto el juez de la nulidad dijo lo siguiente:

 

“Sin embargo, al reexaminar el asunto, advierte la Sala que esta postura [aquella según la cual los requisitos se debían cumplir al momento de la elección] no resulta ajustada al ordenamiento jurídico, ni al verdadero alcance de la disposición constitucional, en tanto la norma superior tan solo tuvo como propósito señalar los requisitos para ser magistrado de alta corte, sin que haya aludido al momento en que los mismos se deban cumplir. Por lo tanto, la interpretación que más se adecúa a las normas que regulan esta elección y los principios propios de la función administrativa, como pasa a explicarse seguidamente, es que los requisitos para aspirar a ser magistrado del CNE, deben cumplirse al momento de la postulación o inscripción efectuada por el partido o movimiento político ante el Congreso de la República.”

 

Dicha circunstancia, lejos de acreditar o probar la existencia de dos criterios razonables frente a un mismo punto de derecho, lo único que indica es que el juez, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, resolvió un recurso en los estrictos términos que le señala la norma aplicable, esto es, la Ley 1437 de 2011 con el fin de corregir la postura anterior.

 

Aceptar lo contario, implicaría, por un lado, desconocer la finalidad que el legislador le impartió al recurso de reposición. En función de este mecanismo judicial, el mismo funcionario que profirió una decisión puede corregir los errores que aquélla contenga. Precisamente esto fue lo ocurrido en el caso concreto pues la Sección Quinta del Consejo de Estado advirtió un error trascendental en la decisión inicial[51]. Dicho yerro debía ser corregido y, por ende, el auto recurrido fue revocado.

 

Por el otro, se presentaría una regla contraria a la normativa procesal propia del medio de control de nulidad electoral que permite recurrir en reposición el auto que niega la medida cautelar[52]. En efecto, si el juez de la nulidad tiene vedado revisar la interpretación normativa que realizó al negar una medida cautelar, el recurso carecería de efectividad desde el punto de vista material, lo cual desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia de quien recurre.

 

Como lo expusimos, otro de los argumentos a los que recurrió la mayoría de la Sala para fundamentar su decisión es que está prohibido usar normas no señaladas en la demanda o en la solicitud de la medida cautelar para decretar la suspensión del acto cuya nulidad se pide. En este caso, la petición de la medida cautelar no tuvo como fundamento el artículo 21 de la Ley 5ª de 1992. Sin embargo, en el auto del 25 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado se refirió a dicha norma para explicar el proceso de elección de magistrado de Alta Corte.

 

Al respecto consideramos importante resaltar que los requisitos para decretar la medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

 

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”

 

En el caso revisado en esta ocasión observamos, en primer lugar, que el artículo 21 de la Ley 5ª de 1992 no fue el único fundamento que sirvió de base para decretar la suspensión provisional. La Sección Quinta del Consejo de Estado se refirió al artículo 60 del mencionado cuerpo normativo, disposición que sí fue alegada en la solicitud de la medida cautelar. Al interpretar y aplicar dicho artículo al caso concreto, el juez concluyó que la Comisión de Acreditación tiene la función de revisar los soportes allegados con la inscripción, pues son los únicos con los que cuenta en ese momento. En tal sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado expresó que, quien no ha completado para esa fecha los 15 años de experiencia profesional para ser magistrado del CNE, no podría ser considerado como un candidato hábil para ser sometido, posteriormente, a la plenaria del Congreso.

 

En consecuencia, es claro que el juez de la nulidad electoral no fundamentó su decisión únicamente en la interpretación del artículo 21 de la Ley 5ª de 1992, sino que su decisión se sustentó en la violación de las normas alegadas tanto en la demanda como en la solicitud de la medida cautelar, así como en los principios propios de la función administrativa.

 

En segundo lugar, consideramos que el Consejo de Estado podía acudir a los criterios de interpretación teleológico y sistemático para definir el alcance de las normas que se invocaron como vulneradas y, de esa manera, establecer las reglas que regulan el trámite de la convocatoria y elección de los magistrados del CNE.

 

En cualquier caso, consideramos que la existencia de este debate y las razones aquí expuestas, refuerzan la complejidad que tenía la decisión de adoptar una medida provisional en la acción de tutela. En efecto, evidenciamos que justamente lo que estaba en discusión en el caso era la apariencia de buen derecho y por eso mismo no se trataba de un asunto que debía ser decidido en el auto que resolvió la medida cautelar, sino que debía ser objeto de la decisión de fondo que adopte la Corte.

 

Segundo requisito: peligro en la demora

La mayoría de la Sala Plena consideró que, aunque la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no es definitiva, implica un riesgo efectivo de vulneración de derechos e incluso comporta una potencial afectación al funcionamiento de la institucionalidad consagrada en el diseño constitucional del CNE. Por un lado, el hecho de que el señor Baquero Rueda lleve más de 11 meses por fuera del cargo incide en el equilibrio de las fuerzas políticas representadas en el organismo. Por el otro, la ausencia de un magistrado en el CNE impacta en el esquema operativo y decisorio de esa autoridad electoral y afecta el principio democrático.

 

A nuestro juicio, es cierto que el Consejo de Estado excedió los tiempos que la Constitución determinó para que decidera sobre una nulidad electoral. Además, es claro que por la demora en la decisión del asunto se podían afectar los derechos individuales del magistrado electo del CNE, así como el funcionamiento propio de la entidad. Sin embargo, ante la ausencia de la apariencia de buen derecho, no consideramos procedente revocar la medida cautelar impuesta por el Consejo de Estado, sino proferir con prontitud la decisión que resuelva de fondo el asunto. Esta Corte bien podría darle prontitud a la discusión de fondo y fallar rápidamente la tutela en lugar de decretar una medida provisional que tiene un sustento cuestionable.

 

Tercer requisito: proporcionalidad de la medida provisional

 

En el auto del que nos apartamos, la mayoría de la Sala Plena consideró que el decreto de la medida provisional no generaba un efecto perjudicial excesivo frente a los beneficios que comporta. Para sustentar ese argumento, la mayoría de la Sala señaló que, aunque la suspensión de la medida cautelar implicaba intervenir en los efectos de una decisión adoptada por una alta corte, esto no afectaba el derecho de acceder a la administración de justicia de la actora de la nulidad ni la actuación judicial, toda vez que la Sección Quinta podrá determinar la procedencia o no de la nulidad en una sentencia de fondo. Por otro lado, la mayoría de la Corte señaló que permitir que el magistrado ejerza sus funciones asegura la funcionalidad del CNE y preserva su equilibrio político.

 

Al respecto consideramos que el análisis de proporcionalidad no tomó en cuenta que la acción de nulidad electoral es una acción pública en la que el actor persigue la prevalencia del interés general. Bajo esta premisa no cabía valorar el perjuicio que comportaba la medida únicamente en términos de derecho de acceso a la administración de justicia de la actora ni de la juridicidad en abstracto. Por el contrario, lo que se echa de menos es el análisis del impacto que tiene para el interés general, permitir la posesión de un magistrado que, según el juez natural de la causa, para el momento de su elección no probó que cumpliera con los requisitos para ejercer el cargo.

 

Por lo anterior, concluimos que, al no cumplirse ningún de los requisitos para el decreto de una medida cautelar en sede de tutela, en especial el relacionado con la apariencia de buen derecho, la mayoría de la Sala Plena debió negar la medida cautelar y proferir una decisión de fondo de manera pronta.

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada