INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Requisitos

ALTERACION SERIA DE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL-Características

SOSTENIBILIDAD FISCAL COMO CRITERIO ORIENTADOR-Jurisprudencia constitucional

SOLICITUD DE INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Negar por cuanto no se demostró que el impacto que podría derivarse de la Sentencia C-489 de 2023 genere una alteración seria de la sostenibilidad fiscal

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 948 DE 2024

 

Asunto: incidente de impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023

 

Magistrados ponentes:

Jorge Enrique Ibáñez Najar y

Cristina Pardo Schlesinger

 

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en virtud de sus competencias constitucionales y legales, en particular las previstas en el artículo 9 de la Ley 1695 de 2013, dicta el presente auto, con fundamento en las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Antecedentes procesales

 

1.       Mediante la Sentencia C-489 de 2023, la Corte declaró la inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, «[p]or medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones».

 

2.       El 14 de diciembre de 2023, el ministro de Hacienda y Crédito Público, Ricardo Bonilla González, solicitó la apertura de incidente de impacto fiscal (en adelante, IIF) sobre la citada sentencia.

 

3.       En el Auto 03 del 19 de enero de 2024, la Sala Plena de la Corte Constitucional concedió la apertura del IIF y otorgó treinta días al ministro de Hacienda y Crédito Público para que sustentara dicho incidente.

 

4.       El 11 de marzo de 2024, el ministro de Hacienda y Crédito Público presentó el escrito de sustentación del IIF sobre la Sentencia C-489 de 2023.

 

5.       Mediante el Auto 606 del 21 de marzo de 2024, la Corte inadmitió el IIF. En consecuencia, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley 1695 de 2013, concedió a esa autoridad cinco días hábiles para corregir el escrito de sustentación y aportar los elementos de juicio indicados en la parte motiva de esa providencia.

 

6.       El 12 de abril de 2024, el ministro de Hacienda y Crédito presentó el escrito de subsanación del IIF.

 

7.       El 24 de abril de 2024, la Sala Plena dictó el Auto 749. En él admitió el IIF y, según lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1695 de 2013, dispuso la suspensión de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023 a partir de la notificación del mencionado auto. En el mismo, la Corte convocó a la audiencia de impacto fiscal a la que alude el artículo 11 de la Ley 1695 de 2013.

 

8.                 En auto del 7 de mayo de 2024, los magistrados sustanciadores fijaron la agenda, la metodología y los participantes en la audiencia de impacto fiscal. Además, decretaron la práctica de pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar la presente decisión.

 

9.       Teniendo en cuenta que el Auto 749 del 24 de abril de 2024 fue notificado por estado del 8 de mayo del mismo año, la audiencia de impacto fiscal se realizó tres días después,^[1] esto es, el 14 de mayo de 2024.

 

10.   En virtud de lo sostenido por las partes del IIF en la audiencia de impacto fiscal, el 15 de mayo de 2024, los magistrados decretaron nuevas pruebas. El traslado de estas evidencias a las partes venció el día 21 del mismo mes y año.

 

2. Los escritos de sustentación y subsanación del incidente de impacto fiscal sobre la Sentencia C-489 de 2023

 

11.   Con el fin de evitar repeticiones innecesarias y hacer una lectura integral de los escritos de sustentación y subsanación del IIF, la Sala Plena presenta un breve resumen de esos documentos, de acuerdo con la decisión adoptada en el Auto 749 de 2024.^[2]

12.   El ministro de Hacienda señala que en 2024 el efecto de la Sentencia C-489 de 2023 en el flujo de caja de la Nación asciende a seis billones seiscientos cincuenta y seis mil millones de pesos. En ese año se acumulan los efectos negativos del fallo correspondientes a dos vigencias fiscales: 2023 y 2024. Esto ocurre por las siguientes dos razones. Primera, mediante el Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, el Gobierno nacional modificó las tarifas de autorretención y retención en la fuente del impuesto de renta para las personas jurídicas. En virtud de ese decreto, en 2023 el Gobierno capturó la totalidad del recaudo esperado por la prohibición de la deducibilidad de las regalías del impuesto sobre la renta que debía pagarse en 2024. En consecuencia, las empresas tienen saldos a favor que, «de ser solicitados en devolución o compensación durante 2024, derivarían en un impacto fiscal negativo de $3,4 billones de pesos».^[3]

 

13.   Segunda, mediante el Decreto 242 del 29 de febrero de 2024, el Gobierno nacional redujo las tarifas de autorretención y retención en la fuente para los sectores de hidrocarburos y minería. «Entre otras cosas, esto ocurrió como consecuencia de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-489 de 2023, pues resulta inadecuado mantener indefinidamente el descalce entre las tarifas de retención y autorretención, y el impuesto a cargo».^[4] De este modo, de manera adicional, «el efecto estimado de la reducción en las tarifas de autorretención asociada a la deducibilidad de regalías asciende entonces a $3,3 billones para el año 2024».^[5]

 

14.   Por ende, la Sentencia C-489 de 2023 tiene un impacto de $6,7 billones de pesos en el flujo de caja de la Nación para 2024, derivado de (i) los saldos a favor de los contribuyentes ($3,4 billones de pesos) y (ii) las menores retenciones durante 2024 ($3,3 billones).

 

15.   En seguida, el ministro de Hacienda propuso diferir los efectos de la Sentencia C-489 de 2023 para lo cual presentó cuatro alternativas:

16.   Alternativa A: diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2025. Esta alternativa implica que las regalías no sean deducibles de la renta bruta durante los años gravables 2023 y 2024. Eso mitigaría el impacto de $6,7 billones de pesos, es decir, permitiría (i) que los ingresos que la Nación obtuvo vía retenciones durante la vigencia 2023, asociados a la no deducibilidad de las regalías, no deban ser devueltos a los contribuyentes; (ii) que los recursos que se esperaban recaudar en la vigencia 2024 se materialicen y (iii) que no se afecten los ingresos que ya están programados en el Presupuesto General de la Nación de 2024.

 

17.   Alternativa B: diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2024. Esta alternativa supone que las regalías no sean deducibles de la renta bruta durante el año gravable 2023. En este orden, mitiga el impacto de la Sentencia sobre la devolución de los saldos a favor de los contribuyentes, asociados con la no deducibilidad de regalías en esa vigencia fiscal. Con ello, el impacto se reduciría de $6,7 billones de pesos a $3,3 billones en la vigencia 2024.

 

18.   Alternativa C: diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2025 y disponer que el mayor valor del impuesto se reconozca como descuento en cuotas iguales en los años gravables 2024, 2025, 2026, 2027 y 2028. Esta vía no elimina el impacto fiscal negativo de la Sentencia, pero sí permite distribuirlo en múltiples vigencias. Lo anterior favorece la disponibilidad de caja de la Nación en 2024 porque el recaudo proyectado para esta vigencia se mantendría. Además, esta alternativa amplía el margen del Gobierno nacional porque para las vigencias fiscales 2025, 2026, 2027 y 2028, se espera que la actividad económica cuente con un mejor desempeño.

 

19.   Alternativa D: diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2024 y disponer que el mayor valor del impuesto se reconozca como descuento en cuotas iguales en los años gravables 2024, 2025 y 2026. Del mismo modo que la alternativa precedente, este plan no elimina el impacto fiscal negativo de la Sentencia, pero sí permite distribuirlo en múltiples vigencias, lo que favorece la disponibilidad de caja de la Nación en 2024. En términos generales, esta alternativa tiene las mismas ventajas —«permite que la reducción necesaria en el gasto público para el año 2024 sea menor en $3,3 billones»^[6]— y funcionaría igual que la alternativa anterior.

 

20.   El siguiente cuadro resume el impacto fiscal estimado de cada alternativa en billones de pesos:

 

 

21.   Ahora bien, es importante indicar la relación entre la Regla Fiscal y el concepto de sostenibilidad fiscal. La Regla Fiscal es un instrumento paramétrico creado mediante la Ley 1473 de 2011, modificado mediante la Ley 2155 de 2021, que vincula una meta fiscal de balance primario estructural con el nivel de deuda pública. Si bien la Regla Fiscal es un instrumento que propende por la sostenibilidad de las finanzas públicas, aquella no garantiza por sí sola el cumplimiento de este objetivo. Pueden existir elementos exógenos al control del Gobierno nacional, como el tipo de cambio o las tasas de interés, que pueden comprometer el equilibrio fiscal. Aunque la Regla Fiscal reduce la probabilidad de este tipo de escenarios, no los erradica por completo.

 

22.   Así, «la definición de sostenibilidad fiscal incluye atributos macroeconómicos, fiscales y de endeudamiento, sin que ello se circunscriba únicamente a la presencia de una Regla Fiscal».^[7] Por tanto, «una economía puede tener equilibrio fiscal sin la presencia de una Regla Fiscal, pero también podría desequilibrarse incluso teniéndola».^[8] En este mismo sentido, «el cumplimiento de la Regla Fiscal es una condición necesaria pero no suficiente para garantizar la sostenibilidad de la deuda, dado que se pueden materializar contingencias que ocasionen un desajuste de las finanzas públicas aún bajo el cumplimiento de este instrumento. Esto porque se pierde credibilidad en la capacidad del Gobierno para cumplir con sus propios compromisos institucionales».^[9] Dicho de otro modo, «la Regla Fiscal contribuye activamente a ajustar las finanzas públicas, pero centrar la atención de la sostenibilidad fiscal en su cumplimiento resulta equivocado».^[10]

 

23.        En suma, «el hecho de que el tratamiento que se le dé a cierto choque o contingencia dentro de la estructura de la Regla Fiscal no elimina su impacto sobre las finanzas públicas o los riesgos que estos generan sobre la sostenibilidad fiscal. Simplemente determinan el canal de ajuste que exige la Regla Fiscal para acomodar los efectos de este choque dentro del balance fiscal del GNC [Gobierno Nacional Central]. No es preciso exponer que solo amenazan la sostenibilidad fiscal los choques que generan efectos sobre el balance primario neto estructural» [negrilla y subraya del texto original]. ^[11]

24.   En relación con el cumplimiento de la Sentencia C-489 de 2023 y su impacto en la sostenibilidad fiscal, es preciso aclarar los siguientes cinco elementos. Primero, los $3,4 billones recaudados en 2023, que se espera sean solicitados en 2024 como saldos a favor para el sector petrolero y minero, se financiarán con recursos de deuda en 2024, gracias al mecanismo de la Regla Fiscal. El mayor déficit fiscal que permite la Regla Fiscal por cuenta de la devolución de estos saldos en 2024 permite que el Gobierno acuda a recursos de deuda.

 

25.   Segundo, $1,5 de los $3,4 billones antes mencionados corresponden a saldos a favor que solicitarán las empresas del sector minero, y que corresponden a una Transacción de Única Vez (TUV). El restante, que equivale a $1,9 billones, pertenecen al sector petrolero por el mismo concepto y se incorporarán en el mecanismo de ajuste automático del ciclo petrolero de la Regla Fiscal.

 

26.   Es decir, todo el recaudo anticipado en 2023, que se considera como saldo a favor de contribuyentes que será solicitado en devolución en 2024, está contenido dentro del mecanismo de la Regla Fiscal. En otras palabras, todavía existe un espacio dentro de la Regla Fiscal que permite acudir al incremento de la deuda, sin quebrar dicha regla, para cubrir el faltante del recaudo esperado en el sector petrolero. Y el faltante del sector minero se compensaría con una reducción del gasto estructural. Esto implica que el déficit fiscal del GNC en 2024 podrá deteriorarse en una cifra equivalente a estos $3,4 billones, sin que ello incumpla las metas de la Regla Fiscal.

 

27.   Tercero, en 2024 el Gobierno nacional dejará de recaudar $1,7 billones del sector petrolero como resultado de la imposibilidad de recaudar los pagos anticipados del impuesto que ese sector deberá pagar en 2025. Este déficit se financiará con recursos de deuda y, junto a los $1,5 billones correspondientes a los saldos a favor que las empresas del sector minero reclamarán durante esta vigencia, constituyen los $5,1 billones que, de acuerdo con los mecanismos de operación de la Regla Fiscal, se ajustarán en las finanzas del GNC por medio de un mayor endeudamiento, deteriorando el balance fiscal.

 

28.   Cuarto, el restante, es decir, $1,6 billones, se financiará con una reducción en el gasto estructural porque no es posible incluirlos en los mecanismos previstos en la Regla Fiscal. Esos recursos corresponden a la imposibilidad de recaudar en 2024 los pagos anticipados del impuesto que el sector minero deberá pagar en 2025. No es viable incorporar esa cifra dentro de una TUV, pues, a diferencia del sector petrolero, no existe un mecanismo cíclico de ajuste. Por ello, solo queda la alternativa de reducir el gasto estructural en ese monto.

 

29.   Y, quinto, suplir con una mayor deuda la pérdida de ingresos por $6,7 billones, derivada de la Sentencia C-489 de 2023, implicaría un gasto de intereses equivalente a $0,6 billones por año. Dadas las tasas vigentes, y sin considerar los recursos adicionales que se tendrían que destinar al servicio de la deuda como consecuencia de esta operación, la obligación financiera se doblaría en 7,4 años. De otro lado, reducir el gasto estructural en $6,7 billones (0,4% del PIB) durante 2024 disminuiría el crecimiento del PIB en 0,2pp, lo que equivale a una tercera parte del crecimiento económico observado en 2023 (0,6%).

 

30.   En este cuadro, la Sala resume los primeros cuatro elementos indicados en precedencia, de acuerdo con los términos expresados por el ministro de Hacienda y Crédito Público:

 

 

3. Intervenciones

 

31.   Con posterioridad a la solicitud de apertura del IIF el 14 de diciembre de 2023 y antes de la audiencia de impacto fiscal celebrada el 14 de mayo de 2024, la Corte recibió las siguientes tres intervenciones:^[12]

 

 

 

 

 

4. Pruebas decretadas por los magistrados sustanciadores en el Auto del 7 de mayo de 2024

 

32.            El 7 de mayo de 2024, los magistrados sustanciadores decretaron la práctica de pruebas. Concretamente, ordenaron oficiar a las asociaciones que representan a los contribuyentes a quienes se dirigía la norma declarada inexequible en la Sentencia C-489 de 2023, esto es, la ACP y la ACM, para que respondieran algunas preguntas. Lo anterior, con el fin de que la Sala Plena corroborara el impacto fiscal cuya mitigación se pretende mediante el IIF. Así mismo, para que valorara la razonabilidad de la aprobación eventual de cualquiera de las alternativas de modulación de los efectos de la Sentencia propuestos por el ministro solicitante.^[16]

 

33.            De igual manera, los magistrados sustanciadores ordenaron oficiar al director técnico del CARF, Andrés Mauricio Velasco Martínez, para que respondiera algunas preguntas. Para el efecto, explicaron que las afirmaciones sobre las cuales se cimenta el IIF exigen el recaudo de información técnica sobre: (i) la Regla Fiscal y su relación con la sostenibilidad fiscal; (ii) el impacto en el crecimiento económico que podría generar la reducción del gasto público por efecto de la Sentencia; (iii) el impacto en el endeudamiento público que tendrá el cumplimiento de la Sentencia vía aumento del déficit, y (iv) el costo de oportunidad para el Estado y para los contribuyentes que se deriva del cumplimiento de la Sentencia por una u otra vía.

 

34.            Además, los magistrados pusieron de presente que el CARF ha publicado sendos documentos de análisis del Plan Financiero de 2024, el Marco Fiscal de Mediano Plazo, el Presupuesto General de la Nación de 2024 y el cumplimiento de la Regla Fiscal, que contienen información sobre el asunto que ahora ocupa a la Corte.

 

35.            La Sala advierte que las respuestas remitidas por la ACP, la ACM y el CARF se resumen en el anexo I de esta providencia, y serán valoradas de forma detallada en la solución del caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, en relación con las respuestas de la ACP y la ACM, resulta conveniente destacar:

 

36.            Para empezar, la ACP señaló que, en el segmento de la producción de petróleo y gas, las empresas afiliadas a esa asociación representan el 33% de la producción de petróleo del país y el 34% de la producción de gas. A su juicio, esta es una «muestra bastante representativa del universo de la actividad de exploración y producción de hidrocarburos».^[17] En todo caso, aclaró que las respuestas a las preguntas formuladas por la Corte se sustentan en la información reportada por las empresas asociadas que representan el 27% de la producción de petróleo y el 17% de la producción de gas del país.

 

37.            El porcentaje restante corresponde mayoritariamente a Ecopetrol. Las empresas de este grupo no se encuentran afiliadas a la ACP. La economía de estas, la cual incluye actividades diferentes a la explotación y producción de petróleo, es distinta a la de las empresas privadas. Por ello, sus eventuales respuestas pueden diferir a las preparadas por la ACP. Así, existen diferencias importantes entre el impuesto a cargo de las empresas privadas y el impuesto a cargo de las empresas de Ecopetrol. Por ejemplo, «una diferencia significativa se refiere a que Ecopetrol también tiene actividades como la refinación, comercialización y transporte, las cuales generan utilidades importantes».^[18]

 

38.            Igualmente, precisó que la retención en la fuente establecida en el Decreto 261 de 2023 se aplicaba a la totalidad de los ingresos obtenidos por los contribuyentes cuya actividad principal, pero no la única, fuera la exploración y explotación de hidrocarburos. Esto distorsiona el resultado de la aplicación de ese decreto, en el sentido de que puede generar saldos a favor que no guardarían ninguna o poca relación con el parágrafo declarado inexequible. Por consiguiente, ese resultado sería parcialmente pertinente para evaluar el impacto fiscal de la Sentencia en 2023.

 

39.            Hechas estas precisiones, la ACP informó a la Corte lo siguiente:

 

1. Las empresas reportaron un total de saldos a pagar por $1.2 billones.

 

2. Los saldos a favor generados por estas compañías, en las declaraciones de renta por el año gravable 2023, fueron cerca de $670 mil millones, es decir, el 56% del total del saldo a pagar. Ese saldo a favor incluye un valor cercano a los $500 mil millones (67% del total reportado), que corresponde a una de las compañías encuestadas. Este valor obedeció a la compensación de pérdidas fiscales y autorretenciones en la fuente, originadas principalmente en operaciones comerciales de exportación de hidrocarburos, las cuales no están relacionadas con la Sentencia C-489 de 2023.^[19] Sin tener en cuenta esta empresa, los saldos a favor son cerca de $220 mil millones. El neto del sector no genera un saldo a favor, sino un valor a pagar cercano a $1 billón.

 

3. La mayoría de las empresas indicaron que los saldos a favor corresponden a la actividad del año gravable 2023 y solo $16 mil millones corresponden a saldos a favor de años anteriores.

 

4. Las empresas solicitarán la devolución de los saldos a favor así: (i) 10% del total del saldo a favor, cerca de $70 mil millones, en vigencias futuras, (ii) aproximadamente el 5% por compensación de beneficios tributarios, y (iii) el resto, cerca de $560 mil millones, durante esta vigencia.

 

40.            Por su parte, la ACM destacó que las repuestas a las preguntas formuladas se fundan únicamente en las empresas afiliadas a la ACM. Estas compañías representan, de la totalidad de la producción nacional, el 90% del carbón, el 100% del níquel y el 100% de la producción de oro a gran escala. En su conjunto, los aportes de estas empresas representan más del 70% del total de las regalías del país. Adicionalmente, dadas las condiciones específicas de cada empresa, «no es posible asumir de manera homogénea las afectaciones que tendrían las alternativas propuestas por el Gobierno para el 100% de las compañías mineras del país. Cada empresa puede tener diversos niveles de afectación, dependiendo de su caso particular».^[20]

 

41.            Dicho esto, la ACM informó a la Corte:

 

1. El total de los saldos a favor asociados al incremento en las tarifas de autorretención en la fuente (sin tener en cuenta los anticipos) es de $953 mil millones.^[21]

2. Varias compañías tuvieron saldos a pagar en la declaración de renta de 2023 por valor de $607 mil millones.

 

3. El balance de saldos a favor asociados al incremento en las tarifas de autorretención en la fuente (sin tener en cuenta los anticipos) y los saldos a pagar incluidos en las declaraciones de renta de las empresas del sector asciende a $346 mil millones.^[22]

 

4. La mayoría de las compañías mineras que cuentan con saldos a favor procederán a solicitar su devolución.

 

42.            Del mismo modo, respecto de lo indicado por el director técnico del CARF, la Sala llama la atención sobre lo siguiente:^[23]

 

1. La Regla Fiscal busca garantizar un balance entre los ingresos y gastos estructurales de la Nación, para estabilizar la deuda pública. La sostenibilidad de la deuda pública asegura que, en el largo plazo, el país no entre en un episodio de insolvencia. Un episodio de insolvencia significa que el país no es capaz de pagar sus deudas. Para entender los factores que afectan la deuda pública, se debe partir de la restricción presupuestal del Gobierno. La sostenibilidad de la deuda se expresa en términos del PIB porque se busca encontrar una relación entre la deuda y la capacidad de la economía para pagarla, que es el PIB. Para obtener un comportamiento sostenible de la deuda, se debe cumplir lo siguiente: (i) tener un balance primario neto positivo (superavitario) y (ii) tener una tasa de crecimiento real de la economía mayor a la tasa de interés real.

 

2. La Regla Fiscal reconoce la relación que existe entre la deuda pública y el balance primario neto y, por consiguiente, sujeta las metas del balance primario a aquellas que lleven a un nivel sostenible de deuda. La Regla Fiscal reconoce dos niveles de deuda a partir de los cuales se define la política fiscal. Primero, cualquier nivel de deuda por encima de este valor se considera insostenible debido a que la economía entraría en un episodio de impago. Y, segundo, el ancla de la deuda, que corresponde a 55% del PIB, es considerado el nivel prudente de la deuda. En ancla es la meta de mediano plazo para la deuda. «En conclusión, el cumplimiento de la Regla Fiscal llevaría la deuda pública a un nivel sostenible. Lo cual se traduciría en la sostenibilidad fiscal de la Nación».^[24]

 

3. El fallo implica una caída de los ingresos del GNC, la cual se debe dividir en los dos sectores destinatarios de la norma declarada inexequible: las empresas del sector petrolero y las empresas del sector minero.

 

3.1. Sector petrolero: la no deducibilidad de las regalías proveniente de las empresas del sector petrolero en 2023 generó un recaudo anticipado por $1,9 billones, capturado vía aumento de las autorretenciones pagadas en el curso del año 2023. Como consecuencia de la Sentencia, estos valores deben devolverse a las empresas como saldo a favor en las declaraciones del impuesto sobre la renta de 2023 que se presentan en 2024. A su turno, al momento de presentar y aprobar el PGN de 2024, el Gobierno incluyó dentro del presupuesto de rentas una estimación de ingresos por $1,7 billones correspondientes al recaudo esperado de la prohibición de deducibilidad de las regalías de la vigencia 2024 que se pagarían en el curso del año vía autorretenciones. La devolución de los $1.9 billones del 2023, sumada a la imposibilidad de recaudar los $1.7 billones presupuestados en 2024 disminuiría los ingresos netos del Gobierno, provenientes del sector petrolero, en $3,6 billones para 2024.

 

Ahora bien, dentro de la programación fiscal del Gobierno, los ingresos petroleros se encuentran enmarcados dentro del ciclo petrolero de la Regla Fiscal^[25]. Esto tiene como objetivo suavizar los efectos que puedan llegar a tener choques exógenos sobre ese tipo de ingresos. Como resultado de la Sentencia, para la elaboración del Plan Financiero 2024, previa autorización del Confis, los ingresos por no deducibilidad de las regalías fueron eliminados del cálculo del ingreso estructural petrolero. El aumento del ciclo petrolero genera como consecuencia práctica la protección del gasto estructural.

 

En conclusión, la Regla Fiscal incorpora el efecto de los menores ingresos en las cuentas fiscales y en respuesta a este permite un gasto para compensar la caída de los ingresos.

 

3.2. Sector minero: en 2023 el Gobierno recaudó $1,5 billones por la autorretención del impuesto de renta generado por la no deducibilidad de las regalías de las empresas mineras en el curso del año 2023. Esta cifra constituye un saldo a favor para esas empresas en la declaración de renta del año 2023 que se presenta y paga en 2024. Por otro lado, al momento de presentar y aprobar el PGN de 2024, el Gobierno esperaba recaudar aproximadamente $1,6 billones por esta medida durante la vigencia 2024 que se pagarían en el curso del año vía autorretenciones. En el neto, la decisión de la Corte disminuyó los ingresos del Gobierno por no deducibilidad de las regalías en $3,1 billones para 2024.

 

Como resultado de la Sentencia, para la elaboración del Plan Financiero 2024, el Confis presentó las devoluciones de los saldos a favor por $1.5 billones como una Transacción de Única Vez (TUV). Esta medida permite compensar la caída de estos ingresos con un permiso de gasto de la misma magnitud, esto es, le permite al Gobierno adquirir deuda por ese monto, sin que esto se sume al cálculo del gasto estructural del Balance Primario Neto Estructural.

 

4. Las conclusiones sobre el impacto total de la Sentencia C-489 de 2023 son las siguientes:

 

Primera, aplicar el fallo de la Corte sin modulaciones y aplicarlo con una modulación consistente en que el Gobierno no tuviera que devolver las autorretenciones realizadas en 2023 tiene el mismo impacto en el Balance Primario Neto Estructural (BPNE). Esto se debe a que, como se explicó en el punto anterior (supra 3.1. y 3.2.), todos los efectos del fallo en 2023 sobre el BPNE quedan contenidos en el ciclo petrolero y en las TUV. Sin embargo, los efectos en la caja, que afectan el déficit total y las necesidades de financiamiento, persisten. Esto se evidencia en un aumento del déficit total del 0,2% del PIB, entre la aplicación del fallo sin devoluciones y la aplicación del fallo con la modulación descrita.

 

De este modo, los resultados de la no modulación del fallo serían los presentados en el Plan Financiero 2024, es decir: (i) un menor balance total, esto es, un aumento del déficit total de 0,4% del PIB; (ii) un balance primario neto estructural de aproximadamente -0,2% del PIB en línea con la meta de la Regla Fiscal; y (iii) una reducción del gasto estructural de $1,6 billones.

 

Segunda, en el caso de presentarse una modulación del fallo, de cualquier magnitud, los resultados frente al escenario del Plan Financiero 2024 serían los siguientes: (i) un mayor balance total con una reducción del déficit total de la magnitud de la modulación; (ii) un balance primario neto estructural de aproximadamente -0,2% del PIB en línea con la meta de la Regla Fiscal; y (iii) un mayor gasto estructural, el cual podría aumentar hasta $1,6 billones dependiendo de la modulación.

 

5. Dado que el fallo implica una reducción del gasto estructural de $1,6 billones, la falta de aplicación de la Sentencia generaría un BPNE 0,1% del PIB más positivo ($1,6 billones). «Estos resultados son consistentes con el hecho de que para el Plan Financiero 2024, publicado por el Gobierno en febrero pasado, el Gobierno incluyó como escenario base uno en el que se suponía que el fallo de la no deducibilidad de las regalías no iba a ser modulado».^[26]

 

43.   En el término del traslado de las pruebas resumidas en precedencia, el demandante en el proceso D-15.097 sostuvo que los $1.6 billones de pesos, que corresponden a menores pagos anticipados provenientes del sector minero en 2024, «no constituirían ingreso estructural que pudiera permitir gasto estructural en el futuro. En consecuencia, no contar con estos ingresos, es decir, exigir al Gobierno que cumpla plenamente la Sentencia, no disminuye tampoco el gasto estructural».^[27]

 

5. La audiencia de impacto fiscal

 

44.   El 14 de mayo de 2024, la Sala Plena de la Corte celebró la audiencia de impacto fiscal a la que se refiere el artículo 11 de la Ley 1695 de 2013. En ella participaron el ministro de Hacienda y Crédito Público y el demandante en el proceso D-15.097.^[28] De acuerdo con el Auto 749 de 2024, la audiencia se desarrolló de conformidad con dos ejes temáticos: (i) las alteraciones graves a la sostenibilidad fiscal y Regla Fiscal, y las consecuencias de la Sentencia C-489 de 2023 en las finanzas públicas; y (ii) los planes concretos para el cumplimiento de la Sentencia C-489 de 2023.

 

45.   A continuación, se presenta un cuadro en el que se encuentran las preguntas dirigidas al ministro, formuladas por la Sala Plena en el citado auto y en el auto dictado el 7 de mayo de 2024 por los magistrados sustanciadores; y se resumen las respuestas dadas por él, las cuales también obran en el escrito remitido por esa autoridad el 15 de mayo de 2024:

 

 

46.            En la audiencia de impacto fiscal, el demandante reiteró los argumentos precisados en el escrito de intervención dirigido a la Corte previamente. Este se encuentra reseñado en el aparte correspondiente del presente auto.

 

47.            Con posterioridad a la audiencia de impacto de impacto fiscal, la Corte recibió los escritos remitidos por el demandante del proceso D-15.097 y la ACP. El demandante insistió en los planteamientos ya presentados. Por su parte, la ACP indicó que, a diferencia de lo informado por el ministro de Hacienda en la audiencia, los saldos a favor de las empresas del sector petrolero son de $0,67 billones de pesos, y no de $2.2 billones de pesos. Esos saldos a favor no solo se encuentran relacionados con los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. Además, dichos saldos no son producto de la Sentencia, sino del aumento de las autorretenciones que estableció el Gobierno mediante el Decreto 261 de 2023.

 

48.            La transcripción completa de la audiencia de impacto fiscal se recoge en el Anexo II de esta providencia.

 

6. Pruebas decretadas por los magistrados sustanciadores en el Auto del 15 de mayo de 2024

 

49.            En la audiencia de impacto fiscal surgieron dudas y discrepancias entre el ministro de Hacienda y Crédito Público y el demandante del proceso D-15.097, sobre el presunto impacto de la Sentencia en 2023. Concretamente, respecto del monto de las devoluciones de los pagos anticipados por los contribuyentes vía retención en la fuente. En consecuencia, los magistrados sustanciadores decretaron nuevas pruebas dirigidas a Ecopetrol, la DIAN, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la Agencia Nacional de Minería (ANM), con el fin esclarecer esa situación.

 

50.            La información remitida por Ecopetrol constituye información reservada.^[29] Por ello, no se encuentra en el expediente digital y solo fue trasladada por la Secretaría General a las partes del IIF. En consecuencia, esta providencia contará con dos versiones: una en la que se encuentra la descripción detallada de la información suministrada por Ecopetrol, y otra, en la que solo se hace una descripción general de esa información, es decir, sin ninguna referencia a datos sensibles. Esta última será la versión que se publicará en la Relatoría de la corporación.

 

51.            La información proporcionada por la DIAN se puede resumir así:

 

1. La metodología aplicada para la estimación del recaudo esperado por efecto del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 utilizó distintos supuestos como: el valor de las regalías pagadas en los años 2023 y 2024, la continuidad en el tiempo de la distribución de las regalías entre dinero y especie y la continuidad del comportamiento de los costos de producción según las fuentes analizadas. Estos «[s]upuestos que pueden diferir de los datos reales del año 2023».^[30]

 

2. El valor recaudado por concepto de autorretenciones de las empresas del sector minero en la vigencia 2023 es de $13.4 billones de pesos. El recaudo estimado por concepto de autorretenciones de las empresas del sector minero y de hidrocarburos en la misma vigencia, sin expedición del Decreto 261 de 2023, habría sido de 6.848.942 millones de pesos.

 

3. Los saldos a favor y los saldos a pagar declarados por los Grandes Contribuyentes para el año gravable 2023, relacionados con las empresas destinatarias de la norma declarada inexequible por la Corte en la Sentencia C-489 de 2023, son los siguientes:

 

 

4. El 79.66% de los saldos a favor corresponde a cuatro empresas, mientras que el 20.34% restante está distribuido en otras 76 empresas. A su vez, el 1.28% de los saldos a favor declarados corresponde a saldos a favor de periodos anteriores. Por tanto, el 98.72% son declarados por el año gravable 2023.

 

52.            La ANM contestó el requerimiento de la Corte e informó que «[e]l valor total de las regalías del sector minero que fueron objeto de distribución a las entidades territoriales y demás beneficiarios del Sistema General de Regalías - SGR para el año 2023 fue de $9.189.359.642.930 (9,189 billones)».^[31]

53.            Por su parte, la ANH informó a la Corte que en 2023 se distribuyó así:

 

 

54.            En el traslado de las pruebas indicadas en precedencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que, del recaudo total que buscó anticipar con la aplicación del Decreto 261 de 2023, $3.4 billones de pesos corresponden a la no deducibilidad de las regalías.

 

7. Amicus curiae presentado por el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)

 

55.            Los investigadores de Dejusticia, Rodrigo Uprimny Yepes, Mariana Matamoros Cárdenas, Fabián Mendoza Pulido y Sergio Pulido Jiménez presentaron escrito de amicus curiae, en el asunto de la referencia. Para el efecto, señalaron: (i) el IIF promovido por el ministro de Hacienda y Crédito Público cumple los requisitos generales de procedibilidad; (ii) la Sentencia C-489 de 2023 es inconveniente; y (iii) esta afecta seriamente la sostenibilidad fiscal porque implica una desfinanciación del PGN de 2024, equivalente a $6.7 billones de pesos.

 

56.            Finalmente, Dejusticia propuso, primero, diferir los efectos de la Sentencia por dos legislaturas, «para que el Legislador elabore una norma que se ajuste a los estándares previstos en la sentencia».^[33] Segundo, modular la exequibilidad de la norma para condicionarla en el sentido de que esta no se aplicará «cuando se compruebe la existencia de precios bajos en la venta de los productos que se generan en la explotación y exploración de [recursos naturales no renovables]».^[34] Y, tercero, «que durante el periodo comprendido entre 2024 y 2027, en el cual se aplica una sobretasa hasta del 15% al impuesto sobre la renta y complementarios, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, se permita la deducibilidad del 50% de las regalías y, al mismo tiempo, se elimine progresivamente dicha deducibilidad, implementando un ajuste gradual que brinde espacio para la adaptación de las empresas, y las medidas de la sobretasa y la no deducibilidad pueda ser equilibrada».^[35]

 

 

 

 

 

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

57.   La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir el IIF, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución y 12 de la Ley 1695 de 2013.

 

2. Presentación del caso, problemas jurídicos y esquema de solución

 

58.   La Corte observa que el IIF formulado por el ministro de Hacienda y Crédito Público tiene por objeto conjurar el efecto de la Sentencia C-489 de 2023 sobre el flujo de caja de la Nación en 2024. Según el ministro, ese efecto equivale a la suma de $6.7 billones de pesos. Esta cifra corresponde a: (i) $3.4 billones de pesos por concepto de las devoluciones de los pagos anticipados realizados por los contribuyentes en 2023, imputables al impuesto de renta que estos deben pagar en 2024; y (ii) $3,3 billones de pesos derivados de la imposibilidad de recaudar los pagos anticipados en 2024, por concepto del impuesto que los contribuyentes deberán cancelar en 2025.

 

59.   Al respecto, el ministro informó que los $3.4 billones de pesos de 2023 se financiarán con recursos de deuda. Lo mismo ocurrirá con $1.7 billones de pesos de 2024. El valor restante, es decir, $1.6 billones de pesos de 2024, se financiarán con una reducción en el gasto estructural.

 

60.   A juicio del ministro, ese efecto constituye una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. Esto, al margen de que la financiación del monto aludido con recursos de deuda —por el orden de $5.1 billones de pesos— y con una reducción en el gasto estructural —por el orden de$1.6 billones de pesos— no provoque el incumplimiento de la Regla Fiscal. En su opinión esto es así porque la sostenibilidad fiscal incluye tres elementos que no se limitan a la Regla Fiscal: (i) el equilibrio entre ingresos fiscales y gasto público; (ii) la estabilidad macroeconómica con tasas de interés estables y sin presiones inflacionarias, y (iii) la adecuada relación entre niveles razonables de deuda y la capacidad del Gobierno para generar ingresos en términos de PIB.

 

61.   El ministro propone cuatro alternativas para la modulación de la Sentencia C-489 de 2023: (i) diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2025, de manera que el Gobierno nacional no tenga que devolver los pagos anticipados efectuados en 2023 y pueda recaudar los recursos esperados en 2024; (ii) diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2024, con lo cual el Gobierno podría conservar los pagos anticipados realizados en 2023; (iii) diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2025 y disponer que el mayor valor del impuesto se reconozca como descuento en cuotas iguales entre los años gravables 2024 y 2028; y (iv) diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2024 y disponer que el mayor valor del impuesto se reconozca como descuento en cuotas iguales entre los años gravables 2024 y 2026.

 

62.   Los intervinientes solicitaron a la Corte que negara el IIF, por cuanto, primero, el efecto de la Sentencia sobre la caja de la Nación en 2024 no produce alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal en tanto no genera un incumplimiento de la Regla Fiscal. Segundo, el Gobierno nacional cuenta con mecanismos institucionales diferentes al IIF para contrarrestar los efectos de la Sentencia, algunos de los cuales ya fueron implementados. Tercero, comoquiera que el presupuesto apropiado en 2024 es de $502.6 billones de pesos y el presunto efecto de la Sentencia es de $6.7 billones de pesos, esta tiene un impacto muy inferior al 1% sobre el total de ingresos disponibles para financiar ese presupuesto.

 

63.   Cuarto, los $3,4 billones de pagos anticipados del impuesto son consecuencia también del incremento de la tarifa general del impuesto sobre la renta para las personas jurídicas y la sobretarifa de los sectores de hidrocarburos y energía, y es posible que no sean solicitados por los contribuyentes en su totalidad. Quinto, en la Sentencia C-489 de 2023, que tiene fuerza de cosa juzgada, la Corte ya explicó las razones por las cuales no procedía modular los efectos de la decisión o emitir una sentencia integradora, aditiva o interpretativa. Y, sexto, la modulación de la Sentencia implicaría necesariamente una restricción a los derechos protegidos en la decisión, lo cual violaría la intangibilidad de los derechos constitucionales frente al IIF.

 

64.   A su turno, algunos ciudadanos presentaron un amicus curiae en el curso del incidente para respaldar la solicitud de modulación presentada por el ministro de Hacienda y Crédito Público. Para justificar su posición, los ciudadanos insistieron en las razones por las cuales estiman que la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2023 es incorrecta e inconveniente y resaltaron que el impacto estimado por el ministro genera una alteración seria de la sostenibilidad fiscal.

 

65.   Aunque los argumentos y reparos del ministro solicitante y de los intervinientes son muy variados, la Sala Plena interpreta que el IIF de la referencia plantea, en realidad, dos problemas jurídicos: 

 

1.       ¿La Sentencia C-483 de 2023 produce alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal? Si la respuesta a esta pregunta es positiva, la Sala deberá, además, establecer cuál es la magnitud de esa alteración.

 

2.       ¿Es posible armonizar la figura del IIF con la Sentencia C-489 de 2023, teniendo en cuenta que esta declaró la inexequibilidad de una norma tributaria que incrementaba el recaudo? Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, la Corte deberá precisar dos elementos adicionales: (i) cuáles son los límites que, en este contexto especial, tiene el juez constitucional para modular, modificar o diferir los efectos de la Sentencia; y (ii) cuál de las cuatro alternativas de modulación de la Sentencia C-489 de 2023, formuladas por el ministro de Hacienda y Crédito Público, es una respuesta razonable a la alteración seria de la sostenibilidad fiscal y no desconoce o afecta de manera desproporcionada los derechos protegidos en el fallo?

66.   Para resolver estos cuestionamientos, en primer lugar, corresponde precisar las condiciones mínimas que se deben cumplir para tener por demostrado que el cumplimiento de una sentencia genera una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. Y, en segundo lugar, analizar los límites de la modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una sentencia de constitucionalidad en el IIF, de cara al deber del juez de garantizar que la decisión no afecte los derechos resguardados en ella.

 

3. La alteración seria de la sostenibilidad fiscal. Reiteración de jurisprudencia

 

67.            De conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución Política, el supuesto de hecho que permite evaluar la procedencia de la modulación, modificación o diferimiento de una sentencia o auto en el curso del IIF es el riesgo que de ella se deriven alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. Al regular el IIF, la Ley 1695 de 2013 prevé que aquel procede respecto de las sentencias dictadas por las máximas corporaciones judiciales cuando se altere la sostenibilidad fiscal.^[36] Así mismo, indica que la sustentación del incidente debe contener las posibles consecuencias de la providencia en la sostenibilidad de las finanzas públicas.^[37] A su turno, el artículo 11 señala que, en la audiencia de impacto fiscal, el solicitante explicará las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas. Por último, el artículo 12 determina que la decisión de modular, modificar o diferir los efectos de la misma tendrá por objeto evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal.

 

68.            Así, la posibilidad de que la Corte ejerza la facultad de modulación, modificación o diferimiento de una decisión en el marco del IIF exige, (i) que el solicitante demuestre de forma suficiente que la sentencia respecto de la cual se promueve el trámite incidental genera una alteración de la sostenibilidad fiscal;^[38] y (ii) que tal alteración es seria. Estos dos requisitos fueron explicados en el Auto 233 de 2016, el cual accedió a las pretensiones del entonces ministro de Hacienda y Crédito Público respecto del IIF promovido sobre la Sentencia C-492 de 2015, en los siguientes términos:

 

69.            Primero, en el Auto 233 de 2016, la Corte aclaró que en tanto la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador, el estudio detallado sobre el impacto fiscal de las decisiones judiciales no corresponde a los jueces, sino a las autoridades legitimadas para promover el IIF. En esa ocasión, señaló que, según lo previsto en el artículo 129 del Código General del Proceso, «[q]uien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer».

 

70.            Segundo, en ese mismo auto, la Sala precisó que el hecho de que la Constitución Política califique la alteración como seria supone: (i) la «credibilidad en la afectación de las finanzas públicas», y (ii) la relevancia de esa afectación, a partir de la protección que exigen los objetivos del Estado social de derecho.^[39] La garantía de la cosa juzgada excluye la viabilidad del incidente a partir de meras conjeturas, pues su lógica parte de la base de referirse a circunstancias actuales, de tipo económico, que podrían generar consecuencias en el futuro.^[40] De modo que la decisión del incidente no puede fundarse únicamente en el dicho de quien propone el incidente, sino que debe estar debidamente soportada en la valoración rigurosa de las pruebas aportadas al expediente y las justificaciones ofrecidas por el solicitante para demostrar la afectación seria a la sostenibilidad fiscal.

 

71.            La credibilidad o el carácter demostrable de la alteración de las finanzas públicas implica que los cálculos aportados por el solicitante sobre el posible impacto de la sentencia estén debidamente fundados en información propia o de terceros. Esta información debe ser valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En consecuencia, deben resistir un examen mínimo sobre su coherencia interna, así como el contraste con otros medios de prueba recaudados por la Corte en el trámite del incidente.

 

72.            La relevancia de la alteración supone que su ocurrencia pueda afectar seriamente la sostenibilidad fiscal. Este asunto reviste una complejidad especial que debe resolverse en ejercicio de la función jurisdiccional. Ello exige del juez el deber de valorar «al menos, desde una perspectiva general y a partir del contexto básico de un ciclo económico, la necesidad de resguardar la capacidad financiera del Estado, ante la aparición de variables que tienen la entidad para afectar seriamente la relación ingresos y gastos, comprometiendo la realización de los objetivos sociales del Estado».^[41] A continuación, la Corte procede a explicar el alcance del análisis de la relevancia de la alteración de la sostenibilidad fiscal.

 

3.1. Análisis de la relevancia de la alteración de la sostenibilidad fiscal

 

73.            En este caso, el ministro de Hacienda y Crédito Público ha propuesto a la Corte un debate respecto del parámetro a aplicar para juzgar la relevancia del impacto fiscal de la Sentencia. El ministro solicitante ha señalado que «la definición de sostenibilidad fiscal incluye atributos macroeconómicos, fiscales y de endeudamiento, sin que ello se circunscriba únicamente a la presencia de una Regla Fiscal. En este sentido, una economía puede tener equilibrio fiscal sin la presencia de una Regla Fiscal, pero también podría desequilibrarse incluso teniéndola».^[42] También hizo énfasis en que «la Regla Fiscal contribuye activamente a ajustar las finanzas públicas, pero centrar la atención de la sostenibilidad fiscal en su cumplimiento resulta equivocado».^[43]

 

74.            En la audiencia de impacto fiscal, el ministro indicó que, aunque la Regla Fiscal es un instrumento paramétrico útil, el análisis de sostenibilidad fiscal debe partir de una revisión holística de la evolución de ingresos, gastos fiscales, deuda pública y condiciones macroeconómicas. Afirmó que la Regla Fiscal no es suficiente para determinar la sostenibilidad fiscal considerando que los componentes cíclicos pueden permitir un mayor déficit de forma transitoria que implica menor deuda y este mayor déficit no necesariamente se puede sostener en el tiempo.^[44] En su opinión, el análisis del impacto fiscal de una decisión judicial exige hacer un análisis integral del comportamiento del déficit fiscal, la deuda pública, las presiones sobre el financiamiento, la dinámica de los ingresos y gastos fiscales, y el desempeño macroeconómico.

 

75.            Al respecto la Sala Plena reitera lo señalado en el Auto 233 de 2016 en el que indicó que, «las altas corporaciones judiciales cumplen una función de carácter jurisdiccional, cuyo alcance no se puede insertar en un escenario exclusivamente jurídico, toda vez que la conservación del citado criterio de sostenibilidad exige, al menos, desde una perspectiva general, la obligación de valorar la posibilidad de afectación en la estabilidad de las finanzas públicas, a partir del carácter predictible y no exacto de la economía, en donde la labor del juez no es la de garantizar la Regla Fiscal, sino la de examinar si el bien jurídico sustancial que subyace en el mencionado instrumento puede verse seriamente comprometido, esto es, si como consecuencia de un impacto en la relación proporcional entre ingresos y gastos públicos, teniendo en cuenta el contexto o ciclo económico, se afecta la realización progresiva de los objetivos del Estado social de derecho».^[45]

 

76.            En efecto, en el Auto 233 de 2016, la Corte Constitucional resaltó que el IIF tiene un carácter netamente instrumental «por medio del cual se pretende que las altas corporaciones de justicia, dentro de la órbita de sus competencias, puedan considerar, luego de adoptar su decisión, los efectos fiscales que pueda tener el cumplimiento de la misma, no sólo desde la valoración nominal de su costo, sino también dentro de la coyuntura en la que se encuentra el ciclo económico de las finanzas públicas y, a partir de allí, invitarlos a reflexionar sobre cómo lograr su observancia, en un contexto acorde con el criterio de sostenibilidad fiscal».^[46]  

 

77.            En esa ocasión, al comprobar si la Sentencia C-492 de 2015 generaba o no una alteración seria de la sostenibilidad fiscal, la Corte concluyó que «le asiste razón al Gobierno nacional cuando más allá de realizar una valoración del costo que implica la Sentencia C-492 de 2015, explica que la procedencia del IIF se encuentra en “evitar” alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal (CP art. 334), debido a la circunstancia de coyuntura en la que se halla la economía nacional, pues la afectación que se genera como consecuencia de la citada providencia en la relación proporcional entre ingresos y gastos públicos, visto el resto de componentes y variables económicas, tiene la entidad suficiente para comprometer la realización de los objetivos del Estado, incluso sin que puntualmente sea necesario la identificación de cada uno de ellos. En efecto, tal exigencia desborda el examen de contexto que envuelve el citado criterio de sostenibilidad, en el que lo prioritario es resguardar la capacidad económica del Estado, ante las serias evidencias que demuestren dificultad a la que se enfrenta el Gobierno Central para dar respuesta a la satisfacción de los compromisos que se encuentran a su cargo. Entre otras cosas, porque su cumplimiento, como lo dispone el artículo 334 de la Constitución, está sujeto a un principio de progresividad».

 

78.            Para sustentar esa conclusión, la Corte resaltó que el Gobierno había demostrado, con datos observados por el Banco de la República, cómo el entorno macroeconómico en el que se daba el cumplimiento de la Sentencia C-492 de 2015 resultaba extraordinariamente adverso para los ingresos públicos. Esto por cuanto la caída del precio del petróleo generaba una pérdida de recaudo de $22.2 billones en una sola vigencia fiscal, y permitía pronosticar pérdidas mayores en los años siguientes. Este factor se sumaba a la depreciación observada del peso colombiano, la inflación y los choques externos derivados de cambios en la situación de los aliados comerciales del país. La Corte encontró demostrado que estas circunstancias se traducían inmediatamente en un aumento de la deuda pública y en un desequilibrio en la balanza comercial.

 

79.            Aunque la Corte Constitucional admitió que la sostenibilidad fiscal no es equivalente al cumplimiento de la Regla Fiscal, de modo que la demostración de su alteración exige un análisis del entorno macroeconómico en el que se debe cumplir la sentencia, admitió que una desviación del cumplimiento de la regla «más que comprometer la deuda presente, tiene la entidad para afectar la generación de ingresos hacía el futuro, puesto que la valoración de la credibilidad externa repercute en la compra y en el valor de los títulos con los que se financia el tesoro, asunto respecto del cual no pueden exigirse evaluaciones de certeza, distintas a la predictibilidad de la economía».^[47]

 

80.            Al resolver el IIF promovido contra la Sentencia C-492 de 2015, la Corte observó que aun cuando la ley le permitía al Gobierno suspender temporalmente el cumplimiento de la Regla Fiscal^[48], tal decisión, así como el alejamiento de las metas propuestas, «puede enviar “una mala señal hacia los mercados”^[49] y “estos pueden reaccionar elevando las tasas a las cuales están dispuestos a financiar al tesoro”^[50].» Por lo tanto, la Corte estimó que lo procedente para evitar la alteración seria de la sostenibilidad fiscal con miras a preservar la sostenibilidad fiscal, era intervenir en la relación gastos e ingresos públicos de forma tal que no se generaran efectos adversos para las finanzas públicas, ni para la realización de los objetivos del Estado social de derecho^[51]. Así, la Sala Plena resaltó que la Constitución impone «el deber de mantener un manejo disciplinado de las finanzas públicas, que evite la prolongación de períodos de déficit fiscal, guardando para el efecto la proporción requerida, a partir de la Regla Fiscal, entre ingresos y gastos» [subraya fuera del texto original].

 

81.            La Corte afirmó que «la sostenibilidad fiscal no responde a la mera capacidad del Estado para asumir la deuda y, por ende, para controlar su nivel de gasto, ya que un factor determinante es la protección presente y futura de las fuentes de financiamiento, esto es, de la formas, instrumentos y herramientas con las que se cuenta, tanto desde la perspectiva fiscal como monetaria, para asegurar los ingresos públicos»^[52]. De modo que, al fijar las condiciones en las que le correspondía al juez constitucional valorar si una decisión de constitucionalidad podía generar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal, la Sala insistió en la necesidad de entender la sostenibilidad fiscal como un concepto más complejo que el control del gasto, que incluye también la capacidad de la economía para efectuar gasto contracíclico^[53] y, por esa vía, generar ingresos que permitan atender los fines del Estado social de derecho.

 

82.            En otras palabras, en el Auto 233 de 2016, la Corte aclaró que la sostenibilidad fiscal como criterio orientador de la acción pública no es patente de corso para reducir de forma acrítica el gasto público en nombre de la protección de la deuda pública. En particular porque en algunas ocasiones ese gasto puede proteger las fuentes de ingreso mediante el estímulo de la inversión privada, la explotación de recursos de propiedad del Estado, o la creación de empresas públicas.^[54] Esto es, si el aumento de la deuda con objetivos contracíclicos protege el ingreso.

 

83.            Las falencias que identificó la Corte en la regla fiscal vigente en 2016 para servir como indicador de la sostenibilidad fiscal coinciden con las razones que dieron lugar a su modificación mediante la Ley 2155 de 2021. Como lo indicó el CARF en la respuesta al cuestionario formulado por los magistrados sustanciadores de este expediente, «tras una década de aplicación y de aprendizajes, y luego de evidenciar los efectos del choque petrolero (2014-2018) y de la pandemia en la cual la Regla Fiscal estuvo suspendida (2020-2021), la Ley 2155 de 2021 introdujo cambios a la institución de la Regla Fiscal establecida en la Ley 1473 de 2011 en dos frentes. En primer lugar, se realizaron ajustes al indicador sobre el que se aplica la Regla y a las metas de esta. En segundo lugar, se modificaron aspectos del Comité responsable del seguimiento y análisis de la Regla, y de los mecanismos de transparencia».^[55]

 

84.            La Ley 2155 de 2021 modificó el artículo 5 de la Ley 1473 de 2011 e hizo explícita la relación entre la sostenibilidad de las finanzas públicas y el límite de la deuda. Así, el primer inciso de la norma dispone de forma expresa que «[l]a regla fiscal buscará asegurar la sostenibilidad de las finanzas públicas, de tal forma que no se supere el límite de deuda». A continuación, fija un ancla de deuda igual al 55% del PIB y un límite de la deuda correspondiente al 71% del PIB, y determina una fórmula para establecer el valor mínimo del Balance Primario Neto Estructural (BPNE) cada año.^[56] La fórmula para calcular el valor mínimo del BPNE prevista en el artículo 60 de la Ley 2155 de 2021 es la siguiente:

 

BPNE (%del PIB) = {0,2 + 0,1 (DN _t-1 -55 si DN _t-1 < 70)}.

Si la deuda neta (DN _t-1) es mayor a 70, el BPNE será de 1.8

 

85.            Esta fórmula vincula de forma inescindible el BPNE con la deuda neta, lo cual corrige el defecto observado en la regla de 2011 que se limitaba a fijar una meta del balance sin considerar si en su cumplimiento se aumentaba o no la deuda neta.

 

86.            En todo caso, el parágrafo transitorio 1 del artículo 60 de la Ley 2155 de 2021 establece un periodo de transición de cuatro años para pasar de la regla fiscal prevista originalmente en la Ley 1473 de 2011, a la aplicación de la formula transcrita. Durante este periodo de transición, el valor mínimo del BPNE no depende del valor de la deuda neta que se observe, sino que se fija unilateralmente en la ley así:

 

 

87.            El CARF explicó a la Corte que, tanto en el periodo de transición como a partir de 2026, la selección del BPNE como indicador sobre el cual se aplica la regla para lograr la estabilización de la deuda pública excluye del cálculo de los ingresos y los gastos estructurales los intereses de la deuda y los rendimientos del portafolio financiero. Esto, por cuanto los intereses y rendimientos pueden verse afectados por razones exógenas que escapan el control del gobierno, como el aumento de la tasa de interés en el contexto internacional o la variación de la tasa de cambio. Así mismo, el BPNE resulta de restar al Balance Primario Neto el ciclo económico, el ciclo petrolero y las transacciones de única vez, que pueden distorsionar el análisis del ingreso y el gasto estructurales.

 

88.            El CARF informó a la Corte que la precisión de los componentes cíclicos y transacciones de única vez que se pueden descontar del Balance Primario Neto para calcular el BPNE protege «el gasto estructural del gobierno frente a ciclos o transacciones de única vez negativas, permitiendo que el gasto se mantenga en los niveles estructurales ante estas eventualidades».^[57] Así mismo, advirtió que, al estar por debajo del ancla de deuda, el país puede realizar política fiscal contracíclica, de tal manera que, si la economía enfrenta un choque negativo muy grande, es posible incrementar el gasto público o reducir impuestos. De esta manera se puede elevar el nivel de deuda sin exceder el margen prudencial que garantiza la solvencia del Estado.

 

89.            En este sentido, la Sala Plena observa que la regla fiscal prevista en la Ley 2155 de 2021 mejora la regla vigente en 2016, en tanto permite capturar la complejidad del análisis que la Corte advirtió como necesario en el Auto 233 de 2016 para garantizar la sostenibilidad fiscal, como instrumento para el logro de los fines del Estado social de derecho.

 

90.            En suma, de acuerdo con el precedente fijado en el Auto 233 de 2016, corresponde al solicitante del IIF probar que la sentencia cuya modulación solicita genera una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. La seriedad de la alteración supone que esta sea demostrable y relevante. La primera condición implica que los cálculos aportados por el solicitante sobre el posible impacto de la sentencia estén debidamente fundados en información propia o de terceros. Esta información debe ser valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y debe resistir un examen mínimo sobre su coherencia interna, así como el contraste con otros medios de prueba recaudados por la Corte en el trámite del incidente. La relevancia de la alteración exige del juez el deber de valorar «al menos, desde una perspectiva general y a partir del contexto básico de un ciclo económico, la necesidad de resguardar la capacidad financiera del Estado, ante la aparición de variables que tienen la entidad para afectar seriamente la relación ingresos y gastos, comprometiendo la realización de los objetivos sociales del Estado».^[58] Esta valoración del contexto comprende, además de la observación del entorno macroeconómico en el que se inscribe el cumplimiento de la sentencia, una valoración de su incidencia en el cumplimiento o incumplimiento de la Regla Fiscal.

 

 

 

 

4. La modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una sentencia de inexequibilidad en el IIF y la prohibición de afectar los derechos protegidos en ella

 

91.   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una sentencia en el IIF es una expresión de la potestad jurisdiccional.^[59] Esto significa que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial y en atención al principio de separación funcional de los órganos que integran el poder público, también llamado de separación de poderes, la alta corte es la llamada a valorar si es procedente aplicar o no alguna de esas opciones.^[60]

 

92.   La Corte ha establecido que, en concordancia con el artículo 334 superior, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011, las tres opciones de decisión en comento están limitadas por tres cláusulas prohibitivas con alcances diferentes.^[61] La primera de ellas tiene una aplicación precisa y directa en el IIF. Esta prohibición implica que «dichas opciones de modificación de los efectos de las decisiones de las altas cortes […] no podrán, en ningún caso, afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales».^[62] La segunda prohibición se encuentra en el parágrafo del citado artículo. Esta restricción tiene un alcance general a todo escenario en el que se invoque la sostenibilidad fiscal, por lo que también es aplicable al IIF.^[63] La disposición prescribe que, «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». Por último, el inciso primero del mencionado artículo 334 superior prevé una prohibición aún mayor a estas dos primeras proscripciones. Ese inciso determina que, «[e]n cualquier caso», en materia de sostenibilidad fiscal, «el gasto público social será prioritario».^[64]

 

93.   En el presente caso, dada su relevancia para resolver el segundo problema jurídico planteado, la Sala solo se referirá a las dos primeras cláusulas prohibitivas de origen constitucional. Para empezar, la jurisprudencia ha dicho que «la sostenibilidad fiscal por parte de las autoridades del Estado debe ser siempre compatible con la protección de los derechos fundamentales, no solo a partir de la vigencia de su núcleo esencial, sino también desde una perspectiva de vigencia integral de esos derechos».^[65] Existe, por tanto, «un mandato de intangibilidad de esas garantías constitucionales frente a la consideración de la sostenibilidad fiscal».^[66] De ahí que toda fórmula de decisión del IIF esté subordinada al logro y al goce efectivo de los derechos amparados en la decisión objeto del IIF.^[67] Es decir, el IIF no «puede despojar a las altas cortes de desarrollar su labor adoptando las decisiones a que haya lugar a la luz de la protección de los derechos de las personas».^[68] Por ello, la jurisprudencia ha interpretado que el IIF es un instrumento que no solo está al servicio de la realización efectiva de los fines del Estado y los principios del Estado social de derecho, sino también de los derechos asegurados en el fallo.^[69]

 

94.   Por consiguiente, en el auto que resuelva el IIF «no podría modificarse una decisión que protege derechos constitucionales, al punto de cambiar el sentido de la decisión a uno que niegue el amparo de esas garantías. Esto debido a que esa transformación no versaría sobre los efectos, sino sobre la sentencia en sí misma considerada, que por mandato de la Constitución no puede verse afectada por lo que resuelvan las altas cortes como consecuencia del trámite del incidente de impacto fiscal».^[70] En otras palabras, las opciones de modulación, modificación o diferimiento de los efectos del fallo solo se refieren a los efectos de la sentencia, y no a su contenido, pues este «se encuentra protegido por el principio de la cosa juzgada y, por tanto, es de obligatorio cumplimiento».^[71]

 

95.   Lo anterior es especialmente relevante tratándose del control abstracto de constitucionalidad. Para empezar, es lógico que el IIF procede contra sentencias «que indirectamente pueden tener efecto sobre los derechos fundamentales, como ocurre desde una perspectiva general con las sentencias que se profieren en ejercicio de la atribución de control abstracto de constitucionalidad».^[72] En este ámbito, «la decisión que se adopta sobre la exequibilidad o no de una norma jurídica, incluyendo los condicionamientos que se impongan por razón de su contenido, se tornan inmodificables e intangibles respecto del fallo que resuelve un IIF».^[73] Son solo sus efectos los que pueden ser modificados, modulados o diferidos, por virtud de la necesidad de preservar la sostenibilidad fiscal y el bien jurídico sustancial que subyace a ella. Esto, ha dicho la Sala Plena, guarda relación con el hecho de que, con el fin de garantizar la supremacía e integridad de la Constitución, la Corte es autónoma para señalar los efectos de sus propios fallos.^[74]

 

96.   En esta misma línea argumentativa, la Corte ha sostenido que existe, en cabeza de las altas cortes, un deber cualificado de motivación de la providencia que resuelve el IIF, cuando en ella se opta por la modificación, modulación o diferimiento de los efectos del fallo objeto de análisis.^[75] Este deber se sustenta no solo en el artículo 29 superior, sino también en el artículo 209 ejusdem, «que consagra el principio de publicidad que rige el ejercicio de la función pública, una de cuyas manifestaciones es el desarrollo de la función judicial».^[76] Además, dado el carácter potestativo de la decisión, es claro que la alta corte puede mantener las órdenes emitidas desde el principio, en cuyo caso la sentencia debe ser cumplida en los términos que ella determine, «buscando con ello garantizar la primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial».^[77]

 

97.   Ahora bien, como ya se sabe, en el Auto 233 de 2016, la Corte aceptó los argumentos expuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para diferir los efectos de la Sentencia C-492 de 2015, por un período gravable adicional a lo resuelto en la citada providencia. En esa oportunidad, la Sala sostuvo que la decisión de modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una sentencia de constitucionalidad debe ser el resultado de la armonización de los derechos constitucionales defendidos en el fallo y la necesidad de preservar la sostenibilidad fiscal. Dicha armonización implica, en primer lugar, justamente, identificar tales derechos y precisar su alcance en el contexto de la sentencia. Al respecto, se debe tener en cuenta que, en materia de control abstracto, la protección de los derechos se hace «a partir de una inferencia lógica, y no de una demostración evidente sobre su nivel de afectación».^[78]

 

98.   En segundo lugar, la armonización en comento supone el agotamiento de dos pasos: (i) indagar cuáles fueron las razones para declarar la inexequibilidad o exequibilidad condicionada de la norma y (ii) la relación de esas razones con los efectos de la decisión señalados por la propia Corte en el fallo.^[79] Esto, con el fin de establecer si la Sala Plena ya se pronunció sobre el particular en la sentencia, al punto que entendió «que no existe un menoscabo o restricción en el alcance de los derechos mencionados, así como en su efectiva protección, por el hecho de que se module en el tiempo la producción de efectos de la decisión adoptada».^[80]

 

99.   Por último, la Corte deberá determinar si es posible vincular los derechos resguardados en la sentencia con «el deber de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, con miras preservar la sostenibilidad fiscal».^[81] En este punto del análisis, la Sala deberá analizar si las opciones de modulación, modificación o diferimiento de los efectos de la decisión producen una afectación desproporcionada a tales derechos.^[82]

 

100.       La Corte observa que una lectura armónica del artículo 334 superior, en conjunto con el Auto 233 de 2016, permite distinguir, a priori, dos escenarios. El primero tiene que ver con el alcance de las opciones de modulación, modificación o diferimiento de los efectos del fallo en el caso de sentencias de exequibilidad condicionada. Puntualmente, respecto de una sentencia que tiene dos características: (i) se funda en el desconocimiento de derechos fundamentales y (ii) ya prevé los efectos diferidos de la decisión. Este es el caso del IIF decidido por la Sala Plena en el mencionado auto.

 

101.       En efecto, el numeral segundo de la Sentencia C-492 de 2015, sobre la cual versó ese IIF, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, «en el entendido de que a partir del periodo gravable siguiente a aquel en que se expide este fallo, el cálculo de la renta gravable alternativa para empleados, obtenida en virtud de los sistemas IMAN e IMAS-PE, debe permitir la sustracción de las rentas de trabajo exentas, en los términos previstos por el artículo 206-10, primera frase, del Estatuto Tributario, una vez se detraigan del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los conceptos permitidos por el artículo 332 del Estatuto». En el marco del IIF, el ministro de Hacienda y Crédito Público solicitó a la Corte que esa sentencia no tuviera efectos por un periodo gravable adicional al fijado en la parte resolutiva.

 

102.       En el Auto 233 de 2016, y conforme a la metodología indicada en párrafos anteriores, la Sala Plena precisó tres aspectos. Para empezar, dijo que la Sentencia C-492 de 2015 había tenido por objeto la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y al mínimo vital. A continuación, resaltó el segundo elemento: la Sentencia C-492 de 2015 ya tenía efectos diferidos por un periodo gravable. En palabras de la Sala Plena, esto significaba que «es esta propia corporación la que entiende que no existe un menoscabo o restricción en el alcance de los derechos mencionados, así como en su efectiva protección, por el hecho de que se module en el tiempo la producción de efectos de la decisión adoptada, como igualmente se solicita en el presente IIF».^[83] Para terminar, la Sala puso de presente que los efectos diferidos originales permitían vincular «el concepto remuneración como parte del derecho al trabajo con el deber de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, con miras preservar la sostenibilidad fiscal, sin que la evidencia demuestre que con ello se sufre un deterioro desproporcionado en la disponibilidad de los ingresos que menoscabe o niegue la garantía del mínimo vital».^[84]

 

103.       Ahora bien, el segundo escenario es aquel que convoca a la Sala en esta oportunidad. En contraste con el asunto resuelto en el Auto 233 de 2016, este se contrae determinar el alcance de las opciones de modulación, modificación o diferimiento de los efectos del fallo en el caso de una sentencia de inexequibilidad simple. En concreto, sobre una sentencia que tiene dos notas distintivas: (i) se funda total o parcialmente en el desconocimiento de derechos fundamentales y (ii) no prevé los efectos diferidos de la decisión.

 

104.       Para determinar dicho alcance, deben considerarse las dos cláusulas prohibitivas de origen constitucional destacadas en la primera parte del presente acápite. Como ya se sabe, la primera de esas cláusulas supone que, en el IIF, «[e]n ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales».^[85] Tratándose del IIF, para la definición del núcleo esencial del derecho fundamental protegido en la sentencia,^[86] el juez deberá considerar los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido de esencial del derecho, pero en el ámbito específico del fallo.^[87] Es decir, de acuerdo con los pormenores de la decisión respecto de la norma demandada, las razones por las que esta fue declarada inexequible y los efectos de la decisión señalados por el propio juez.

 

105.       Ya se dijo que la segunda cláusula prohibitiva se encuentra en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución.^[88] La disposición prescribe que, «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». Nótese que esta prohibición no se refiere al «núcleo esencial de los derechos fundamentales», sino, de manera más amplia, a «los derechos fundamentales». De ahí que esta proscripción tenga un alcance superior a la dispuesta en el mencionado inciso.

 

106.       En similar sentido, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1695 de 2013 prescribe que, «[b]ajo ninguna circunstancia se podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos, restringir su alcance o negar su protección efectiva». Así mismo, el artículo 6, numeral 3, de esa ley señala que la sustentación del IIF deberá contener «[l]os planes concretos para el cumplimiento de la sentencia […] que aseguren los derechos reconocidos en ella, en un marco de sostenibilidad fiscal». El parágrafo 1 del artículo 1 y el artículo 6 de la Ley 1695 de 2013 no se refieren a los derechos fundamentales, sino, de manera general, a los derechos protegidos en la sentencia.

 

107.       La regla de la cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la CP) y el numeral 9 del artículo 95 superior también operan como restricciones en cabeza del juez a la hora de determinar no solo si procede o no la modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una sentencia. En efecto, una solución que afecte los derechos resguardados en la sentencia haría nugatoria la cosa juzgada constitucional, especialmente cuando se trata de sentencias de inexequibilidad simple y sin efectos diferidos originales. Igualmente, el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad supone que los titulares de los derechos protegidos no son los directamente responsables de conjurar las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal que produce la sentencia. ^[89]

 

108.       Las prohibiciones constitucionales explicadas en precedencia no significan que el IIF sea improcedente sobre las sentencias de inexequibilidad, sin efectos diferidos originales, cuyo fundamento haya sido la violación de derechos fundamentales. Esta interpretación restaría eficacia al IIF y, por tanto, al artículo 334 superior. En realidad, lo que dicha premisa exige es que las opciones de modificación de los efectos del fallo no puedan lesionar o menoscabar los derechos fundamentales salvaguardados en el fallo. Como es apenas lógico, además, la aplicación de las opciones de la modulación, modificación o diferimiento de los efectos de la sentencia deben ser proporcionales a la afectación seria a la sostenibilidad fiscal. Es decir, las medidas adoptadas deben ser las estrictamente necesarias para conjurar esa afectación.

 

109.       La conclusión precedente encuentra sustento, también, en la Sentencia C-322 de 2021.^[90] En ella la Corte resolvió una demanda contra el artículo 16 de la Ley 1695 de 2013, por la presunta violación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 de la CP). El artículo acusado determina que, el juez, al momento de dictar una sentencia que condene a un municipio o departamento, deberá tener en cuenta la capacidad fiscal de la entidad territorial para dar cumplimiento a lo ordenado.

 

110.       Para solucionar el caso, la Corte recordó que la sostenibilidad fiscal «siempre se debe sujetar a la obligación de acatar la […] cláusula prohibitiva» prevista en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y en el artículo 1 de la Ley 1695 de 2013 [negrilla fuera del texto original]. Al respecto, reiteró que los jueces, cualquiera sea su jerarquía, no puede negar la efectividad de los derechos fundamentales. Esto es así, «pues se trata de reivindicaciones sustentadas en la dignidad humana, las cuales no pueden condicionarse en su exigibilidad a los requerimientos de la mayoría o los ajustes que demanda la disciplina económica y fiscal de la Nación o de sus entidades territoriales».^[91] En consecuencia, la Sala Plena declaró la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que, justamente, «no se podrán menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva».^[92]

 

111.   En suma, la decisión de modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una sentencia en el IIF está gobernada por dos cláusulas prohibitivas constitucionales que operan sobre los derechos fundamentales: (i) el IIF no podrá, en ningún caso, afectar el núcleo esencial de esos derechos y (ii) bajo ninguna circunstancia, las autoridades, incluidas las judiciales, podrán invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar tales derechos, restringir su alcance o negar su protección efectiva. En su conjunto, y en el contexto específico del IIF sobre sentencias de inexequibilidad, sin efectos diferidos originales, cuyo fundamento haya sido la violación de derechos fundamentales, esas dos proscripciones exigen que la modulación, modificación o diferimiento de los efectos del fallo no pueda afectar los derechos fundamentales protegidos en él y que la decisión sea proporcional a la afectación seria a la sostenibilidad fiscal.

 

5. Solución de los problemas jurídicos

 

5.1. El ministro de Hacienda y Crédito Público no demostró que la Sentencia C-489 de 2023 produzca alteraciones serias a la sostenibilidad fiscal

 

112.   Evaluada la información recaudada en el trámite del IIF, la Sala Plena concluye que en este caso no se demostró que la Sentencia C-489 de 2023 produzca alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En concreto, la Corte encuentra que, primero, el impacto fiscal de la Sentencia estimado por el ministro de Hacienda y Crédito Público no fue debidamente soportado y no resiste su contrastación con las pruebas decretadas, practicadas y trasladadas en el trámite del incidente. Y, segundo, el impacto fiscal de la Sentencia que puede tenerse por demostrado carece de relevancia analizado desde una perspectiva general y a partir del contexto básico del ciclo económico.

 

5.1.1. El ministro de Hacienda y Crédito Público no demostró el impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023

 

113.   La Sala Plena encuentra que el impacto fiscal de la Sentencia estimado por el ministro de Hacienda y Crédito Público no fue debidamente probado. Las razones son las siguientes: (i) se basa exclusivamente en proyecciones sin tener en cuenta los datos ciertos ya observados para la vigencia 2023; (ii) no soporta su contrastación con las pruebas decretadas, practicadas y trasladadas en el trámite del incidente, sin que se hayan explicado las razones de las diferencias; y (iii) no se proporcionaron razones que expliquen por qué el impacto estimado corresponde a los efectos de la Sentencia, y no a los efectos del aumento de las tarifas de autorretención en la vigencia 2023.

 

114.   Primero, en las respuestas proporcionadas por el ministro de Hacienda y Crédito Público y el apoderado de la DIAN, se observa que el valor del impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023 sobre el que se erige el IIF corresponde a una proyección que no tiene en cuenta los datos ciertos de recaudo de regalías de 2023. Esto, pese a que para el momento en que se sustentó el IIF, existía información oficial cierta sobre el recaudo de regalías de la vigencia 2023 y sobre el valor total recaudado por concepto de autorretenciones en esa misma vigencia. Además, para el momento de celebración de la audiencia de impacto fiscal, las declaraciones del impuesto sobre la renta de las empresas de explotación de recursos naturales no renovables ya se encontraban en firme.

 

115.    En efecto, desde la sustentación del IIF, el ministro sostuvo a la Corte que el impacto de la Sentencia ascendía a $6.7 billones divididos así: (i) $3,4 billones correspondientes a los recursos que se deben devolver a los contribuyentes por las retenciones cobradas en 2023; y (ii) $3,3 billones que no entrarán en la vigencia 2024 por la inexequibilidad de la prohibición de deducción de las regalías.

 

116.   Dado que la ACM, la ACP y el demandante en el proceso D-15097 expresaron a la Corte que, en su opinión, el impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023, en lo relativo a las devoluciones del recaudo de la vigencia 2023, había sido sobreestimado, la Corte pidió al ministro solicitante la información detallada sobre el cálculo del impacto fiscal.

 

117.   En respuesta al requerimiento formulado por la Corte, en la audiencia de impacto fiscal y en el escrito radicado el 15 de mayo de 2023, el ministro informó que el impacto fue calculado con base en el recaudo estimado por regalías de las empresas de minerías e hidrocarburos, así:

 

[E]l impacto sobre el impuesto de renta a cargo por parte de los contribuyentes (que es el mismo recaudo que recibiría la Nación), se calculó tomando el valor del rubro no deducible y multiplicándolo por la tarifa del impuesto. Para el caso de la no deducibilidad de regalías se siguieron estos pasos con el fin de estimar aquel impacto:

 

1. Se tomó el recaudo estimado por regalías de las empresas de minería (4,6 billones).

 

2. Se multiplicó ese valor por la tarifa del impuesto de renta (carbón: 45%, resto de minerales: 35%).

 

3. Se tomó el recaudo estimado por regalías de hidrocarburos (4,3 billones) y el valor de costo de producción (que es lo deducible por pagar en especie).

 

4. ⁠Se utilizó ese valor y la tarifa del impuesto de renta (45%) para calcular el recaudo esperado por la no deducibilidad de regalías.

 

118.   En el mismo sentido, la DIAN informó que la estimación del recaudo esperado por efecto del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 se obtuvo conforme la siguiente metodología:

 

Sector hidrocarburos

 

1.       Se identificó el valor de las regalías que las empresas del sector hidrocarburos pagarían al Estado en el año 2023. Para este numeral se utilizaron las regalías proyectadas para el año 2023 y 2024 del plan bienal de caja del Sistema General de Regalías (SGR).

 

2.       Se calcularon las distribuciones de las regalías por tipo de hidrocarburo (petróleo-gas) y tipo de recaudo (dinero-especie). En este caso, se utilizaron los enviados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) con información disponible hasta primer trimestre de 2023.

 

3.       Posteriormente, se aplicaron las distribuciones estimadas en el numeral 2 a las regalías proyectadas para el año 2023 y 2024 del numeral 1. El resultado fueron las regalías que pagaría el sector hidrocarburos para los años en mención, desagregadas por tipo de recaudo (dinero-especie).

 

4.       Para el cálculo del valor no deducible en las regalías pagadas en especie se utilizó la información de la Asociación Colombiana del Petróleo y Gas (ACP) relacionada con los costos de operación del sector petrolero en Colombia y la información de Ecopetrol con respecto al costo de levantamiento de un barril de petróleo. Con esta información se estimó el costo unitario de producción de barril de petróleo, el cual al multiplicarse por el volumen de hidrocarburos que se pagaría a título de regalías (especie) en los años 2023 y 2024, permite encontrar el valor no deducible para los años en mención y el tipo de recaudo especie. En el caso de las regalías pagadas en dinero, el valor no deducible corresponde al valor pagado a título de regalía.

 

5.       A partir del valor no deducible de las regalías del sector de hidrocarburos (especie y dinero) se calculó el impacto fiscal, entendido este como el producto de la tarifa del impuesto de renta en un determinado año y el valor no deducible.

 

Sector minería

 

1.       Se identificó el valor de las regalías que las empresas del sector minero pagarían al Estado en el año 2023. Para este numeral se utilizaron las regalías proyectadas para el año 2023 y 2024 del plan bienal de caja del Sistema General de Regalías (SGR).

 

2.       En el caso del sector minería, las regalías en su totalidad son pagadas en dinero, por lo que el valor no deducible corresponde al valor pagado a título de regalía.

 

3.       A partir del valor no deducible de las regalías del sector minero se calculó el impacto fiscal, entendido este como el producto de la tarifa del impuesto de renta en un determinado año y el valor no deducible.

 

En este sentido, debido a la disponibilidad de información, la metodología aplicada para la estimación del recaudo esperado por efecto del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, utilizó distintos supuestos como: el valor de las regalías pagadas en los años 2023 y 2024, la continuidad en el tiempo de la distribución de las regalías entre dinero y especie y la continuidad del comportamiento de los costos de producción según las fuentes analizadas. Supuestos que pueden diferir de los datos reales del año 2023.

 

119.   Las respuestas transcritas dan cuenta de que el impacto fiscal que el ministro informó a la Corte que se deriva de la Sentencia C-489 de 2023 corresponde a una estimación basada en valores proyectados. Lo anterior, pese a que, para la fecha de sustentación del incidente, el Gobierno contaba con datos ciertos sobre el recaudo efectivo de regalías por minería e hidrocarburos de la vigencia 2023, y respecto de la tarifa a aplicar en cada sector. El CARF confirmó a la Corte que la metodología para la estimación del impacto fiscal se aplica a proyecciones, y no a datos ciertos.

 

120.   Contrastado con la información proporcionada por las Agencia Nacional de Minería y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la cifra presentada por el ministro como correspondiente al impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023 dista considerablemente del dato que habría resultado de aplicar la misma metodología al valor observado de recaudo de regalías en 2023. Así, la ANM reportó un dato de recaudo de regalías del sector minero por $9.189.359.642.930, mientras que la ANH reportó un recaudo total de $9.503.924.595.764,12. Si a estas cifras se aplica la tarifa de cada sector (45%), el valor estimado de la no deducibilidad de las regalías, únicamente de las regalías pagadas en dinero para la vigencia 2023, asciende a $5.1 billones. Es preciso aclarar que se aplica el 45% como tarifa máxima de renta en regalías mineras por cuanto esa es la tarifa aplicable al carbón en 2023 y este mineral aporta el 88% de las regalías mineras.

 

Fuente: elaboración propia.

 

121.   Dado que el monto no deducible de las regalías de hidrocarburos pagadas en especie no equivale al recaudo monetizado, el cálculo anterior solo comprende el valor que correspondería a la prohibición de deducción de las regalías pagadas en dinero en el sector minero y de hidrocarburos. Sin embargo, aún sin tener en cuenta los costos de producción de las regalías petroleras pagadas en especie a los cuales se aplicaba la prohibición de deducibilidad, el cálculo estimado de lo que se habría recaudado por la prohibición prevista en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 2277 de 2023 no se acerca a la estimación presentada por el ministro solicitante.

 

122.   La Corte encuentra que las cifras tampoco son consistentes si se compara cualquiera de los dos datos —el proyectado con recaudo estimado o el proyectado con recaudo observado de regalías en la vigencia 2023— con la información relativa a los saldos a favor en las declaraciones de renta de las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables que el ministro de Hacienda y Crédito Público informó a la Corte en el curso del incidente. En la audiencia de impacto fiscal, el ministro informó a la Corte que para la vigencia 2023, los contribuyentes dedicados a la explotación de minerales e hidrocarburos reportaron los siguientes saldos a favor y saldos a pagar:

 

Fuente: escrito remitido por el ministro de Hacienda y Crédito Público el 15 de mayo de 2024.

 

123.   Aun si se asumiera que la totalidad de los saldos a favor reportados por las compañías mineras y de hidrocarburos corresponde a la prohibición de deducibilidad de las regalías, e incluso sin valorar si su devolución será solicitada o si se compensan con el impuesto a cargo del contribuyente, la cifra estimada del impacto sería inconsistente con la observada. Esto, por cuanto en el mejor de los casos, esto es, si se compensan los saldos a favor de las declaraciones de renta de las empresas reportadas por el ministro, con los saldos a pagar, las empresas podrían solicitar devoluciones por $2.3 billones, y no por $3.4 billones como informó el Gobierno. Esta cifra de $2.3 billones resulta de restar el dato reportado por el ministro como saldo a favor de las empresas del sector minero y de hidrocarburos ($4.7 billones) con el saldo a pagar por impuesto sobre la renta de estas mismas empresas ($2.4 billones). En el peor escenario, es decir, si no se compensaran los saldos a favor con los saldos por pagar, el impacto de la Sentencia correspondería a $4.7 billones por el recaudo anticipado del efecto de la prohibición de deducción de las regalías en 2023, y no a los 3.4 billones sobre los cuales se construye el incidente.

 

124.   Ahora bien, alguien podría sugerir que el dato reportado por el Gobierno como efecto fiscal de la Sentencia debe tenerse por cierto por ser el monto más bajo de los que pueden estimarse con la información disponible. Esta posición resulta inadmisible por cuanto: (i) pierde de vista que el procedimiento jurisdiccional del IIF está sujeto a la regla general en virtud de la cual «[q]uien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer»;^[93] (ii) omite que el objetivo del IIF no es aliviar las cuentas del Gobierno en cualquier cifra que le resulte conveniente, sino evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal; (iii) desconoce que la garantía de la cosa juzgada excluye la viabilidad del incidente a partir de meras conjeturas, pues su lógica parte de la base de referirse a circunstancias actuales, de tipo económico, que podrían generar consecuencias en el futuro;^[94] y (iv) releva al ministro solicitante del deber de explicar por qué resulta más razonable calcular el impacto de la Sentencia sobre proyecciones, y no sobre datos ciertos y efectivamente observados.

 

125.   Respecto de esta última cuestión, es claro que el ministro solicitante era titular de un deber de diligencia mínimo que consistía en fundar el IIF en datos reales, cuidadosamente recabados, y no en estimaciones teóricas o pronósticos basados en cifras históricas. Este deber es exigible cuando, como ocurre en este caso, el Gobierno cuenta con datos ciertos sobre el recaudo efectivo y puede tener acceso a la información tributaria que proviene de los destinatarios de la norma declarada inexequible en la sentencia objeto del IIF.

 

126.   Segundo, la cifra presentada por el ministro como impacto fiscal por devoluciones no soporta su contrastación con las pruebas decretadas, practicadas y trasladadas a las partes en el trámite del incidente. El solicitante tampoco propuso razones para explicar las diferencias o justificar por qué la información recaudada en el curso del trámite del incidente no es correcta. Como se relató en el acápite de antecedentes, en el curso del IIF, la Corte decretó y práctico algunas pruebas con el objetivo de contar con información que permitiera contrastar los hechos alegados por el ministro para justificar la necesidad de modulación de la Sentencia C-489 de 2023. Una vez recaudadas estas pruebas, fueron trasladadas al ministro a fin de que este informara a la Corte lo que estimara pertinente al respecto. De modo que la información que se analiza a continuación corresponde a pruebas debidamente aportadas al expediente, respecto de las cuales se ha garantizado contradicción y que deben ser valoradas por la Corte conforme las reglas de la sana crítica.

 

127.    Con base en la información proporcionada por las compañías que presentan el 90% de la producción nacional de carbón, el 100% del níquel y el 100% de la producción de oro a gran escala, la ACM informó a la Corte que el total de saldos a favor asociados al incremento en las tarifas de autorretención en la fuente (sin tener en cuenta los anticipos) es de $953 mil millones.^[95] Dado que, varias de las compañías aun así tuvieron saldos a pagar por concepto de impuesto sobre la renta, la asociación reportó que el balance total de recursos que se solicitarían en devolución por el sector corresponde a $346 mil millones.

 

128.   A su turno, la ACP informó a la Corte que agremia al 33% de las compañías dedicadas a la producción de petróleo y el 34% de las compañías dedicadas a la producción de gas, pues el porcentaje restante corresponde mayoritariamente a Ecopetrol, empresa que no está afiliada a la ACP. Advirtió que no recaudó información de la totalidad de sus afiliados, pero que las empresas que reportaron información corresponden al 27% de la producción de petróleo y el 17% de la producción de gas del país, esto es el 81% y el 50% de sus afiliados en cada segmento, respectivamente.

 

129.   Hechas esas precisiones, la asociación informó a la Corte que las empresas reportaron un total de saldos a favor por $670 mil millones. De ese saldo a favor, $500 mil millones, es decir, el 67% del total reportado, son de una de las compañías encuestadas y obedecen a la compensación de pérdidas fiscales y autorretenciones en la fuente, originadas principalmente en operaciones comerciales de exportación de hidrocarburos. Estas operaciones no están relacionadas con la Sentencia 489 de 2023. Sin esa empresa, los saldos a favor son cerca de $220 mil millones. En todo caso, el neto del sector no genera un saldo a favor, sino un valor a pagar cercano a $1 billón.

 

 

130.   Con el objetivo de corroborar si las diferencias entre las cifras reportadas por estas agremiaciones y la estimación del ministro solicitante correspondían al impacto de la medida en el impuesto sobre la renta a cargo de Ecopetrol, y debido a que el ministro no suministró esa información en la audiencia de impacto fiscal, la Corte decretó y practicó una prueba adicional consistente en requerir a Ecopetrol para que informara si en su declaración de renta de 2023 tenía saldos a favor, a qué valor ascendían, si tenía planeado solicitar su devolución y si era razonable asumir que la totalidad de esos valores correspondían a la inexequibilidad de la prohibición de deducción de las regalías.

 

131.   En respuesta al requerimiento de la Corte, Ecopetrol proporcionó datos relativos a su declaración del impuesto sobre la renta. Explicó que la determinación del impuesto sobre la renta de 2023 se vio afectado por las mayores autorretenciones pagadas durante 2023, debido al incremento en las tarifas de autorretención de exportaciones del 3% al 5.4% y la autorretención especial del 1.6% al 4.5%, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 261 del 24 de febrero de 2023.

 

132.   De la información aportada por la ACM, la ACP y Ecopetrol se corrió traslado al ministro de Hacienda y Crédito Público para que informara lo pertinente. Sin embargo, en los escritos recibidos en el término de traslado el ministro no ofreció razones para justificar las diferencias entre esta información y la calculada como impacto fiscal de la Sentencia. Tampoco propuso argumentos para sostener que la estimación del impacto reportada en el incidente resultara demostrable o relevante, en contraste con la información recaudada en el expediente.

 

133.   Al analizar las pruebas recaudadas en el expediente, la Sala Plena observa que, aun si se asumiera que la totalidad del saldo a favor de las compañías de las que se recaudó información, que corresponden al 94% del sector de hidrocarburos, el 90% del carbón, el 100% del níquel y el 100% de la explotación de oro a gran escala, corresponde a la declaratoria de inexequibilidad de la prohibición de deducción de las regalías, esta suma se distancia de los $3.4 billones estimados por el Gobierno en un valor cercano a los $800 mil millones. Si, por el contrario, no se tomara el dato reportado por saldos a favor, sino el impuesto neto a cargo, se tendría que, el dato del impacto fiscal estaría sobreestimado prácticamente en su totalidad.

 

134.   Ahora bien, es preciso indicar que tanto la ACP como ECOPETROL informaron que los saldos a favor de los contribuyentes del sector hidrocarburos obedecen al aumento de la tarifa de retención por la exportación de hidrocarburos que, en todo caso, no resultó afectada por la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-489 de 2023.

 

135.   Estas consideraciones permiten a la Corte concluir que la información reportada por el Gobierno carece de coherencia interna, y no soporta su contrastación con información externa. Las diferencias entre la cifra estimada por el ministro para fundamentar el impacto fiscal, con la reportada por la DIAN, Ecopetrol y las empresas que solicitarían la devolución de los recursos que estima el solicitante que generan una alteración seria de la sostenibilidad fiscal son significativas.

 

136.   El esclarecimiento de estas diferencias o la proposición de nuevos argumentos tendientes a demostrar su irrelevancia correspondían al ministro solicitante por dos razones. Primero, porque su posición procesal lo obligaba a probar la alteración seria de la sostenibilidad fiscal, y segundo, porque el ministerio a su cargo es la entidad pública más idónea del país para esclarecer cualquier duda respecto del impacto fiscal que puede generar la Sentencia. No existe ninguna razón que permita a la Corte concluir que en este caso procede la dinamización o la inversión de la carga de la prueba, al punto de considerar que el solo dicho del ministro sea suficiente para obviar las inconsistencias detectadas en la información recaudada en el expediente. La Sala Plena reitera que es el solicitante a quien corresponde probar que la alteración seria de la sostenibilidad fiscal se produce, no a la Corte demostrar lo contrario.

 

137.   A fin de garantizar el derecho de contradicción del solicitante, así como la búsqueda de la verdad en el trámite del incidente, en más de una oportunidad durante la audiencia de impacto fiscal la Sala Plena indagó al ministro por las razones que explican estas diferencias. Sin embargo, el ministro no defendió la consistencia de la cifra de impacto estimado. En esas condiciones, resulta imposible eximir al ministro solicitante de la carga procesal de demostrar el impacto fiscal que adjudica a la Sentencia respecto de la cual se promueve el incidente. Por lo tanto, se concluye que en este caso no se demostró la la alteración de la sostenibilidad fiscal que se pretende evitar con el incidente.

 

138.   Tercero, no es claro por qué el impacto fiscal correspondiente a las devoluciones a efectuar en 2023 se deriva de la declaratoria de inexequibilidad decidida en la Sentencia C-489 de 2023, y no del aumento de las tarifas de autorretención aplicado en la vigencia 2023.

 

139.   Como lo explicó el ministro en la sustentación del incidente, en febrero de 2023, el Gobierno se expidió el Decreto 261 que aumentó la tarifa de autorretenciones de las empresas del sector minero y de hidrocarburos con el objetivo de capturar, por un lado, el efecto de la reforma tributaria de la Ley 2277 de 2022 y, por el otro, el efecto positivo del aumento de los precios del petróleo y del carbón. La DIAN informó a la Corte que, como resultado de esta modificación, se recaudaron $13.4 billones en 2023, es decir, $6.5 billones más de lo que se habría recaudado de haber conservado la tarifa de autorretenciones vigente al inicio de 2023. El ministro informó a la Corte que el aumento de las tarifas de autorretención tuvo por finalidad mejorar la eficiencia del recaudo y contribuir a la planeación fiscal de los contribuyentes.

 

140.   Independientemente de las razones que dieron lugar al aumento de las autorretenciones, la Corte observa que los valores recaudados por efecto del Decreto 261 de 2023 no corresponden únicamente a la prohibición de deducción de las regalías. También al recaudo anticipado del aumento de la tarifa de renta para el sector minero y de hidrocarburos, y a la necesidad de capturar, vía sobretarifa, la liquidez y utilidades extraordinarias percibidas por las empresas del sector minero energético por efecto del comportamiento de los precios internacionales del petróleo, el carbón y otras materias primas y minerales.^[96]

 

141.   Dado que el impuesto sobre la renta es uno solo, la distinción del factor que se recauda de forma anticipada es el resultado de una decisión de la Administración tributaria, y no de la naturaleza misma del impuesto. Así, aunque el aumento del recaudo derivado del incremento de las autorretenciones corresponda a una cuantía que excede el cálculo proyectado por la prohibición de deducción de las regalías, de ello no se sigue que el impacto en la caja de la Nación por la existencia de saldos a favor sea necesariamente consecuencia de la Sentencia C-489 de 2023. La información aportada al expediente por Ecopetrol y la ACP dan cuenta de que los saldos a favor en la declaración del impuesto de renta de las compañías a las que se aplicaba el Decreto 621 de 2003 corresponden al aumento de las autorretenciones de exportaciones.

 

142.   Nótese, por ejemplo, que Ecopetrol reportó que, de la diferencia entre el monto total pagado por autorretenciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2023, y el valor a pagar por el mismo concepto si no se hubiera expedido el Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, solo aproximadamente la tercera parte corresponde al aumento del impuesto de renta a cargo de la empresa por efecto de la prohibición de deducibilidad de las regalías.^[97]

 

143.   En el mismo sentido, la ACP reportó que de los $670 mil millones de pesos reportados por sus asociados como saldos a favor, $500 mil, esto es, el 67% del total, corresponden al saldo a favor de una compañía, derivados de la compensación de pérdidas fiscales y autorretenciones en la fuente originadas principalmente en operaciones comerciales de exportación de hidrocarburos. Estas operaciones no están relacionadas con la Sentencia 489 de 2023.^[98]

 

144.   Ahora bien, dado que el impuesto sobre la renta es un impuesto de periodo, y teniendo en cuenta que la Sentencia C-489 de 2023 fue expedida y notificada antes del vencimiento de la vigencia fiscal 2023, en estricto sentido los efectos del parágrafo del artículo 19 de la Ley 2277 de 2023 nunca se consolidaron. En otras palabras, el hecho de que dicho parágrafo hubiera sido declarado inexequible antes del 31 de diciembre de 2023 impedía que el impuesto sobre la renta que se causó en la vigencia 2023 pudiera liquidarse y recaudarse conforme a la regla que prohibía la deducción de las regalías de la renta bruta. De modo que no existen razones para entender que la Sentencia impone obligaciones de devolución de saldos en favor de los contribuyentes, o que de ella se siga la retracción de los efectos de la norma declarada inexequible.

 

145.   El ministro no proveyó razones para justificar que, aunque los sectores mineros y de hidrocarburos tienen obligaciones a cargo por concepto de impuesto sobre la renta, o saldos a favor inferiores al monto que se habría recaudado por la prohibición de deducibilidad de las regalías, deba entenderse que todas las devoluciones efectivas que realice la Administración de impuestos en el curso de 2024 sean adjudicables a la Sentencia C-489 de 2023. Dicho de otro modo, no existe en el expediente ninguna información que permita tener por demostrado que el impacto fiscal anunciado por el ministro solicitante como un nuevo gasto a cargo del presupuesto de 2024 corresponda al efecto de la Sentencia C-489 de 2023, y no a cualquier otra contingencia derivada del aumento significativo de las tarifas de autorretención en 2023.

 

146.   Por lo demás, aunque desde el punto de vista aritmético sea equivalente el efecto consistente en devolver los recursos recaudados en exceso en forma de saldos a favor o en forma de menor impuesto a cargo, desde la perspectiva jurídica estos dos eventos no son equivalentes. En particular en este caso, la determinación precisa del impacto fiscal de la Sentencia por concepto de devoluciones de los mayores valores pagados vía autorretención en 2023 tiene un efecto directo en el alcance de las opciones de modulación propuestas. Esto por cuanto, en las alternativas C y D de los planes de cumplimiento propuestos, la modulación del fallo implica que los contribuyentes reciban títulos de devolución denominados “descuento por incidente de impacto fiscal del año gravable 2023 /2024 – DIIF23/ DIIF 2024”. Estos valores se podrían descontar entre 2025 y 2028, 25% en cada vigencia. La precisión sobre si estos títulos corresponden a $3.4 billones, a $4.7 billones o bien a $2.6 billones permite a la Corte evaluar la proporcionalidad de las alternativas de cumplimiento propuestas.

 

147.   De modo que las diferencias significativas identificadas previamente no son un asunto menor o irrelevante para la adopción de una decisión de modulación o diferimiento. Por el contrario, la precisión del impacto fiscal por devoluciones, además de permitir valorar la proporcionalidad de la decisión de modulación, es la que permite tener por cierto el costo de oportunidad que el Gobierno ha declarado que genera el cumplimiento de la Sentencia ($0.6 billones en intereses anuales) y que, según lo relatado en el incidente tiene una incidencia directa en el gasto estructural del GNC.

 

148.   En suma, el impacto fiscal sobre el cual se construyó la solicitud de modulación no soporta una constatación de su coherencia interna ni se sostiene una vez contrastado con las pruebas decretadas, practicadas y valoradas en el curso de este trámite incidental. Sumado a lo anterior, no concurren en este caso razones que permitan a la Corte relevar al ministro de Hacienda y Crédito Público del deber de explicar las inconsistencias advertidas, o flexibilizar la carga de la prueba que le correspondía como solicitante del IIF. El asunto presenta especial trascendencia, además, porque imposibilita a la Corte valorar, con base en evidencia, las alternativas de modulación propuestas para mitigar el impacto fiscal de la Sentencia.

 

5.1.2. El ministro de Hacienda y Crédito Público no demostró que el impacto que podría derivarse de la Sentencia C-489 de 2023 genere una alteración seria de la sostenibilidad fiscal

 

149.       Como se ha señalado insistentemente, el ministro anunció que el impacto de $6.7 billones que adjudica a la Sentencia se divide en $3.4 billones que impactan la caja de 2023 porque deben ser devueltos de forma efectiva a los contribuyentes; y $3.3 billones que dejarán de ser percibidos como pago anticipado del impuesto de renta que se causa en la vigencia 2024.

 

150.      
El costo del impacto estimado de la Sentencia se refleja en el cálculo del Balance Primario Neto como se explica a continuación:

151.       Así, los $3.4 billones que el Gobierno estima que se deben devolver por el recaudo anticipado de la medida en 2023 no impactan el gasto estructural, esto es, no significan una reducción del gasto programado en el Presupuesto General de la Nación de la vigencia 2024. Esto por cuanto los $1.9 billones estimados de devolución al sector petrolero se califican en el ciclo petrolero, de modo que pueden ser asumidos con déficit sin que ello modifique el cálculo del BPNE. De la misma forma, los $1.5 billones estimados de devolución al sector minero se califican como transacción de única vez (TUV), por lo que también pueden ser asumidos con endeudamiento que no compromete el cálculo del BPNE.

 

152.       A su turno, la pérdida del recaudo de los $3.3 billones que fueron incluidos en el presupuesto de rentas de 2024 como recaudo anticipado del impuesto de renta del año 2024 solo afecta el gasto estructural de esta vigencia en $1.6 billones. Esto por cuanto $1.7 billones de recaudo esperado del sector petrolero corresponden a ciclo petrolero.

 

153.       En todo caso, aunque la cifra por la cual habrá de reducirse el gasto en la vigencia 2024, esto es $1.6 billones, es significativa, el ministro no ofreció razones a la Corte para justificar por qué esta reducción, y la asunción con déficit del resto del costo de la Sentencia generan una alteración seria de la sostenibilidad, esto es, que visto el resto de componentes y variables económicas, el cumplimiento de la decisión genera una afectación en la relación proporcional entre ingresos y gastos públicos que  tiene la entidad suficiente para comprometer la realización de los objetivos del Estado.

 

154.       En su presentación en la audiencia de impacto fiscal el ministro proporcionó a la Corte información sobre la compleja situación que atraviesa el manejo de la economía nacional. En particular informó que por efecto de la pandemia del COVID el déficit fiscal aumentó y la economía dejó de crecer al ritmo esperado. Como consecuencia, se rompió la regla fiscal de 2010 y fue necesario su ajuste mediante una nueva regla fiscal que propone metas de reducción de deuda en el corto plazo. Así, el ministro advirtió:

 

Se nos dice que el presupuesto ha incrementado fuertemente, pero ojo, perdón, magistrada Cristina Pardo, efectivamente, no, no se trata de la Sentencia, se trata de decir que hemos tenido que financiar más con deuda. No es por la Sentencia, es un pedacito, pero que efectivamente tenemos que ir financiando más con deuda por las condiciones en las que en las que venimos, las que heredamos con respecto a la situación de la pandemia. Hoy, el servicio a la deuda representa el 4, 5 % del PIB, eso es inflexible. Eso significó en el año 2022 pagar $80 billones, $76 billones en deuda, en el año 2023 ir hasta 80 millones y que este año tengamos previsto pagar $95 billones y que esté previsto para el año 2025 que la deuda que tenemos que pagar $115 billones en deuda. Esto es una curva empinada en términos de que el endeudamiento que se generó entre el año 2022, lo estamos pagando en pocos años. Los perfiles de vencimiento nos dicen que tenemos que pagarlos entre el 23, 24, 25 y 26. En el 27 ya se reduce, se va reduciendo, pero la concentración está en estos cuatro años. Y eso significa que estamos gastando más del 4,5 % del presupuesto en pagar deuda.

 

Mire lo que hizo la Regla Fiscal, nos dijo que reducíamos el déficit estructural del déficit fiscal estructural del Gobierno nacional central, íbamos a resolver los problemas de deuda. No, eso no pasó, a pesar del cumplimiento de las metas del déficit, mantener una senda decreciente del déficit estructural entre el 2012 que estaba en 2,5 al 2018 que quedó en -1,9%, el déficit se estuvo bajando, no en este Gobierno, anteriores lo venían haciendo. Sin embargo, la deuda subió el 35 % del 46 % en el mismo periodo. Es que tener como ancla bajar el déficit fiscal no significa resolver el tema de la deuda. Y cuando llegamos a la pandemia, obligatoriamente el Gobierno se encontró con que la salida de la pandemia era deuda y la Regla Fiscal se rompió y hubo que ajustarla.

 

Esa es la regla que hoy tenemos, que es una regla que nos dice que debemos resolver estos problemas en pocos años y entonces, la situación con la que estamos viviendo es que tenemos una situación una Regla Fiscal que está puesta allí, pero que no nos garantiza de qué manera vamos a pagar la deuda, que no nos garantiza de qué manera vamos a recuperar el crecimiento económico, y por eso, hay que mirar todos los escenarios de la sostenibilidad fiscal, de la sostenibilidad fiscal del país. Entonces, magistrada, por contestar una interpretación equivocada. No es por la Sentencia, simplemente que hemos tenido que desembolsar más en adquirir deuda. Esa es la situación.

 

La Regla Fiscal nos deja un ancla en la deuda del 55. %. La deuda antes de pandemia en el 46 y todo esto subió hasta el 62. Y el proceso de volver a ajustar es como llegamos a un ancla de 55. Ni siquiera está pensando en cómo volvemos a situaciones anteriores donde el país tenía menor nivel de deuda. Y el problema de la deuda no es tanto el nivel, sino de qué manera se paga. Y de qué manera se paga tiene dos elementos uno, cuánto es el capital y dos, cuántos son los intereses al servicio de la deuda. Más o por estamos pagando por mitad entre capital y servicio de la deuda. Más o menos lo estamos pagando por mitades. Lo cual quiere decir que los intereses forman parte central del equilibrio macroeconómico. Sí, tenemos allí que plantear en el pago de la deuda los dos componentes, pero en el balance primario no están. Los intereses establecen el déficit fiscal.

 

Y el gran problema que tenemos con los intereses, es que, al perder la calificación, que también es una consecuencia del incremento del endeudamiento, al perder la calificación el costo de financiamiento de la deuda ha subido. Hemos logrado mantener una macroeconomía relativamente estable con una tasa de cambio que en algún momento se esperaba que llegara a los $5.000 y que lo hemos logrado mantener alrededor de 4000. Digamos que un rango está en los 3900, eso significa que hay credibilidad internacional por el país. Hemos logrado finalmente también bajar la inflación, contribuir a bajar la inflación. No hemos logrado bajar la inflación al máximo nivel que podríamos bajarla. El ancla del 3 % de inflación no se va a obtener en el 2024, se va a obtener en el 2025. El banco de la República ya lo tiene claramente aceptado, todos los miembros de la Junta del Banco tienen con precisión certeza de que no lo logramos hacer este año. Sin embargo, la inflación sigue bajando llevamos 13 meses en descenso. Esos 13 meses de descenso implica una respuesta efectiva de qué es lo que está sucediendo en el aprovisionamiento de bienes y servicios. Sabemos cuáles son los retos y los riesgos que hay en el manejo de la inflación. Pero, todo esto es lo que hay, uno tiene que configurar en el análisis de la estabilidad macroeconómica.

 

155.       A lo anterior, el ministro añadió que «dada la presión en las fuentes de financiamiento y la materialización de algunas contingencias negativas en el comportamiento del recaudo, ajustar todo el efecto restante [se refiere a los $5.1 billones correspondientes a ciclo petrolero y TUV] vía mayor déficit pone en riesgo la sostenibilidad fiscal.». Además, había advertido que «a futuro el impacto de la Sentencia perjudica la sostenibilidad fiscal, pues el menor gasto genera las afectaciones económicas descritas en el incidente, mientras que la mayor acumulación de déficit se traduce en más deuda, que, en suma con los efectos macroeconómicos del menor gasto, ponen en riesgo la sostenibilidad fiscal».

 

156.       Aunque la Sala Plena reconoce que la ilustración sobre la situación general de la deuda pública derivada del desajuste económico que produjo la pandemia del COVID resulta útil para contextualizar las condiciones en las que debe cumplirse la Sentencia, observa que esto no resulta suficiente para tener por demostrado que esta genere una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. Para contar con elementos de juicio que permitieran valorar el impacto de la Sentencia conforme la regla de decisión descrita en secciones precedentes, en la audiencia de impacto fiscal, las magistradas Pardo y Ángel preguntaron específicamente al ministro solicitante cuáles eran las razones por las que el cumplimiento de la Sentencia generaba alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal en el contexto económico explicado, así:

 

Magistrada Cristina Pardo Schlesinger: […] Es decir, realmente, digamos, la pregunta es si este impacto puede considerarse grave, el impacto específico de la Sentencia, porque hemos estado hablando desde las dificultades desde el entorno macroeconómico, pero la respuesta, digamos concreta a si el impacto de la Sentencia es grave en la sostenibilidad fiscal, pues no, más o menos usted ha dicho que en la Regla Fiscal hay una parte que se absorbería, otra no, pero digamos, ¿cómo podemos saber los magistrados cómo aislar el efecto de la Sentencia dentro de todo el escenario macroeconómico que usted nos presenta? Es como mi inquietud en este momento, después de todo lo que usted ha dicho, porque pues yo he aprendido mucho de economía y todo lo que usted ha dicho me ha resultado sumamente interesante, pero digamos, lo que nosotros necesitamos saber es exactamente el impacto de la Sentencia y la gravedad de la misma.

 

[…]

 

Magistrada Natalia Ángel Cabo: […] Entonces, a mí me gustaría si usted podría, ministro, aislar el impacto de la Sentencia de otros elementos que inciden en las finanzas, por ejemplo, las mayores utilidades de Ecopetrol por la posibilidad de deducir las regalías, es decir, si ya no se deducen las regalías va a tener unos mayores ingresos, por ejemplo, Ecopetrol, y ese tipo de ingresos ¿cómo jugarían en el impacto de la decisión? Si yo tengo unos mayores ingresos del sector de hidrocarburos y en realidad una mayor contribución, eso como, como influiría entonces en el impacto de esta decisión a corto plazo, que es las alternativas que usted está buscando, no sé si se entiende.

 

157.       A estas preguntas el ministro de Hacienda y Crédito Público contestó:

 

Gracias Magistrado. Magistrada Cristina Pardo, yo no sé si la palabra sea grave, lo que nosotros estamos señalando es que dada la inexequibilidad de la norma, lo que se esperaba como unos ingresos permanentes ya no los vamos a tener, entonces va a ser un impacto permanente, el cual en el 2025 hacia adelante tendrá, tendremos que buscarle un reemplazo, pero en el 2023-24 no tenemos ese reemplazo. Es por eso la razón de la solicitud de incidente fiscal y es ¿qué hacemos para resolver el tema 23 y 24? Porque hacia adelante efectivamente esos ingresos no existirán, ya no los podremos tener ni planillados ni previstos, no van a existir y al no van a existir en adelante promedio $2 billones al año. El Gobierno tiene que buscar de dónde hay una fuente alternativa y lo tenemos que prever desde ahora al presupuesto del 2025, evidentemente, entonces es lo que hay y aquí en adelante no los vamos a tener y en el corto plazo 23 -24 lo que tenemos es una dificultad de inflexibilidad y por eso pedimos modular la Sentencia.

 

Con respecto a lo que pregunta la magistrada Natalia Ángel, el tema es efectivamente Ecopetrol ha tenido unos años muy interesantes producto de las bonanzas petroleras y ese producto de las bolsas petroleras ha incidido a que Ecopetrol haya tenido ingresos extraordinarios año 2022y 2023, segundo mejor año, su mejor fue el 2023, el primer mejor año fue el 2022 y ambos fue con Petróleos por encima de $76USD el barril, pero además con un elemento que debe ser transparente ante la nación, ¿quién es el dueño del déficit del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles? Ecopetrol.

 

El déficit está planteado en términos de la diferencia entre el precio internacional y el precio interno en gasolina y en diésel. Cuando terminamos cerrando el 2022 con un déficit de 37 billones en el Fondo Estabilidad de Precios de los Combustibles, eso significó que esos 37 billones los recibió Ecopetrol y de ahí se trasladan a grandes dividendos y grandes utilidades. Entonces, Ecopetrol es el primer contribuyente de la nación que contribuye a la nación en tres fuentes Regalías, Dividendos e Impuesto Renta. Pero miren de dónde provienen sus ingresos, provienen del petróleo precio internacional, que es a lo que vende el precio petróleo y el exportador y a la venta de gasolina y de diésel en donde lo vende, se vende en el Mercado al Precio Interno y el Estado le cubre la diferencia en el Fondo de estabilización de precios de los combustibles. Pues claro, cuando uno va a mirar los estados financieros de Ecopetrol 2022, 2023 lo que tiene es un precio de petróleo alto, pero además que va a recibir, que recibió, recibió en el 2023 $37 billones por déficit de combustible.

 

Entonces, en la práctica esto es un casi un cruce de cuentas maestra entre Ecopetrol y la nación. En el 2023 quedó un déficit de 20 billones que se paga en el 24, eso lo va a recibir Ecopetrol, pero en sus cuentas ya tiene previsto que en el 23 tiene liquidado que la nación le dé 20 billones por el fondo de estabilización de precios de los combustibles. Entonces por eso el 2023 fue el segundo mejor año de ingresos de Ecopetrol. Es ahí lo que lo que tenemos en este caso, el país va a recibir en el año 24 las regalías, va a recibir el impuesto de retiro de dividendos y lo que vamos a tener es que, por la no deducibilidad, entonces va a tener un menor, una menor, menor ingreso por Impuesto de renta.

 

158.       La Sala observa que la respuesta del ministro no ofrece razones ni elementos de juicio para justificar que el cumplimiento de la Sentencia C-489 de 2023, además de generar presiones al manejo de la caja en la vigencia 2024, implique una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. El ministro no logró aislar el efecto de la Sentencia en la sostenibilidad fiscal en el contexto macroeconómico informado. Aunque para la Corte es claro que se demostró el impacto en la caja de 2024, la información proporcionada por el ministro no permite trasladar ese impacto inmediato en la sostenibilidad fiscal del país en el mediano plazo.

 

159.       En todo caso, la Corte constata que, en las explicaciones del ministro el impacto que genera la Sentencia en la caja de 2024 no parece ser soluble por la vía de la modulación de los efectos de la decisión. Según el ministro la presión de gasto que genera la devolución de $3.4 billones en 2024 y la imposibilidad de recaudar $3.3 billones en esa misma vigencia impactan la sostenibilidad fiscal sin importar cómo se asuman. Ya sea vía aumento del déficit o reducción del gasto el impacto a la sostenibilidad, según el dicho del ministro la alteración seria de la sostenibilidad fiscal es inevitable, de modo que la única forma de eludirlo es incumplir la Sentencia durante la vigencia 2023 y 2024 de modo que los recursos recaudados o presupuestados como recaudo por la prohibición de deducibilidad no sean devueltos, o sean efectivamente percibidos como ingresos de la Nación, respectivamente.

 

160.       Aunque tal escenario es inaceptable dado que la declaratoria de inexequibilidad está amparada por la fuerza de la cosa juzgada, aún si se aceptara esa hipótesis para la Corte no es claro cómo la percepción de estos ingresos en la vigencia 2024 corrige o atempera el complejo escenario macroeconómico en el que se encuentra el país. Escenario que, por lo demás, encuentra sus causas en multiplicidad de circunstancias, todas ajenas a la Sentencia C-489 de 2023.

 

161.       Por lo demás, la Corte comprueba que tanto el ministro como el director técnico del CARF informaron que el cumplimiento de la Sentencia tal como ha sido abordado en el plan financiero de 2024 no implica incumplimiento de la Regla Fiscal, y por lo mismo, no parece generar un riesgo reputacional en el mercado financiero internacional en el que se definen las tasas de endeudamiento del GNC.

 

162.        Para terminar, la Sala Plena destaca que en el escrito de subsanación del IIF, el ministro de Hacienda y Crédito Público informó que reducir el gasto estructural en $6,7 billones (0,4% del PIB) durante 2024 disminuiría el crecimiento del PIB en 0,2pp. Esta información tampoco permite concluir que la Sentencia genere una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. Para empezar, de acuerdo con el Plan Financiero 2024, la reducción del gasto, con ocasión de la Sentencia, será de $1.6 billones de pesos, y no de $6,7 billones. El ministro no explicó cuál es el impacto que provoca la reducción del gasto en $1.6 billones de pesos sobre el PIB y el crecimiento económico. De otro lado, a pesar de su experticia, el ministro tampoco expuso qué significa en términos de sostenibilidad fiscal la disminución del crecimiento del PIB en 0,2pp y cuál es la proporción de esa disminución en el contexto macroeconómico y de cara al déficit total.

 

163.       En suma, la Corte encuentra que en este caso el ministro de Hacienda y Crédito Público no cumplió con la carga de demostrar que la Sentencia contra la cual se promueve el IIF genera una alteración seria de la sostenibilidad fiscal. En particular, porque no propuso razones a la Corte que permitan concluir que, en un análisis amplio de la sostenibilidad fiscal, que comprenda el entorno macroeconómico, la Sentencia pone en riesgo las fuentes de financiamiento del gasto estructural que posibilita el cumplimiento de los fines del Estado social de derecho.

 

5.2. Análisis de las cuatro alternativas de modificación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023, propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

 

164.       La respuesta negativa al primer problema jurídico es suficiente para no acceder a las pretensiones del ministro de Hacienda y Crédito Público en el IIF de la referencia. Sin embargo, la Sala Plena considera necesario pronunciarse sobre las cuatro alternativas de modificación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. Lo anterior, a la luz de las dos cláusulas prohibitivas constitucionales que operan sobre el IIF (artículo 334 de la CP), analizadas en el acápite cuatro. Para el efecto, la Corte seguirá la metodología empleada en el Auto 233 de 2016, explicada en el mencionado acápite.

 

165.       Para comenzar, es necesario recordar las dos razones fundamentales por las cuales la Corte declaró la inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022. La corporación encontró demostrada la violación del principio de equidad tributaria porque, en primer lugar, la norma no preveía garantías de no confiscación en aquellos eventos en los que el aumento artificial de la base gravable, derivado de la prohibición de deducción de las regalías, aumentaba el impuesto a cargo cuando la actividad económica reportara pérdidas. En los fundamentos jurídicos 244 a 255 de la Sentencia, la Sala Plena reiteró que la prohibición de establecer impuestos confiscatorios no solo se halla sustentada en los principios de equidad y justicia tributaria, sino también «en la protección que la Constitución le otorga a la propiedad (artículo 58) y a la iniciativa privada (artículo 363)»^[99].^[100]

 

166.       En segundo lugar, la Corte encontró que la norma violaba el principio de equidad tributaria porque generaba un trato diferenciado entre los contribuyentes que pagan las regalías en especie y los contribuyentes que pagan las regalías en dinero. La redacción de la disposición, dijo la Sala, aumentaba de forma diferente y desproporcionada la carga tributaria del contribuyente que paga la regalía en dinero, a pesar de que este se encuentra en la misma posición del contribuyente que paga la regalía en especie.

 

167.       En el capítulo octavo de la Sentencia, la Corte explicó los motivos por los que no era posible emitir una sentencia integradora «para incorporar garantías tributarias contra la confiscación o igualar la carga tributaria que asumen las empresas dedicadas a la explotación de [recursos naturales no renovables] que pagan regalías en dinero y en especie».^[101] Entre dichos motivos, la Sala arguyó la necesidad de proteger los principios de certeza, legalidad y eficiencia tributaria, así como el proceso de fiscalización por parte de la autoridad competente.

 

168.       De acuerdo con lo anterior, queda claro que, a diferencia de la Sentencia C-492 de 2015, sobre la cual la Corte aceptó el IIF promovido por el entonces ministro de Hacienda y Crédito Público, la Sentencia C-489 de 2023 (i) no tiene efectos diferidos originales y (ii) en ella la Sala Plena sí se refirió a la imposibilidad de modular los efectos del fallo.

 

169.       En su conjunto, las dos razones por las cuales la Corte encontró demostrada la violación del principio de equidad tributaria y los motivos que expuso para fundar la decisión de no emitir una sentencia integradora se encuentran amparados por la cosa juzgada constitucional. Esto significa que tienen «el carácter de inmutables, vinculantes y definitivos».^[102] Por consiguiente, mediante el presente IIF, la Sala Plena no podrá «volver a conocer y decidir sobre lo resuelto» en dicha sentencia respecto de esos puntos.^[103]

 

170.       Ahora bien, antes de reflexionar sobre el alcance de las cuatro alternativas de modificación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023 propuestas por el ministro de Hacienda y Crédito Público, la Sala considera imprescindible hacer la siguiente precisión. La devolución en 2024 de los pagos anticipados del impuesto sobre la renta realizados por los contribuyentes en 2023 no supone otorgarle efectos retroactivos a la Sentencia C-489 de 2023. Por el contrario, tal de devolución es una consecuencia natural de que la Sentencia tenga efectos a partir del 13 de diciembre de 2023, fecha de desfijación del edicto mediante el cual aquella fue notificada.

 

171.       Como se sabe, el impuesto sobre la renta es un impuesto de periodo que se causa durante la vigencia fiscal que transcurre entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año.^[104] Es decir, dicho impuesto solo se perfecciona cuando se termina el periodo fiscal correspondiente. La norma aplicable para la determinación del impuesto es aquella que se encuentre vigente al 31 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal. En consecuencia, la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 antes del 31 de diciembre de 2023 impedía que el impuesto sobre la renta que se causó en la vigencia 2023 pudiera liquidarse y recaudarse conforme a la regla que prohibía la deducción de las regalías de la renta bruta.

 

172.       La retención en la fuente es una figura prevista en la ley tributaria para facilitar el recaudo anticipado del impuesto sobre la renta.^[105] Los valores por concepto de retención y autorretención en la fuente actúan como un pago anticipado del impuesto sobre la renta. Con los pagos anticipados del impuesto sobre la renta vía retención en la fuente es posible que el impuesto causado al 31 de diciembre de cada año sea diferente al valor total anticipado por el contribuyente durante esa misma vigencia. Si lo pagado de forma anticipada excede el valor total del impuesto a cargo, el contribuyente tendrá saldos a favor que podrá compensar, imputar o pedir en devolución.^[106] Si, por el contrario, el impuesto causado al 31 de diciembre es superior a las sumas pagadas por anticipado durante la vigencia, el contribuyente deberá pagar a la Administración de impuestos el saldo pendiente de la obligación.

 

173.       Precisado el punto anterior, la Corte considera que las cuatro alternativas de modificación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023, propuestas por el ministro de Hacienda y Crédito Público, son inaceptables porque vulneran las dos cláusulas prohibitivas previstas en el artículo 334 de la Constitución, pues menoscaban el derecho fundamental a la igualdad defendido en el fallo. Lo propio ocurre con las alternativas A y C, las cuales desconocen la prohibición constitucional de confiscatoriedad. Además, las alternativas C y D tienen importantes inconvenientes.

 

5.2.1. Las cuatro alternativas menoscaban el derecho fundamental a la igualdad protegido en la Sentencia C-489 de 2023

 

174.       Las cuatro alternativas desconocen el derecho a la igualdad protegido en la Sentencia porque no tienen un efecto corrector de la inconstitucionalidad detectada en aquella. No igualan la carga tributaria que se deriva de la prohibición de deducir las regalías de la renta bruta, entre las empresas que pagan las regalías en dinero y las empresas que pagan las regalías en especie. Antes bien, prolongan y toleran el trato diferenciado, no justificado, durante varias vigencias fiscales. De este modo, el diferimiento de la Sentencia, en los términos de las cuatro alternativas, implicaría que, durante esas vigencias, sin sustento constitucional alguno, y «a partir de una inferencia lógica»,^[107] las empresas que pagan las regalías en dinero tengan un mayor impuesto a cargo que las empresas que pagan las regalías en especie.

 

175.       En la audiencia de impacto fiscal, el ministro de Hacienda y Crédito Público tuvo oportunidad de referirse a la protección del derecho a la igualdad de quienes pagan las regalías en dinero y las alternativas de diferimiento de la Sentencia. El ministro se limitó a reiterar el impacto fiscal de la Sentencia por sectores extractivos. Pero no se pronunció sobre la manera en que las alternativas de diferimiento garantizan el derecho a la igualdad en los términos del fallo:

 

Yo encuentro que, en realidad, al sector petrolero, que es el que paga mayormente en especie, esto es, $3.6 billones; y para el sector minero, que es el que paga mayormente en dinero, es $3.1 billones, que están distribuidos entre lo que entró por retenciones en la fuente en 2023, que fue $1.5 billones y lo que no vamos a recoger en 2024, que es $1.6 billones. Entonces ambos están más o menos proporcionados.^[108]

 

176.       Ya se dijo que las dos cláusulas prohibitivas de naturaleza superior constituyen restricciones insoslayables sobre el IIF.^[109] Lo contrario supondría el desconocimiento del valor de la cosa juzgada constitucional y de la independencia y autonomía judicial. El diferimiento propuesto en las cuatro alternativas cambiaría el sentido de la decisión, en la medida en que, en realidad, de manera opuesta a lo decidido por la Corte en la Sentencia C-489 de 2023, aquellas permitirían la aplicación de una norma que desconoce la protección que el texto superior otorga al derecho a la igualdad. Por consiguiente, esas cuatro alternativas violan las dos cláusulas prohibitivas constitucionales que operan sobre el IIF en materia de derechos, modifican el sentido de la Sentencia a uno que no protege el derecho a la igualdad y vulneran la cosa juzgada constitucional.

 

5.2.2. Las alternativas A y C desconocen la prohibición de confiscatoriedad, en los términos de la Sentencia C-489 de 2023

 

177.       La afirmación y el análisis presentados por la ACM no fueron refutados o controvertidos por el ministro de Hacienda y Crédito Público en el escrito remitido por esa autoridad durante el término del traslado de las pruebas. La ACM sostuvo que, para la vigencia de 2024, la aplicación de la norma declarada inexequible tendría efectos confiscatorios sobre algunas empresas del sector minero, en particular, para las empresas que explotan carbón y níquel.

 

178.       En el escrito mediante el cual dio respuesta al auto de pruebas decretado el 7 de mayo de 2024, la ACM precisó que diferir los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2025 tendría consecuencias confiscatorias sobre algunas empresas del sector minero. En concreto, ello sería así para la vigencia 2024. Para demostrar fácticamente este argumento, la ACM hizo uso del ejemplo metodológico ilustrado por la Corte en el párrafo 266 de la Sentencia C-489 de 2023. Con base en él, esa asociación concluyó que, de conformidad con la información financiera aportada por esas empresas, «la situación hipotética esquematizada por la Corte, en efecto, se presentará para la industria del carbón y el níquel».^[110]

 

179.       Esta situación se debe a la reducción de los precios y al aumento de los costos de producción. En relación con lo primero, los precios de los minerales «han retornado a valores de equilibrio después de la invasión de Rusia a Ucrania y se cotizan en muchos casos a valores equivalentes a los de años previos a la pandemia. En muchos casos incluso por debajo».^[111] De este modo, «[l]os precios del carbón han tenido una reducción de más del 68% frente a la cotización de 2022 y de un 25% con relación al año 2023 y se estima una reducción adicional en el corto plazo. El níquel se cotiza 43% por debajo de su promedio en 2023».^[112]

 

180.       Por otro lado, los costos de producción de la industria han aumentado como resultado «[de]l desequilibrio geopolítico, el encarecimiento en las rutas de abastecimiento por la crisis en el Mar Rojo, la reducción de los niveles de agua en el canal de Panamá, el incremento en las tarifas de energía y del combustible [y] el encarecimiento del valor de los explosivos».^[113]

 

181.       El análisis cuantitativo presentado por la ACM, que demuestra que el diferimiento de la Sentencia tendría un impacto confiscatorio sobre la industria del carbón y el níquel en 2024, es el siguiente:

 

 

182.       La afirmación y el análisis presentados por la ACM no fueron refutados o controvertidos por el ministro de Hacienda y Crédito Público en el escrito remitido por esa autoridad durante el término del traslado de las pruebas.^[114] Al ser interrogado sobre los datos indicados por la ACM en relación con el carácter confiscatorio del impuesto en 2024 para las industrias del carbón y el níquel, en la audiencia de impacto fiscal, el ministro de Hacienda y Crédito Público manifestó:

 

Efectivamente, ahí está el asunto de la solicitud del incidente de impacto fiscal. Se trata de sostener la Sentencia, de implementarla, de ejecutarla, pero de modular, y lo que ya está causado se queda causado, y que se ejecute a partir del momento en que sale la Sentencia. Entonces esa es la solicitud para examinar lo que tenemos de dificultades con respecto a lo recaudado en 2023.^[115]

 

183.       Con fundamento en lo anterior, la Sala observa que diferir los efectos, para que el Gobierno nacional pueda recaudar en 2024 los pagos anticipados del impuesto sobre la renta, podría tener efectos confiscatorios para las empresas que se dedican a la explotación de carbón y el níquel, al menos en la vigencia 2024. Esas empresas pasarían de tener una utilidad positiva a una condición de pérdidas como consecuencia del diferimiento. Esto desconocería la proscripción de confiscatoriedad y, por tanto, las dos cláusulas prohibitivas constitucionales que operan sobre el IIF en materia de derechos.

 

184.       Lo sostenido hasta aquí permite considerar que, a diferencia de lo precisado por la Corte en el Auto 233 de 2016, no es posible vincular los derechos resguardados en la Sentencia con «el deber de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, con miras preservar la sostenibilidad fiscal».^[116] El diferimiento de los efectos de la decisión produce una afectación a tales derechos, al punto que implica violar directamente la Constitución. En concreto, el inciso final y el parágrafo del artículo 334 superior, a cuyo tenor, en el IIF, la autoridad judicial no podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar, restringir o negar los derechos fundamentales protegidos en el fallo. 

 

5.2.3. Las alternativas C y D tienen inconvenientes adicionales

 

185.       La Sala observa que estas alternativas tienen dos problemas adicionales. En primer lugar, no solucionan el presunto impacto fiscal de la Sentencia. Simplemente son un remedio transitorio que tiene efectos en las vigencias siguientes a 2024 y que, desde esa perspectiva, solo posponen la solución de ese impacto. Aunque favorecen la disponibilidad de caja de la Nación en 2024 porque permiten que el Gobierno haga el recaudo proyectado para esta vigencia, las alternativas C y D mantienen el presunto impacto de la Sentencia en el Presupuesto General de la Nación de las vigencias posteriores a 2024.

 

186.       La devolución de los pagos anticipados del impuesto sobre la renta ya no podría considerarse como ciclo petrolero y transacción de única vez. En efecto, tales devoluciones ya no serían un choque de una vez, sino que se integrarían al gasto estructural. Lo anterior se traduciría en una mayor presión sobre el gasto estructural, que es el que garantiza el funcionamiento del Estado, la inversión y el servicio de la deuda. Entonces, acceder a las alternativas C y D implica que, en lugar de que el impacto de la Sentencia se financie con recursos nuevos de deuda por $5.1 billones de pesos y reducción de gasto por $1.6 billones de pesos, la Sentencia se cumpla únicamente con reducción de gasto.

 

187.       Implícitamente, estas alternativas implican que el cumplimiento del fallo y, por tanto, la realización de los descuentos del mayor valor del impuesto se tornará en una falta permanente de recursos en los presupuestos de las vigencias subsecuentes a 2024. El cumplimiento de la Sentencia en el sentido de esos planes no podría condicionarse a que hubiera dinero disponible en cada vigencia fiscal. Existe «el mandato de apropiar dentro de las secciones presupuestales correspondientes los montos necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas por las decisiones judiciales adversas al Estado. Este es el mismo espíritu del artículo 346 de la Constitución, cuando dispone en su segundo inciso que se habrán de incluir en la Ley de Apropiaciones las partidas correspondientes a créditos judicialmente reconocidos, sin condicionar tal inclusión a que existan recursos disponibles».^[117]

 

188.       En segundo lugar, pero atado a lo anterior, la alternativa C crea un problema presupuestal para el gobierno siguiente porque compromete el gasto y la disponibilidad de recursos más allá del actual periodo presidencial. Nótese que la devolución del mayor valor del impuesto también deberá ser reconocida como descuento en cuotas iguales en los años gravables 2027 y 2028. Con ello la alternativa C tendría un impacto directo sobre los presupuestos de esas vigencias, en los cuales el próximo gobierno deberá prever los menores ingresos como resultado de los descuentos del mayor valor del impuesto.

 

189.       Esto resulta particularmente complejo si se considera que el Presupuesto General de la Nación es el instrumento para el cumplimiento de los planes y programas que estarán contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo 2026 - 2030. Son varias las normas constitucionales y legales que establecen ese vínculo inescindible y que soportan la conclusión anotada. Se trata de los artículos 339 y 346 de la Constitución y 13 y 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.^[118]

 

190.       Por lo anterior, para la Corte es claro que la alternativa C compromete el gasto y la disponibilidad de recursos del próximo gobierno, el cual deberá prever en los presupuestos generales de la nación de 2027 y 2028 y en el Plan Nacional de Desarrollo 2026 – 2030 los menores ingresos como resultado de los descuentos del mayor valor del impuesto.

 

191.       Por las razones expuestas, la Sala Plena de la Corte Constitucional no accederá a la solicitud presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relativa a modificar los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. De acuerdo con lo expresado, aunque son varios los motivos que fundan esta decisión, son dos las razones fundamentales. Primera, no se encuentra demostrado que la Sentencia C-489 de 2023 produzca alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. Y, segunda, las cuatro alternativas de diferimiento de la Sentencia violan las dos cláusulas prohibitivas previstas en el artículo 334 de la Constitución, pues menoscaban el derecho fundamental a la igualdad defendido en el fallo. Lo propio ocurre con las alternativas A y C, las cuales desconocen la prohibición constitucional de confiscatoriedad.

 

5.3. Amicus curiae presentado por el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)

 

192.       La jurisprudencia constitucional ha indicado que el propósito de la figura del amicus curiae «es ilustrar el juicio de los operadores de justicia, para que sus decisiones sean el resultado de procesos ilustrados y reflexivos y ponderados».^[119] En este sentido, el amicus curiae «es una persona diferente a los sujetos procesales o los terceros con interés que intervienen ante la magistratura, no con el objetivo de defender pretensiones propias o impugnar las contrarias, sino para ofrecer opiniones calificadas para la solución de un caso».^[120] De esta manera, «la naturaleza del amicus es la de acompañar el desarrollo de la actuación judicial, más no coadyuvar pues, como tercero ajeno al proceso, carece de idoneidad procesal para formular pretensiones propias o impugnar las contrarias».^[121]

 

193.       En el contexto específico del IIF, la jurisprudencia transcrita coincide con lo establecido en los artículos 6, 8 y 11 de la Ley 1695 de 2013. De acuerdo con esas disposiciones, el solicitante del IIF es el único sujeto procesal que tiene legitimación en la causa por activa para proponer ante la alta corte los planes concretos orientados al cumplimiento de la Sentencia objeto del incidente. En concordancia con los citados artículos, la sustentación y subsanación del IIF y la audiencia de impacto fiscal son los únicos momentos procesales en los cuales quien propone el IIF puede, respectivamente, formular, corregir y explicar dichos planes.

 

194.       Con fundamento en lo expuesto, la Corte considera que las tres propuestas de modulación de la Sentencia, formuladas por Dejusticia en su escrito de amicus curiae, no pueden ser consideradas ni valoradas. Esa institución carece de la legitimación en la causa por activa que requiere la presentación de propuestas de esa naturaleza. Por consiguiente, la Sala Plena se abstendrá de emitir algún pronunciamiento sobre el escrito de amicus curiae remitido por Dejusticia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

RESUELVE

 

PRIMERO. NEGAR la solicitud de incidente de impacto fiscal promovido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la Sentencia C-489 de 2023.

 

SEGUNDO. En contra de esta providencia procede el recurso de insistencia, en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley 1695 de 2013.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

Con Salvamento de voto

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Con impedimento aceptado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con impedimento aceptado

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

ANEXO I

Respuestas al auto de pruebas dictado por los magistrados sustanciadores el 7 de mayo de 2024

 

 

Respuestas del director técnico del CARF

 

 

 

 

 

ANEXO II

 

Audiencia Pública:

Incidente de Impacto Fiscal Sentencia C-489 de 2023

(14 de mayo de 2024)

 

El presente anexo contiene la transcripción de la audiencia de impacto fiscal, celebrada el 14 de mayo de 2024. La diligencia puede ser vista en el enlace https://www.youtube.com/watch?v=UBlQXJYEvgM&t=8892s

 

A)              Presentación del Incidente Fiscal

 

1. Explique de forma detallada cómo se calculó́ el impacto de $3.4 billones por devoluciones a efectuar en 2024, con ocasión de la inexequibilidad de la prohibición de la deducción de regalías decidida en la Sentencia C-489 de 2023.

 

2. Dado que el aumento de las autorretenciones derivado de la aplicación del Decreto 261 de 2023 comprende la totalidad de las normas integradas en la Ley 2277 de 2022 que afectaban a las empresas del sector minero energético, entre ellas la que preveía una sobretarifa del impuesto sobre la renta, explique a la Corte cómo se llega a la conclusión de que el valor retenido por efecto de la prohibición de deducibilidad de las regalías asciende a $3.4 billones de pesos.

 

3. ¿Cuál fue el monto total recaudado por concepto de autorretenciones de las empresas del sector minero y de hidrocarburos en la vigencia 2023? ¿cuál habría sido el monto recaudado por el mismo concepto de no haberse expedido el Decreto 261 de 2023?

 

4. Dado que para la fecha de realización de la audiencia ya se habrán presentado las declaraciones del impuesto sobre la renta de grandes contribuyentes, indique a la Corte si las empresas del sector minero y de hidrocarburos a quienes aplicaba el parágrafo del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 presentan saldos a favor en su impuesto de renta o si por el contrario tienen impuesto a cargo. De haberse declarado saldos a favor indique a qué suma ascienden. La información deberá́ ser reportada distinguiendo las empresas del sector minero y de hidrocarburos. Así́ mismo, deberá́ informar si los saldos a favor se acumulan o no en un grupo reducido de contribuyentes o si, por el contrario, se dispersan entre todas las compañías dedicadas a esta actividad económica. Igualmente, deberá́ indicar si los saldos a favor son el resultado de la operación de 2023 o corresponden a saldos a favor acumulados de ejercicios de vigencias pasadas.

 

5. Indique cuál es la tarifa nominal y cuál la tarifa efectiva del impuesto sobre la renta de los sectores minero y de hidrocarburos aplicable para la vigencia 2023.

 

6. Con la colaboración de la Agencia Nacional de Minería y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, indique cuál fue el monto total de las regalías recaudadas correspondientes a la vigencia 2023. Sírvase aportar los documentos oficiales de estas entidades que soporten su respuesta.

7. Indique la cifra promedio anual de saldos a favor que se generan en las declaraciones del impuesto sobre la renta de grandes contribuyentes y cuál es el monto promedio anual que efectivamente se solicita por devoluciones por este tipo de contribuyentes. Del mismo modo, indique cuál es el monto promedio que se imputa a los impuestos a cargo de vigencias posteriores. Para construir el promedio, sírvase utilizar los datos de las últimas diez vigencias fiscales.

 

8. ¿Cuáles son las razones técnicas y tributarias con fundamento en las cuales el Gobierno considera que el 100% de los contribuyentes solicitará la devolución de los saldos a favor en 2024? En este sentido, ¿de qué manera el impacto calculado de la Sentencia en 2023 incorpora la aplicación de las normas del Estatuto Tributario que permiten (i) solicitar la devolución o compensación de los saldos dentro de los dos años siguientes a la declaración de renta y (ii) compensar los saldos con otras obligaciones tributarias a cargo?

 

1. Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Buenos días, señores magistrados, magistradas de la Corte Constitucional. Quiero de entrada señalar que este incidente, esta solicitud de incidente de impacto fiscal no tiene como objetivo discutir la esencia de la sentencia C -489. Aceptamos la sentencia, lo que queremos es plantear la necesidad de modular la aplicación.

 

¿Cuál es la razón de entrada? La razón de entrada es que cuando se estableció la reforma tributaria, esta tenía como objetivo generar ingresos estables y permanentes para el Gobierno Nacional central. Esas búsquedas de ingresos estables y permanentes del Gobierno nacional central va en la senda de garantizar que el Estado se financie adecuadamente y tenga que recurrir lo menos posible a mecanismos de deuda y otro tipo de mecanismos.

 

El impacto de la sentencia deja un vacío en esos ingresos estables y permanentes, ese vacío es del orden de $34.9 billones pesos en el corto, mediano y largo plazo, dividido en tres momentos. El corto plazo $6.7 billones que tienen que ver con las vigencias 2023-2024, $17. 3 billones que tienen que ver con el Marco fiscal de mediano plazo, vigencias 2025 a 2034 y $10.9 billones posteriores a la vigencia 2035, Esa es la suma total lo que tenemos.

 

¿Cuál es la implicación? Nosotros podemos hoy 2024 buscar alternativas para los años 25 hacia adelante, pero los años 23 Y24 nos genera serias dificultades. La corte nos dice esto es un tema de flujo de caja y hay que revisar la sostenibilidad fiscal. Desde ese punto de vista hay que señalar en lo que podamos hacer en los años 2023 2024 nos da unas salidas que es resolverlo por el lado de más deuda, resolverlo por el lado de recorte de gasto o resolverlo por el lado de buscar nuevos ingresos. En el corto plazo buscar nuevos ingresos es una nueva reforma tributaria que tiene como aplicación, si fuera posible hacerlo, el año 2025 y no nos resuelve los problemas 23 y 24. Cuando estamos planteando los problemas 23 y 24 tiene que ver con dos momentos.

 

En el año 2023 hubo retención en la fuente con la aplicación de la idea de que el ingreso aprobado en la reforma tributaria, un ingreso estable y permanente, contra eso hubo retención en la fuente 2023 y esa retención en la fuente está calculada en $34 billones de pesos. Voy a adelantar de una vez una de las respuestas. Esto se calcula examinando cuál es el monto pagado por las regalías de los sectores de hidrocarburos y minería multiplicado por la tarifa, la tasa de impuesto que le corresponde. De ahí viene este cálculo, es decir, proviene de una información que es el mundo de las regalías. Eso nos da $34 billones de pesos. El mismo cálculo se hace para lo que deberíamos poder recaudar en el 2024 en términos de las regalías que se recogerían, multiplicado por su tarifa.

 

La sentencia entonces nos deja un problema de desfinanciamiento del presupuesto general de la nación que conlleva alteraciones a la sostenibilidad fiscal. En el primer eje que viene más adelante discutiremos más ampliamente el tema de la sostenibilidad fiscal. Por lo pronto, quiero resaltar la sostenibilidad fiscal es un elemento mucho más amplio que la regla fiscal, quiero señalar de entrada que la regla fiscal en Colombia se implementó en el 2011. La pregunta es y ¿en todo el siglo 19 y en todo el siglo 20 las finanzas públicas qué hicieron en términos de organizar la sostenibilidad fiscal sin que existiera una cosa que se llamara la regla fiscal? Y efectivamente el proceso es que, a todo lo largo de dos siglos el país ha venido teniendo diferentes interpretaciones de cómo es la estabilidad fiscal de la nación. En el 2011 se incorpora la regla fiscal y se incorpora como un instrumento adicional para establecer parámetros de cómo llegar a plantear la sostenibilidad fiscal. Pero no es el único instrumento para medir la sostenibilidad fiscal. De hecho la corte misma señala que hay tres elementos que son absolutamente necesarios y sustanciales para entenderlos, que son:

 

El equilibrio fiscal, es el presupuesto de gastos que no pueden estar financiados sin un ingreso permanente estable, que significa que cualquier gasto que establezca la nación tiene que estar adecuadamente financiado en los ingresos. Segundo, que depende de la estabilidad macroeconómica, lo cual significa que cuando uno tiene que recurrir a otros instrumentos como el crédito o el examen de la Organización del Gasto, tenemos implicaciones sobre la tasa de cambio, la tasa de interés y otros elementos en donde se manifiesta dónde está la estabilidad macroeconómica. 7

 

Hoy y durante también estos dos siglos el país se ha movido en términos de cómo ha combatido eficientemente la inflación, cómo la inflación tiene implicaciones en las tasas de interés y cómo la estabilidad macro que se puede establecer a partir de esto revela una tasa de cambio y la tasa de cambio un relativo comportamiento en el mercado internacional. El endeudamiento colombiano depende esencialmente de la tasa de cambio y la tasa de interés. Si las tasas de interés son altas, el endeudamiento colombiano se hace más costoso, pero aún más, cuando Colombia introdujo la regla fiscal en el 2011, lo dijo lo hizo con el ánimo de establecer unos procedimientos. Ese procedimiento uno podría esperar que se hubiera cumplido. Efectivamente en la década del 2010-2020, durante estos años el déficit fiscal se estuvo reduciendo, pero el nivel de deuda del país creció. Es decir, reducir el déficit fiscal no significó disminuir la deuda, al revés, la deuda se estuvo incrementando. De haber arrancado en un nivel del 30 %, llegamos al 45. %.

 

La pandemia nos generó un problema adicional que hoy estamos viviendo y la pandemia nos generó un problema adicional que significó que, las medidas que estaban planteadas con respecto a la regla fiscal se descalzaron y la deuda rompió el techo. Los mayores desembolsos de deuda que ha tenido el país en los últimos años se dieron en los años 2022 y 1021. Cuando hablo de desembolsos me refiero al lenguaje que utilizan las oficinas macroeconómicas que señalan cuál es la colocación de recursos de crédito y cuáles son los recursos que le entran al estado.

 

En el año 2020 el país desembolsó o recibió mejor recursos por $116 billones de pesos, en el 2021 por $91 millones de pesos, este es el incremento más grande que hemos tenido de deuda. Y en el año 2024, por efecto de esta sentencia y teniendo que cubrirla con deuda, tendremos que desembolsar $75 billones de pesos. Volvemos otra vez a empinar el nivel de deuda. Esta es la implicación más importante que tenemos realmente con este proceso.

 

 La regla fiscal, entonces, es solamente un elemento de referencia, pero tenemos que tener los tres elementos que ustedes señalaron: el equilibrio fiscal, la estabilidad macroeconómica y la métrica deuda PIB. La métrica deuda PIB es la que más se ha disparado en Colombia. Antes de pandemia teníamos una métrica de deuda PIB del 46 % del PIB, terminada la pandemia llegamos al 62 % del PIB en solo dos años por este efecto. Y el proceso posterior que implicó revisar la regla fiscal y efectivamente en el 2021 se revisó la regla fiscal para adecuarla a las nuevas condiciones, ya teníamos que, la regla fiscal nos deja un techo del 71 % de deuda, del 70 % del PIB en deuda y un piso que es el que tenemos que ir a buscar, del 55, %, un ancla del 55 %, está muy por encima de lo que teníamos antes de pandemia y lo que teníamos en la primera versión de la regla fiscal. En ese sentido, la regla fiscal nos da instrucciones, pero no nos ayuda a resolver el tema. La estabilidad fiscal funciona examinando estos tres aspectos: el equilibrio fiscal, hasta donde los ingresos que se obtienen de manera estable y permanente ayudan a financiar o contribuyen a financiar el gasto público. Segundo lugar, hasta donde el manejo adecuado de los instrumentos macroeconómicos nos permite que no tengamos una situación que altere el orden macroeconómico. Es decir, no es lo mismo que logremos tener una tasa de cambio de $4.000 pesos que la expectativa de que la tasa de cambio hubiera llegado a $5.000 o a $6.000 pesos y las implicaciones que eso tiene en el nivel de la deuda y por supuesto en el comportamiento macroeconómico.

 

No es lo mismo tener una inflación de l13 % a una inflación como hoy la tenemos de 7. %. Estamos en pleno objetivo de reducir la inflación y la estabilidad macroeconómica hoy la jugamos en estos dos temas, que la inflación la podemos bajar y que con ello podamos contribuir a que las tasas de interés bajen. El Banco de la República ha reducido las tasas de interés en 150 puntos en los últimos cuatro meses, pero todavía sigue siendo insuficiente porque hoy esa tasa de interés alta sigue siendo una dificultad para el crecimiento económico. El mayor problema del corto plazo que tenemos en la economía colombiana es el crecimiento económico. No es lo mismo plantear un estado de una regla fiscal creciendo al 4%, al 5% o al 10 %, que la misma regla fiscal creciendo al 0.6 % como crecimos en el 2023.

 

Ahora, crecer al 0.6 % en el 2023 es simplemente el resultado de un aterrizaje forzoso a un crecimiento muy fuerte que tuvimos en los años 21 y 22 después de pandemia, pero que fue un crecimiento leve, es decir, que para crecer el país lo que hizo fue endeudarse, endeudarse fuertemente y hoy estamos pagando esas deudas. Ese endeudamiento que ya lo mostré en términos de que pasamos del 48, %, del 46 % del PIB al 62 % del PIB, es lo que hoy estamos pagando en lo que se considera deuda pública, porque hay otros factores de deuda que no están incorporados en la deuda pública, como es el déficit en el fondo de Estabilización de precios de los combustibles, que nos dejó un déficit de 37 billones en el año 2022, no está contabilizado como deuda, no está contabilizado como tal, pero lo paga el presupuesto general de la nación, es decir, lo pagan los ingresos estables y permanentes de la nación. Y eso significó que al pagar 37 millones de déficit, el fondo estabilización de precios de los combustibles que se pagaron en 2023, se agotaron, se gastaban, nos gastamos las dos últimas reformas tributarias.

 

En el 2023 el déficit de estabilización de precios de los combustibles quedó en $20 billones porque el Gobierno tomó la decisión de reducir ese déficit apuntando donde tenía que apuntar, que no era simplemente decir que lo pague el presupuesto, sino ajustando el precio de la gasolina. Ese ajuste del precio de la gasolina significó que la inflación sólo hubiera bajado hasta 7 %, si no lo hubiéramos ajustado estaría en 5 y tendríamos una estabilidad de interés más bajas. Queda por ajustar todavía el precio del diésel, tenemos todavía esto y esto no está contabilizado en la deuda pública. Son deudas que están contabilizadas por fuera de lo que se llama deuda pública nacional.

 

En la deuda pública, ese crecimiento del 46% al 62 % logramos dejarlo en el 2023 en el 54. %, pero al tener la necesidad de revisar cómo cubrimos el desfase de $6.7 millones, tenemos que podemos actuar efectivamente de dos maneras, ya lo hemos previsto en el en el plan financiero del 2024. Cuando salió el plan financiero del 2024 ya teníamos la sentencia en camino, por lo tanto, la reacción del Gobierno fue actuar responsablemente y buscar alternativas. Esa buscar alternativas significa que una parte de eso lo estaríamos financiando con deuda pública, incrementando la deuda y creando las condiciones en las que, la tasa de interés nos genere las condiciones, las características específicas que podamos financiarlo. ¿Qué significa esto? Que cuando el Gobierno en el 2020 vivió la pandemia, o el país en 2020 vivió la pandemia y llegó al nivel de endeudamiento subiéndolo hasta el 62%, Colombia perdió la calificación, perdimos la calificación de grado de inversión en dos de las tres calificadoras. ¿Qué significa perder la calificación de grado de inversión? que las tasas de interés de la deuda se incrementaron. Y al incrementarse las tasas de interés de la deuda, el costo de financiamiento de la economía colombiana es más cara a nivel de la colocación de TES, a nivel de colocación de bonos y a nivel de los convenios con las multilaterales, con las cuales se tiene buena parte de la deuda externa, pues lo estamos financiando a las mismas tasas de interés que teníamos antes de la regla fiscal y que teníamos antes de pandemia. Estamos financiándolos a unas tasas de interés más altas. Y el objetivo del Gobierno cuando estamos buscando la estabilidad macroeconómica, que es recuperar el crecimiento económico, garantizar una tasa de cambio estable y reducir las tasas de interés de intervención y las tasas de interés del mercado, ese objetivo es poder entrar en la senda de recuperar el grado de inversión.

 

Recuperar el grado de inversión no es un tema de dos o tres años, las actuaciones del Gobierno 2023, 2024 -1202 van dirigidas en esa senda, pero en el 2024 vamos a encontrar un desvío por el hecho de tener que aumentar el endeudamiento y tener que financiar la parte del Gasto con Deuda. Esa es la implicación de corto plazo más importante. Esa implicación en el mediano y largo plazo no es solamente los ingresos que se dejarán de percibir, sino que hacia adelante tendremos implicaciones en materia de el incremento del costo de la deuda. Financiar este impacto 2023-2024 con deuda significa que tendremos que incrementar el pago de intereses en 0.6 billones al año. Eso en el largo plazo nos va incrementando las dificultades de financiamiento.

 

Si nosotros miramos esta gráfica, tenemos un Marco Fiscal de mediano plazo en el cual podríamos tender, si las condiciones fueran normales y no tuviéramos dificultades de financiamiento después de las reformas tributarias, el 54, 9 % en el largo plazo tener que incorporar la deuda nos sube el 56, 8 %. Y al tener dificultades con el crecimiento económico, crecer al 0.6% no es una buena noticia. Esperamos todos crecer este año al 1.4%, el Banco de la República ya aumentó su perspectiva de crecimiento al 1.4 %, pero todo indica que no vamos todavía a recuperar el crecimiento sino hasta el 2025. ¿Esto qué significa en términos de crecimiento económico? Nosotros tuvimos una recesión 2020 -7,5%, en el 2021 crecemos al 10%, en el 2022 al 7 %. Repito, fue un crecimiento leve con una gran expansión de la demanda que implicó que el Banco de la República actuará rápidamente para controlar la inflación. La inflación subió hasta 3,74. La tasa de intervención del Banco de la República subió hasta 13, 25 en sólo 18 meses actuó para enfriar la economía. El año 2023 fue el año enfriar la economía. La economía se enfrió efectivamente y estamos en proceso de volver a recuperar el crecimiento económico.

 

Actuar para recortar el gasto significa que tenemos que mirar dónde podría recortarse el gasto. Los gastos de funcionamiento son inflexibles y algunas de esas inflexibilidades están sustentadas en aspectos constitucionales. Por ejemplo, el Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones crece en proporción, crece proporcionalmente a lo que en promedio en los últimos cuatro años se supone son los ingresos corrientes de la nación. Las dos últimas reformas tributarias dejaron una expectativa de crecimiento que hace que el Sistema General de participaciones haya crecido en el 2024 a la tasa del 29 %. Este es un gasto totalmente inflexible que es imposible de recortar. Otro tipo de gastos inflexibles están dados en los recursos dirigidos a financiar la seguridad social y otros del gasto de funcionamiento.

 

La mayor parte de los gastos de funcionamiento son nóminas y recortar por el lado de nóminas significa estar buscando el recorte de personal, porque ya no es el tema de si recortamos en café o en papel higiénico. Por ahí no es ninguna expectativa de recorte. Es donde podríamos efectivamente hacer recortes. Total, dice que el recorte donde podríamos hacerlo es en la inversión. La inversión es un tema a recuperar en el corto plazo para recuperar el crecimiento económico. Por supuesto que, no dependemos solamente de la inversión pública, dependemos también de la inversión privada. La inversión pública tiene un elevado componente de actuación contra cíclica, que significa que en este momento de bajo crecimiento, la inversión debe actuar para generar crecimiento, esto en el marco de las doctrinas planteadas por el economista Keynes hace ya un siglo. Desde ese punto de vista, entonces, hacer el recorte por el lado del gasto es recortar la inversión y crear dificultades en el crecimiento económico. Eso es lo que tendríamos en términos de alternativas.

 

Entonces, primero tendríamos no logramos hacer un trámite legislativo para hacer una nueva reforma tributaria. Pero además, si llevamos una reforma tributaria sería en el caso de incrementar tarifas del IVA agravado en los momentos financieros o de aduanas a unos niveles insostenibles, en los cuales no es el objetivo del Gobierno plantear un crecimiento de los precios por efecto de un mayor IVA y sobre todo cuando queremos controlar la inflación. Esto implicaría no solamente incrementar los precios, sino incrementar también la inflación. No lo podemos hacer en materia de Impuesto a renta porque es de periodo e iría posteriormente al 2025. De tal manera que por este lado, en este momento no lo podemos hacer.

 

Por el lado del déficit, está planteado en términos de que nos vamos a los límites de la regla fiscal y el plan financiero del 2024 ya lo dice, vamos hasta donde la regla fiscal nos lo permite. Pero eso significa en materia de déficit fiscal, volvemos a la situación que teníamos en el 2022. En el 2022 el déficit fiscal terminó en -5,3 ya habíamos recuperado algo del déficit fiscal que se había generado en los años 2020-2021. En el 2022 logramos llegar a un déficit fiscal de -4,3, en el 2024 está planteado volver en los límites de la regla fiscal al -5,3. Esta es la implicación y hacia adelante tendremos que seguir mirando cómo se maneja este déficit fiscal. La salida de corto plazo está planteada en aumentar el déficit fiscal: mayor deuda, mayor gasto.

 

La deuda, financiar $6,7 billones de la sentencia generaría un gasto de intereses de 0,6 billones por año. Este gasto de intereses por año implica que la obligación original de $6,7 billones sería el doble en siete años. Esto es lo que tendríamos en este proceso, que nos incrementa. Ustedes preguntan, aunque lo vamos a mirar más en la segunda parte, por el componente de intereses. En la regla fiscal está planteado el balance primario. El balance primario es la relación entre ingresos y gastos sin intereses. El déficit fiscal, es el balance primario más intereses. Cuando estamos aumentando el déficit fiscal, el componente intereses es un componente sustancial porque depende efectivamente de las condiciones en las cuales hemos podido hacer el proceso de roll over que es tratar de canjear deuda de corto plazo con deuda de más largo plazo para poder financiar adecuadamente el Estado colombiano. Ese es lo que tendríamos por ese lado.

 

Si lo hiciéramos por el lado del recorte de inversión, dada la inflexibilidad del gasto, la reducción de inversión pública de 6.7 billones del 2024 disminuye el crecimiento del PIB real en 0,2 puntos del 2024 y 0,15 puntos en promedio para el periodo 2024-2035, hay una implicación hacia adelante.

 

Y finalmente, seguir utilizando el mecanismo de deuda significa que el Gobierno aumente las colocaciones de TES en más del 10 % en 2024, 5 % entre el 25 y el 34. Esto podría generar dificultades para encontrar financiamiento a tasas competitivas en el mercado internacional que responden simultáneamente a la situación que tiene hoy la economía colombiana y a las dificultades del mercado internacional. Algunas de estas condiciones de designación de tasas de interés en el mercado internacional no dependen de la realidad colombiana, dependen de otros elementos que escapan de la realidad colombiana y que, pero que también tenemos que tenerla en cuenta en el espacio de la sostenibilidad fiscal. Por ejemplo, que la situación de la economía de EE.UU no sea lo más estable de lo que uno espera y que entonces la FED diga que ya no va a hacer los recortes de que tenía previsto y eso automáticamente subió las tasas de interés para todo el mundo en el mercado internacional. Aspectos como eso también entran en la definición de esas tasas de interés, nosotros jugamos con nuestra estabilidad macroeconómica, pero también tenemos que tomar de referencia lo que está sucediendo en el mercado internacional.

 

Estos son los elementos que de entrada quería señalar y quiero responder para finalizar las preguntas que ustedes, honorables, magistrados nos hicieron puntuales. La primera pregunta ¿Cómo se calculó el impacto de retenciones por regalías? para esto se utilizó las regalías pagadas en dinero 2023, el costo de producción y se multiplicó por la tarifa del impuesto de renta. La tasa efectiva, Entonces, ¿cómo calculamos esto? Se calculó por las regalías recibidas multiplicadas por su valor correspondiente impuesto de renta.

 

Ustedes preguntan ¿cuál fue el monto recaudado por retenciones y autorretenciones de empresas del sector minero e hidrocarburos en la agencia 2023 con y sin el decreto 261 de 2023? sin el decreto 261 de 2023 se habían recaudado 6,9 billones, con la vigencia del decreto 261 se recaudaron 13,4 billones, se recaudó 6,5 billones más. Evidentemente tiene toda una serie de factores, no solamente está la no deducibilidad de las regalías, está la sobretasa y otros factores que están incluidos. Eso fue lo que efectivamente se recaudó por retenciones en el 2023.

 

Si a la fecha los contribuyentes del sector hidrocarburos ya presentaron declaraciones de renta y en esas declaraciones de renta se encuentra los grandes contribuyentes de hidrocarburos tienen un saldo a favor de 2.2 billones y los de minero de 2.5 billones, de tal manera que, el saldo a favor reportado es de $4.7 billones en las declaraciones que ya están registradas en el 2024 de vigencia 2023, de estos saldos a favor el 98, 7 % es de la vigencia 2023 y el un 1,28 % son saldos de vigencias anteriores, de tal manera que, efectivamente, tenemos es el impacto del último año.

 

La tasa efectiva de tributación del de minería en carbón es del 43, 8 %, la tasa nominal es 35. La tasa efectiva de tributación del sector petróleo es de 41, %, la nominal es 35. En ambos casos 35 % más la sobretasa señalada en el parágrafo tercero del artículo 240 del estatuto tributario, esta sobretasa sigue vigente. Para el resto del sector minero la tasa de tributación efectiva es en promedio entre 33 y 35 %, la tasa nominal es 35. La cifra promedio de saldos a favor que genera las declaraciones de impuesto de grandes contribuyentes, cuando estamos hablando de los grandes contribuyentes estamos hablando no solamente sector minero energético. Los grandes contribuyentes en los últimos 10 años han generado la siguiente información, en el año 2014 los declarantes señalaron un saldo a favor de $5.9 billones, $6 billones de la vigencia y de 1, 3 de saldos anteriores. No voy a leer todos los años, pero quiero resaltar la llegada al 2023. Las declaraciones que ya están reportadas en el 2023 revelan un saldo a favor de 26 billones de la vigencia y de 4 billones de las vigencias anteriores. En la misma relación tenemos que, en el año 2014 fueron solicitadas devoluciones por 3 billones y medio, en el año 2024, 23 perdón, ya fueron solicitadas devoluciones por 15 billones. Este proceso es permanente y estable y ya los grandes contribuyentes, empresas minero energéticas y otras empresas ya declararon esos 26 billones de saldo a favor corresponde a todos estos grandes contribuyentes a los que ya les correspondió el turno vigencia 2023, 4 billones de la vigencia de vigencias anteriores. Es decir, que si uno revela las proporciones más o menos son entre 12- 15 % de vigencias anteriores y el resto 85- 88 % de vigencia del año en curso y han solicitado, repito, para este año ya 15 billones de devoluciones que están en curso.

 

Y, por lo tanto, la respuesta a la pregunta de las razones técnicas por las cuales se considera que el 100 % de los contribuyentes solicitará la devolución de saldos en 2024 está aquí contestada. Ya pidieron esto y ahora tenemos efectivamente que examinar bajo qué condiciones procede en la organización de información de la DIAN. Esto es lo que tendríamos que señalar por ahora. Estados magistrados, quedo pendientes de sus preguntas.

 

2. Carlos Edward Osorio Aguiar, demandante dentro del expediente D-15.097

 

Con los muy buenos días para todos, muy especialmente para el señor presidente de la honorable Corte Constitucional, para los señores magistrados sustanciadores y para todos los integrantes esta importante corporación. Un saludo muy especial al señor ministro de Hacienda, a su equipo de trabajo, a los señores de los medios de comunicación y por supuesto a todos los asistentes, a quienes nos acompañan hoy aquí en esta audiencia o lo hacen a través de medios telemáticos.

 

Señores magistrados, en esta intervención quisiera hacer referencia a muchos aspectos. Traigo un documento preparado, una presentación que irá al compás de mi relato y trataré de hacer también algunas precisiones frente a la intervención del señor ministro de Hacienda en sus 34 min. Y quiero hacer un par de comentarios en relación con sus apuntes.

 

El señor ministro de Hacienda hace referencia a un ingreso permanente de los $ 6,7 billones. Me parece que es improcedente hablar de un ingreso permanente cuando aquí, como lo dijo el señor magistrado Ibáñez, aquí no estamos reviviendo la discusión de constitucionalidad, aquí estamos en un tema de un incidente de impacto fiscal, luego estamos hablando de un eventual ingreso transitorio si es que la corte llega a decidir modular los efectos de la sentencia, a lo cual naturalmente me opongo desde este mismo instante en mi calidad de ciudadano actor.

 

También quiero hacerle una referencia al señor ministro de Hacienda. La regla fiscal sí, no existía antes, pero existe, hace parte de nuestro marco jurídico de en nuestro ordenamiento jurídico, es la versión más moderna de la sostenibilidad fiscal. Tuve la oportunidad honorables magistrados como Representante a la Cámara en el año 2011, de siendo parte de la comisión primera, de discutirla y tiene una filosofía, tiene un propósito y claro que sí está atada al tema del impacto fiscal, de la sostenibilidad fiscal e incorpora, señor ministro de Hacienda, todos los elementos que usted mencionó, como la métrica de la deuda del PIB, las variables macroeconómicas y el equilibrio entre los ingresos y los gastos permanentes.

Dicho eso, y agradeciendo el espacio que me dan honorables magistrados para sustentar como demandante las razones por las cuales estimo debe negarse el incidente de impacto fiscal, dejando constancia de que no me asisten intereses distintos de los públicos y generales del país. Es improcedente, debo afirmar, el incidente por no cumplir los requisitos mínimos legales y estar cimentado en falacias y contradicciones insuperables.

 

 Señor ministro, la norma objeto del presente incidente nunca tuvo efecto, por lo que el Gobierno debió entender ese ingreso como contingente, óigase bien, como contingente y tener un manejo responsable de esos recursos, dado que ya conocía de la demanda, pero hasta ahora sólo ha presentado meras proyecciones y como dijo la Corte, no puede apropiarse lo que se obtiene en contravía del orden constitucional. Por cierto, agradezco que el señor ministro hoy haya presentado ante la Corte importante información, datos que a través de derechos de petición se los pedí al ministro de Hacienda y no me fueron brindados. Más adelante haré referencia a eso en esta audiencia, en este documento.

 

En primer lugar, me referiré, honorables magistrados, a los 6,7 billones alegados por el Gobierno y los supuestos planes del incidente. En segundo lugar, haré referencia a la inexistencia de una afectación seria, óigase bien, tiene que ser una afectación seria a la sostenibilidad fiscal como consecuencia de la sentencia de la corte y a los mecanismos con los que sí cuenta el Gobierno que hacen innecesario el incidente. Esto no es como lo dijo el señor ministro hace un momento, que es que el gasto de funcionamiento era inflexible, es que disparan en el Gobierno nacional el gasto público y así no se puede, honorables magistrados. En tercer término, me referiré sobre los efectos que tendría la norma, así sea transitoria, sobre los contribuyentes que deben soportarla y sobre la economía del país. Es así como explicaré que el incidente no puede permitir la vigencia de una norma contraria a la Constitución sin ningún sacrificio por parte del Gobierno, pues el incidente es para garantizar la sostenibilidad fiscal, no un mecanismo derogatorio de derechos fundamentales y mucho menos un espacio para crear normas supraconstitucionales amparadas en afectaciones macroeconómicas cuestionables y que, en el hipotético caso de existir, no se han generado por la sentencia de esta honorable Corte Constitucional.

 

Adicionalmente, el impacto fiscal no existe, pues legalmente no se afecta la regla fiscal, así el señor ministro quiera relativizarla y el plan financiero de 2004, de 2024, perdón, dice que cumplirá la regla fiscal incorporando los plenos efectos de la sentencia, de modo que la supuesta afectación es una contradicción insuperable, señor ministro. Los supuestos planes presentados son inconstitucionales, el verdadero problema se origina, y ya lo mencioné aquí, es en un crecimiento exagerado del gasto público, de más de 30 veces arriba del crecimiento de la economía, incluso el gasto proyectado por el Gobierno, según su plan financiero, será en 2024 superior en un 12, 3 % al del 2023 y pasará de representar un 23 % del PIB en 2023 a 24, 4 % del PIB en 2024, después de haber sido del 21, 6 % del PIB en el año 2022, señor ministro. Es decir, la presión desmedida del gasto se origina por el mismísimo Gobierno, por su falta de capacidad y reacción, y no por efecto de la sentencia C- 489 del 16 de noviembre de 2023. La declaratoria inconstitucionalidad de la norma redujo el riesgo país, los supuestos del Gobierno son absurdos, el Gobierno le miente a la Corte o les miente a los mercados. No se han tomado medidas en estos seis meses de orden legislativo o administrativo, pudiendo hacerlo. El contexto, además, es favorable respecto a lo estimado por el Gobierno, las cifras utilizadas son cuestionables desde el punto de vista técnico y no todo incidente se puede conceder, pues incentivaría, señores magistrados, a los Gobiernos a presentar normas inconstitucionales sin consecuencias reales, y como nadie puede beneficiarse, así me lo enseñaron en la universidad de Caldas, en mi escuela de leyes, nadie puede beneficiarse de su propia culpa, el incidente debe negarse.

 

Los argumentos que presentaré consignados en mi intervención del 23 de abril de 2024, están soportados en estudios técnicos que han sido preparados por expertos como el doctor Juan Alberto Londoño y Francisco Azuero, aquí a mi lado, de la firma Econometría, ellos dos ex viceministros, y por el doctor Germán Forero, de la Universidad Externado de Colombia, presentes hoy aquí conmigo Señores magistrados.

 

Me voy a referir ahora al primero de los tres puntos para contestar las preguntas, que es el relativo a los cuestionables 6,7 billones señores asistentes, para contestar las preguntas un a cuatro del capítulo de preguntas adicionales formuladas por ustedes, contenidas en el auto del 7 de mayo del presente año, debe indicarse que de los 3,4 billones a los que se ha hecho referencia que el Gobierno alega debe devolver en 2024, pregunté a la DIAN a través de derecho de petición sobre estos saldos a favor y me indicó que a hoy, me dijeron ellos, no sabían a cuánto ascienden los saldos que debe devolver, información que no tendrían sino hasta mediados de junio. Bueno, ya estamos en mayo y no la aportaron.

 

El pasado viernes, la Asociación Colombiana de Minería le informó a la Corte que los saldos a favor del sector de minería ascenderían a $0,3 billones, en tanto que la Asociación Colombiana de Petróleo informó en relación con la industria petrolera, que no se generarían saldos a favor, sino un valor a pagar cercano a $1 billón, lo que me lleva a deducir que entre ambos sectores se generará en el 2024 un valor a pagar de 0,7 billones. Es decir, el saldo a favor de los contribuyentes alegados por el Gobierno no existe, señor ministro. En consecuencia, me pregunto ¿de dónde salieron los presuntos $3,4 billones a devolver? Nadie lo sabe. Respecto a lo preguntado por la corte en las preguntas adicionales 6 y 7, en mi escrito del 23 de abril, mostré cómo apenas el 40 % de los saldos a favor se piden en devolución por parte de los contribuyentes y en todo caso, de aplicar las normas previstas en el estatuto tributario, las devoluciones pueden tardar más de 130 días y hasta ocho años, honorable magistrada Diana Fajardo, en procesos de discusión. De modo que, no es razonable ni técnico suponer una devolución, señor ministro, del 100 % de los saldos, cuando en ningún año la DIAN ha devuelto tal cantidad, ni siquiera en pandemia, honorables magistrados.

 

Frente a los $3,3 billones que se dejarían de percibir en este año 2024 a título de autorretenciones, el propio Gobierno en el incidente acepta no conocer exactamente a cuánto corresponde la mayor retención por la no deducibilidad de las regalías y cuánto proviene de otras causas, por ejemplo, sobre tasas o incrementos de tarifas de reformas anteriores. Supone que el recaudo del sector minero será mayor cuando en el presupuesto de regalías, óigase bien las contradicciones del Gobierno, cuando en el presupuesto de regalías del periodo 2023-2024 estimó una caída del 50 % en los precios internacionales, entonces para este año es imposible saber cuánto es el efecto y en todo caso no podría ser mayor al del 2023, señor ministro. Los 6,7 billones nunca han sido consistentes, honorables magistrados. La exposición de motivos de la ley 2277 de 2022 estimó un ingreso de 7 billones a recaudar en 2024. La DIAN en la discusión de la demanda de constitucionalidad tenía como meta 6 billones, pero luego en el escrito alegó un impacto de 4,9 billones y en el incidente, pese a que dice que no le es posible tener certeza sobre las cifras, alegan 6,7 billones.

 

¿Si ni siquiera existe claridad en el monto del presunto impacto fiscal, cómo podría accederse a lo solicitado por el Gobierno? Pero aún, ¿si partiéramos de los 6,7 billones en gracia de discusión, sin controvertir si son reales o no, cómo podría decir el Gobierno que su impacto es de 6,7 billones, cuando por lo 5,1 billones no los podría gastar, tal como lo reconoció el propio Gobierno en la subsanación de la sustentación del incidente, páginas 20 y 21? Es decir, que el eventual impacto objeto de discusión, el eventual, honorables magistrados, sólo podría versar sobre 1,6 billones, los cuales inclusive, en ningún momento pueden considerarse como estructurales, como lo pretende hacer entender, y aquí lo hizo en la audiencia el señor ministro, puesto que la sentencia determinó, y eso ya no está en tela discusión la inconstitucionalidad del impuesto y por lo tanto, sólo se recibirían por una única vez y tendrían efecto exclusivamente en el 2024, sin poder proyectarse hacia el futuro, como nos lo hace aquí el señor ministro de Hacienda Bonilla. Esto responde, honorables magistrados, la pregunta número seis del segundo eje temático, siendo reiterativo en que no hay certeza sobre esta cifra.

 

 De los 6,7 billones, 5,1 se distribuyen entre transacciones de única vez y el ciclo petrolero, de forma que, como lo explicó el experto Londoño, de acuerdo con lo estipulado por la ley 2155 de 2021 en su artículo 60, tales conceptos ni siquiera hacen parte, ni siquiera hacen parte de la medición del balance neto estructural, es decir, no afectan la regla fiscal.

 

para responder la pregunta cinco del primer eje temático, dichos montos no pueden afectar la sostenibilidad fiscal e incluso si se aceptara el incidente y se incorporaran los ingresos resultantes, el Gobierno, repito, no podría gastarlos, pues al no ser estructurales deberían destinarse o a disminuir la deuda o a generar ahorro. Es decir, los $6,7 billones aún de existir, no podrían usarse para gasto, gasto que, como se demostrará, es muy improbable que el Gobierno en todo caso logre ejecutar. En conclusión, del cuadro observado, este fue un cuadro, honorable magistrados, que presentó el Gobierno nacional resolviendo la pregunta seis del primer eje temático y partiendo de las manifestaciones del Gobierno, en el eventual caso de existir una afectación, no podría ser superior a 1,6 billones. Y miren esta cifra, honorables magistrados, en el peor de los eventos, 1,6 billones, que representa apenas el 0,1 % del producto interno bruto, 0,1, que en todo caso, si esta cifra fuera real, el Gobierno contaría con varios instrumentos. No es el endeudamiento únicamente, señor ministro de Hacienda, no es el endeudamiento, hay muchos mecanismos e instrumentos con los cuales ustedes pueden generar un equilibrio fiscal, tales como un recorte presupuestal, una administración responsable del programa anual de caja.

 

Respecto a las preguntas del segundo eje temático, el Gobierno no presentó planes ni en la sustentación ni en la subsanación del incidente de impacto fiscal, honorables magistrados, este incidente se debió haber rechazado de plano. El ministerio no hizo la tarea como lo exige la ley, sino que se limitó a dar opciones donde pretende trasladar la responsabilidad que le corresponde al señor ministro Bonilla, se la pretende trasladar a la Honorable Corte Constitucional.

 

Respecto a la pregunta un del segundo eje temático, debo decir que no hay razones para defender estas alternativas, pues son inconstitucionales y totalmente improcedentes. El año 2023 está consolidado en la medida que la norma declarada inexequible no estaba vigente al 31 de diciembre de 2023, de modo que hacer no deducible las regalías para dicho año sería efectuar una aplicación retroactiva, honorables magistrados, retroactiva de una norma, lo cual está prohibido por la Constitución en el artículo 363. Además, el 2024 tampoco puede afectarse, pues de revivir la norma para dicho año, la misma sólo podría afectar hechos que inicien luego del 1 de enero de 2025. Al ser una norma de periodo y el periodo del impuesto de renta ser anual, no pueden afectarse el periodo en curso, sino sólo el siguiente.

 

Excepcionalmente, la Corte ha admitido la aplicación retrospectiva de las normas tributarias solo en casos favorables al contribuyente, caso inaplicable en este evento, pues la norma no sólo no es favorable, sino que es confiscatoria, como esta Corte lo declaró en la sentencia C -489 de 2023. De hecho, el impacto de la medida amenaza la sostenibilidad del sector en el largo plazo, afectando el crecimiento, el empleo y la equidad.

 

Ahora, más allá de la situación jurídica consolidada que se predica del año gravable 2023, tanto para este ejercicio como para el año gravable 2024, el efecto confiscatorio que se generaría de la aplicación transitoria derivaría en un perjuicio irreparable, óigase bien, irreparable, que eventualmente conllevaría la desaparición de los contribuyentes del sector. Señor ministro, es que si desaparece el sector no tenemos ingresos, y si no tenemos ingresos no se tiene cómo financiar los programas sociales.

 

Respecto a la pregunta dos del segundo eje temático, la creación de un descuento tributario para los años siguientes implicaría el establecimiento de un préstamo forzoso sin intereses a favor del Gobierno y la creación de un beneficio fiscal, que en todo caso, pienso yo, honorables magistrados, debería aprobarlo el Congreso de la República, conforme al artículo 338 de la Constitución. Ahora bien, el descuento no necesariamente compensaría los efectos de la sentencia, pues este solo se puede utilizar si el impuesto de 2024 a 2028 lo iguala o supera, de modo que compañías que generen pérdidas, que se liquiden, que terminen sus contratos o que aun teniendo impuesto, este sea inferior al total de lo descontado, nunca recuperarían totalmente tal préstamo forzoso, lo que constituiría un enriquecimiento sin causa por parte del Gobierno como lo muestra el peritaje de la Universidad Externado que aportaré como soporte de esta intervención ante la corte. Las proyecciones del precio impiden recuperar el supuesto crédito fiscal, de modo que las alternativas C y D presentadas por el Gobierno resultan inútiles, pues funciona funcionalmente, tienen los mismos efectos que la opción A y B presentada por el Gobierno, lo cual perfeccionaría la apropiación inconstitucional.

 

En virtud de lo expuesto por la Corte en el auto que nos citó a esta audiencia, en particular en lo que tiene que ver con los $1,6 Billones del sector minero, vale la pena recordar lo expuesto en el Congreso Nacional de Minería de septiembre de 2023 por el doctor Álvaro Pardo, presidente de la Agencia Nacional de Minería, refiriéndose a que los costos de extracción son iguales al precio internacional. Como quien dice, no hay lugar a la generación de utilidades. Me pregunto entonces ¿será acaso un proceder apropiado de parte del Gobierno plantear un préstamo forzoso y sin intereses que muy posiblemente no va a devolver, pues los contribuyentes no van a tener utilidades ni impuesto a pagar? De modo que respecto de las preguntas 2, 3 y 4 del segundo eje temático, es claro que la propuesta del Gobierno no representa ningún tipo de reconocimiento a favor de los afectados, sino una confirmación de la confiscación inconstitucional, como quien dice honorables magistrados, quieren revivir la norma declarada inexequible por la puerta de atrás.

 

Como segundo punto de los tres que anuncié, debo decir que quiero presentar ante esta honorable corte la idea de por qué no existe una alteración seria a la sostenibilidad fiscal, otro requisito que el Gobierno no sustenta. A esta conclusión, se arriba tanto por el reconocimiento expreso que el Gobierno ha hecho en otros escenarios como por los análisis técnicos que radiqué el pasado 23 de abril. Veamos, en el Plan Financiero de 2024, el Gobierno incorporó el efecto de la sentencia, esta parte sí que es bien importante, honorables magistrados. En el Plan Financiero de 2024, el Gobierno incorporó el efecto de la sentencia diciéndole a los mercados, Señor ministro, se les dijo a los mercados que se cumpliría la regla fiscal.

 

Después, el Gobierno nacional le dice a la Corte que la sentencia le llevará a no cumplir tales metas ¡Por Dios! Entonces, en otros términos, o están mintiéndole a la corte o les mienten a los mercados y pretender timar a cualquiera de los dos resulta francamente inaceptable. Respecto a las preguntas sobre la relación entre la sostenibilidad y la regla fiscal, me permito responder las preguntas un a cinco del primer eje temático de la siguiente manera, la ley de la regla fiscal busca la sostenibilidad de las finanzas públicas, de modo que no puede haber incidente de impacto fiscal cuando no se incumple la regla fiscal. Por lo tanto, el presente incidente, lo digo una vez más, honorables magistrados, carece de objeto y sentido alguno.

 

El Gobierno afirma que puede amenazarse la sostenibilidad fiscal aun cumpliendo la regla fiscal, porque no refleja completamente, y aquí lo dijo nuevamente el señor ministro, no refleja completamente las amenazas sobre las finanzas públicas. Sin embargo, el ministro Bonilla anunció recientemente que va a presentar un proyecto que flexibilice la regla fiscal porque quiere gastar más. Claramente, señor ministro, ¿la regla debe ser más estricta para justificar el incidente de impacto fiscal o más flexible para poder seguir disparando el gasto público? Me pregunto. De modo que respondiendo las preguntas 2, 3 y 4, se concluye que no hay cómo argumentar que la regla fiscal no es parámetro suficiente para comprender las alteraciones serias para la sostenibilidad fiscal. Y la regla, señores magistrados, es el único parámetro objetivo, más allá de lo que piense el señor ministro de Hacienda o lo que piense este ciudadano, la regla es el único parámetro objetivo que debe verificar la Corte.

 

El argumento del Gobierno en este punto es equivalente a decir que la Corte no podría declarar jamás inexequible ninguna norma tributaria, porque todas tienen un impacto y aquí se requiere es que sea un impacto serio, señores magistrados. Así las cosas, no es dable justificar el uso de un incidente cuando no hay afectación seria a la sostenibilidad, pues hacerlo distorsionaría el uso de este mecanismo.

 

Por otra parte, el Comité Autónomo De La Regla Fiscal avaló el plan financiero de 2024. Esto también es muy importante, honorarles magistrados, el Comité Autónomo De La Regla Fiscal avaló el plan financiero 2024, el cual parte de un cumplimiento pleno del fallo de la Corte Constitucional sin modulaciones. En consecuencia, si la regla fiscal es el instrumento para garantizar la sostenibilidad fiscal y el Gobierno afirma cumplirla incorporando los efectos plenos de la sentencia, es evidente que no se incumple la regla fiscal por la decisión de la Corte. En consecuencia, reitero, el incidente carece de objeto y de sentido alguno.

 

De existir algún riesgo, óigase bien honorables magistrados, de existir algún riesgo de incumplimiento de la regla fiscal, tal como lo dijo el propio comité autónomo de la regla fiscal, este no se debe al efecto de la sentencia C -489, óigase bien, no se debe al efecto de la sentencia C- 489, sino a la imprudencia del Gobierno de presupuestar, Señor ministro, señor ministro, señor ministro. No, no se debe a la decisión de la Corte, sino a la imprudencia de ustedes al presupuestar un ingreso por el arbitraje de litigios tributarios, aun sabiendo que esto necesitaba previamente una Ley de la República que no ha sido aprobada en su primer debate, con un trámite que denota, por cierto, como todo, improvisación del Gobierno, pues fue el propio Gobierno el que retiró el mensaje de urgencia en el Congreso, del cual yo hoy orgullosamente hago parte.

 

Esto, por no hablar del bajo recaudo que ha sido motivo para que el propio ministro de Hacienda aquí presente, exhorte al director de la DIAN. Dicho en otros términos, repito, la responsabilidad es del Gobierno, no de esta Honorable Corte Constitucional y mucho menos de la sentencia C- 489 de 2023. El ministro de Hacienda, el 13 de marzo de 2024, al referirse a los comentarios del Comité Autónomo De La Regla Fiscal sobre el cumplimiento de la misma, reconoció que el riesgo de incumplimiento estaba cubierto. Eso dijo el señor ministro, que el riesgo de incumplimiento estaba cubierto y lo voy a citar literalmente entre comillas, señor ministro Bonilla, dijo usted, doctor Bonilla: “La ley de litigios está en la Comisión Primera y tiene que seguir andando, la Dian tiene que cumplir sus metas de recaudo y su proceso de modernización para hacer gestión fiscal. S¿Qué significa? que si tiene más gente, diría yo, burocracia y si tiene más tecnología, el recaudo debe obviamente cumplir las metas” Cierro comillas. Como pueden observar, múltiples veces el ministro de hacienda y el director de la DIAN han enviado mensajes de tranquilidad sobre la sostenibilidad fiscal y el cumplimiento de sus metas, tan es así que el Gobierno además de enviar un mensaje de tranquilidad, anunció una reforma tributaria para disminuir la tarifa del impuesto de renta para personas jurídicas.

 

Econometría muestra como desde la sentencia C -489 de 2023, el indicador más importante del Riesgo país, el precio de los seguros de crédito sobre la deuda colombiana, que mide el nivel de credibilidad de los inversores en Colombia, ha descendido, señores magistrados, a partir de noviembre de 2023 de 200 puntos a 150 puntos, lo que en otras palabras significa que la credibilidad del país mejoró gracias a la sentencia y no a pesar de esta, pues demuestra las garantías de seguridad jurídica y de credibilidad de Colombia, las cuales son consecuencia de las decisiones de esta corte.

 

Además, de manera intencional, el Gobierno nada menciona de los efectos positivos que tiene el contexto actual para las finanzas públicas, mientras que proyecta una tasa de cambio para final de 2024 en $4.317, la tasa promedio de la Encuesta Mensual de Expectativas Económicas adelantada por el Banco de la República es solo de $4.000,25. La revaluación disminuye el valor de la deuda externa y por lo tanto le da mayor margen al Gobierno. El crudo de petróleo está en precios por encima de lo estimado por el Gobierno, realidad que el pasado 6 de mayo llevó a que el Banco de la República confirmara un incremento de $8 USD por barril en sus estimaciones, al pasar de $78 USD a $86 USD por barril, lo cual, según los niveles de producción proyectados de acuerdo con los datos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, significaría que el Gobierno estaría obteniendo ingresos adicionales por mayor valor de impuesto de renta, que generaría este mayor ingreso de por lo 4,5 billones correspondiente al año gravable 2024 que se declarará en el año 2025, suma que podría destinar en dicho año a la disminución de la deuda por tratarse de un ingreso extraordinario.

 

Pese a lo anterior, el Gobierno plantea nuevos escenarios bajo supuestos que carecen de especificidad y responsabilidad fiscal. Como, por ejemplo, plantear una reforma tributaria dirigida a aumentar 4,5 puntos porcentuales el IVA, aquí lo mencionó el señor ministro, aumentar de 4 a 7X1000 el Gravamen De Los Movimientos Financieros o aumentar cuatro veces los aranceles. Esta última generaría más de 94, 9 billones de recaudo, aunque dudo mucho que, en esta oportunidad, señor ministro, el congreso atienda esa solicitud.

 

Debo insistir que el Gobierno no presentó plan alguno distinto al incidente mismo y era su carga, era su responsabilidad, así lo dice la ley, pretendiendo que la corte resuelva su decidida administrativa e inadecuada planificación fiscal y presupuestal, contrariando la exigencia del numeral 3 del artículo 6 de la ley 1695 y la jurisprudencia de la corte, las cuales exigen que los planes deben ser acciones adicionales al incidente y no el incidente mismo. Lo que sí está aprobado, señores magistrados, es que sin necesidad de un incidente y de ir al Congreso, el Gobierno sí tiene mecanismos para ajustar a la baja el gasto. Como paso a exponerlo, la presión desmedida del gasto la origina el Gobierno por su falta de capacidad y reacción y no por efecto de la sentencia. El crecimiento del presupuesto de 2024 duplica el del promedio histórico de los 10 últimos años, esto se muestra en el concepto técnico del experto Londoño. Para 2024 el presupuesto ascendió a 502,6 billones, 19 % más que el del 2023, que fue de 423 billones, cuando la economía apenas creció un 0,6%.Es decir, el presupuesto se disparó casi 30 veces respecto del crecimiento de la economía.

 

Téngase en cuenta que en el momento en que fue presentado el proyecto de ley de presupuesto para la vigencia 2024, el Gobierno ya tenía conocimiento de la demanda y su admisión y mediaron más de siete meses, por lo cual los ingresos asociados a la norma demandada han debido haber sido tratados, señor ministro, como contingentes. No se entiende como un Gobierno que presenta una reforma tributaria al día siguiente de posesionarse, no ha propuesto ninguna medida legislativa ni administrativa, cuando tuvo una audiencia casi medio año antes de la sentencia. Respondiendo la pregunta cinco del segundo eje temático, es evidente que el Gobierno no previó la eventual inconstitucionalidad y no ha hecho nada adicional para mitigar el efecto, no siendo jurídico ahora pretender beneficiarse de su propia impericia. Incluso, aprobado el presupuesto, este pudo objetarse por incluir recursos asociados a una norma ya declarada inconstitucional por la Honorable Corte.

 

Vale la pena recordar que a través del programa anual mensualizado de caja, el Gobierno puede reducir, aplazar o congelar partidas cuando las exigencias macroeconómicas o de ingresos así lo exijan, por no hablar de la subejecución del Presupuesto General De La Nación. El Gobierno, en consecuencia, tuvo diversas oportunidades durante el año 2023 para ajustar sus instrumentos de planeación y presupuestación. También, las tiene para la vigencia del 2024, por lo que no puede asignar al fallo unas consecuencias que él mismo propició. Además, han pasado aproximadamente seis meses de la sentencia sin que tampoco haya propuesto ninguna medida legislativa, aún en el caso que concluyera que ello fuera necesario.

 

Como lo demuestran los expertos, este Gobierno es el que menos ha ejecutado el presupuesto en los últimos 10 años. Si el promedio histórico de su ejecución es del 10%, el Gobierno tendría un espacio fiscal de más de 50 billones, más de siete veces si fuera el supuesto impacto de 6,7 billones y 31 veces si el impacto fuera de 1,6 billones. Pero, si sólo se tomara la subejecución de enero a marzo de 2024, se dejaron de ejecutar recursos que cubren el valor agregado en el incidente, lo que confirma que este incidente no tiene sentido alguno. Mientras el Gobierno argumenta ante la corte que el crecimiento económico se genera gracias al gasto público financiado con mayores impuestos, deja de lado una realidad inexpugnable, y es que cuando dicho gasto se soporta en impuestos, el efecto es, en el mejor de los casos, neutro. Me fundamento, yo también cito a Keynes, señor ministro, me fundamento para hacer esta categórica afirmación en la teoría keynesiana y en el concepto aportado a la Corte por Econometría.

 

En tercer y último lugar, honorarios magistrados, la Corte reconoció que la medida afecta de forma inequitativa al sector que paga regalías en dinero, es decir, principalmente el sector de minería, respecto de quienes las pagan en especie. Al tratamiento asimétrico no es subsanado en los planes del Gobierno, pues no plantea diferencia alguna en la aplicación de la norma. Para garantizar la sostenibilidad fiscal, el Gobierno al menos debió tratar de salvaguardar en parte el principio de equidad tributaria que la sentencia protegió, protección que no se evidencia en las propias cifras presentadas por la DIAN en su intervención del 24 de abril de 2023, siendo irrefutable que cualquiera de las propuestas del Gobierno materializaría la inequidad que la Corte quiso evitar con su fallo. El Gobierno evade las consecuencias de la norma sobre sus afectados, que es la industria minera principalmente, la cual no puede pagar el efecto, así sea transitorio, de la no deducibilidad de las regalías, como demostraron el Externado y Econometría. Tal medida llevaría al sector a pasar de generar utilidades a generar pérdidas después de impuestos en 2024, lo cual confirma la confiscatoria declarada por esta corte y derivaría necesariamente en efectos como la pérdida de inversión en las regiones, disminuyendo empleos, afectando en el futuro la tasa de cambio, los impuestos que recibe el Gobierno y las regalías que reciben las regiones. Esa sí sería una verdadera amenaza sobre la sostenibilidad fiscal del país.

 

Además, según lo mencionó el Externado, mientras que el producto interno bruto del país creció apenas 0,6 % en el 2023, el sector Minero creció 2,6 % y el Subsector del Carbón 2,3, compensando el decrecimiento de otros sectores. Por ello, la vigencia transitoria de la medida impacta negativamente y de manera irreparable uno de los motores de crecimiento de la economía.

 

Termino con esta conclusión, honorables magistrados, quisiera expresar que es de suma importancia saber cuál es el mensaje que deja la solicitud del incidente presentado por el Gobierno. ¿Realmente queremos abrir la puerta para que todos los Gobiernos elaboren presupuestos desbordados, irracionales y absurdos, amparados en normas confiscatorias, para que cuando esta corte, protegiendo la constitución, la declara inexequible, el Gobierno alegue un incidente de impacto fiscal y logre mantener vigentes dichas normas abiertamente inconstitucionales, incluso, pretenda como solución crearle un descuento tributario que tiene efectos principalmente cuando tal Gobierno ya no exista. Para terminar, solo quiero reiterarle a la corte algo que ya se había dicho en las audiencias anteriores, señor ministro, no todo vale. Muchas gracias, honorable magistrado.

 

B) Primer eje temático: Las alteraciones graves a la sostenibilidad fiscal y Regla Fiscal, y las consecuencias de la Sentencia C489 de 2023 en las finanzas públicas

 

Preguntas:

 

1. ¿Podría ampliar sus explicaciones sobre la relación entre sostenibilidad fiscal y Regla Fiscal?

 

2. ¿Cuáles son las razones por las cuales la Regla Fiscal no es un parámetro suficiente para comprender las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal que genera la Sentencia C-489 de 2023?

 

3. ¿Cuál es el parámetro objetivo que, entonces, podría permitir a una autoridad judicial valorar si una decisión judicial genera una alteración seria de la sostenibilidad fiscal?

 

4. Si la Regla Fiscal no constituye un parámetro objetivo válido para ese efecto, ¿cuál podría ser un parámetro objetivo que la sustituya?

 

5. Dado que la totalidad del impacto fiscal de la Sentencia C489 de 2023 no se refleja en su totalidad en la Regla Fiscal, pero su asunción vía déficit genera costos de financiamiento por el orden de los $0.6 billones anuales, ¿cómo se reflejan estos costos en la Regla Fiscal? ¿cuál es el impacto de ese costo en la sostenibilidad fiscal? Dicho de otro modo, ¿cuál es el impacto en la sostenibilidad fiscal que generaría el pago de intereses derivados de la deuda que, de acuerdo con lo informado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tendría que adquirir el Gobierno nacional por $5,1 billones, en el evento en el que la Corte Constitucional no acoja ninguna de las propuestas que esa cartera presentó para el cumplimiento de la Sentencia C-489 de 2023?

 

6. ¿Cuál es el impacto en el crecimiento que podría producir la reducción del gasto estructural en $1,6 billones?

 

 

 

 

1. Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Muchas gracias. Primero que todo a la intervención inicial del señor ministro y luego a la intervención posterior del demandante, doctor Carlos Eduardo Osorio. Tal y como lo señaló la doctora Cristina Pardo al comenzar en la presentación de los ejes temáticos, este, el primer eje temático de esta diligencia, como lo advertimos en el auto de la convocatoria a esta audiencia y en el auto de la metodología, señor ministro, tiene como finalidad principalmente recoger información que le permita a la sala determinar si la sentencia C- 489 del año 2023 produce alteraciones serias, y ese es un adjetivo calificativo que la propia Constitución señala muy importante, alteraciones serias a la sostenibilidad fiscal, lo mismo que establecer cuál es la relación de la sostenibilidad fiscal y la regla fiscal. Algunas aproximaciones usted ya nos hizo en su primera parte de la intervención y a su turno, algunas de esas reflexiones están contenidas en los escritos de sustentación y subsanación, en la que justamente, o en las que usted, señor ministro, señaló que la sostenibilidad fiscal no equivale a la regla fiscal y lo ha reiterado en el día de hoy.

 

Me parece que recogiendo esos planteamientos, tanto de la sustentación, la subsanación de la sustentación y adicionalmente, lo que nos ha señalado en el día de hoy, a su juicio, la regla fiscal solo sería un instrumento paramétrico que propende por la sostenibilidad de las finanzas públicas y por lo tanto, una dice usted que una red, una economía puede tener equilibrio fiscal sin la presencia de una regla fiscal, pero también podría desequilibrarse inclusive teniéndola. Y a partir de esa consideración, usted, señor ministro, sostiene que la sentencia C -489 del 23 únicamente genera un impacto de 1,6 billones en la regla fiscal, pese a que su impacto total en el corto plazo asciende, como usted lo señaló también, a $6,7 billones, sin tener en cuenta las cifras que usted señaló en el mediano y eventualmente en el largo plazo. Por lo tanto, me parece que en su opinión, la constatación de la alteración seria de la sostenibilidad fiscal debe considerar, como usted lo dijo, unas otras, otros elementos además de la regla fiscal, que nos quisiéramos profundizar en este punto.

 

En ese contexto, tal y como lo señalamos también en el auto 749 del 24 de abril del 2024, la sala en todo caso formuló unas preguntas orientadoras. En primer lugar, a partir de, y aquí lo debo tener presente, especialmente por su intervención, vale la pena que tengamos presente que siempre ha habido en todos los momentos históricos del manejo económico una preocupación por el equilibrio macroeconómico y con ello, desde ese punto de vista, una preocupación por el equilibrio fiscal en concordancia tanto con la política monetaria, con la política cambiaria ministro. Por ejemplo, y para no irnos más atrás de los acontecimientos económicos que tuvieron otros contextos en los años 70 o en los años 80 y solamente quedarnos a partir de 1991, especialmente de acuerdo con los criterios que la Constitución fija para el manejo de la política fiscal como para el manejo de la política monetaria y el manejo de la política cambiaria, y de ahí la necesidad de que haya unas concordancias entre la política fiscal y la política monetaria y la política cambiaria.

 

Me parece que, por ejemplo, los avances que se hicieron con la estructuración del nuevo modelo de lo que es la ley 179 sancionada en el año 1994, sobre el Estatuto Orgánico Del Presupuesto, para actualizarlo, para actualizar el anterior, que era el que estaba contenido en la ley 38 de 1989 y que involucró los principios de coherencia macroeconómica y de homeostasis presupuestal, hacen que esa preocupación a partir de la Constitución de 1991 sea una constante para garantizar el equilibrio fiscal y la sostenibilidad fiscal. Y otra preocupación fue, ministro, que no es de poca monta la nueva ley orgánica del presupuesto a partir de una regla de disciplina fiscal que es la ley 819 del año 2003, en donde el estudio del impacto fiscal de las decisiones legislativas es un componente muy importante de cara a garantizar la sostenibilidad fiscal. Y por supuesto, a partir del año 2011, igualmente la preocupación del legislador fue, además de los anteriores principios de las reglas presupuestales, de las normas orgánicas del presupuesto, de las reglas sobre impacto fiscal y las decisiones legislativas, pues la regla fiscal y por esa razón la regla fiscal termina a nuestro juicio siendo por ahora un elemento sustancial para efectos de garantizar la sostenibilidad fiscal y no cumplirla produciría una seria alteración de la sostenibilidad fiscal.

 

Me parece que además en su intervención, señor ministro, usted nos ha dado ejemplo de cómo en todo caso lo que se ha garantizado hasta ahora es el cumplimiento de esa regla fiscal. De manera tal que entonces me parece que aquí, pues si eso es así, pues nos toca profundizar más en el tema, especialmente pues si la regla fiscal, y aquí es la preocupación inicial, ya internaliza los cambios, por ejemplo, en la tasa de cambio y en la inflación, precisamente por la exclusión de los intereses en el Cálculo del Balance Primario Neto Estructural y la exclusión de los efectos del Ciclo Económico, pues entonces tenemos que revisar, cómo, por qué la regla fiscal no es en consecuencia un instrumento adecuado para garantizar o medir el impacto de la sostenibilidad fiscal.

 

Yo aquí en este punto, en concordancia con seguramente con lo que propone la doctora Cristina Pardo, quisiera que usted nos ampliara sus explicaciones sobre la relación entre sostenibilidad fiscal y regla fiscal, que es la herramienta hasta ahora más aproximada para garantizar el principio de la sostenibilidad fiscal, porque vuelvo a repetir, de acuerdo con su exposición, inclusive me parece que en estos momentos estamos justamente cumpliendo con esa regla, tanto que a su turno se quiere que se cambie la regla desde el punto de vista legislativo para que se adopten otras, otros, otros, otras medidas complementarias.

 

Aquí adicionalmente, de acuerdo con esto, yo quisiera preguntarle, señor ministro, de una vez si aumentar entre un 19% y 20 % el estimativo ingreso en el presupuesto de 2022 a 2023, con un crecimiento real de la economía del 0,6 % del año 2023, lo que genera, como usted lo señala, un grave problema de recaudo, no sería más bien el resultado de un problema de planeación presupuestal por no tener en cuenta esos principios que he señalado, tanto de coherencia macroeconómica como de homeostasis presupuestal y, por supuesto, una insuficiencia en el estudio de impacto fiscal de la reforma tributaria del año 2022. A su turno, y ese es un tema importante para efectos de mirar este asunto, usted señaló de manera enfática que el decreto 261 del 2023, conforme a él, sin ese decreto el recaudo por anticipos hubiera sido de 6,9 billones, pero con el decreto dijo usted, si anoté mal por favor me corrige, fue de $13, 4 billones, es decir que hubo un recaudo por encima de 6,5 billones. Y entonces, la pregunta es ¿ese no sería el decreto el generador del problema y no la sentencia, a su turno, ese no fue el generador del problema y no en consecuencia la aplicación de la regla, de la regla fiscal?

 

Entonces, en este punto, de acuerdo con esos dos elementos que acabo de señalar, si le agradecería señor ministro, profundice sobre cuáles son las razones por las cuales ahora la regla fiscal no sería un parámetro suficiente para comprender las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal que supuestamente genera la sentencia C -489 del año 2023. Y cuál es entonces, a su juicio el parámetro objetivo que podría permitir a una autoridad judicial, en este caso la Corte Constitucional, porque este es un tema que puede ser objeto de análisis por otra Corte, la Corte Suprema o el Consejo de Estado, pero en este caso, para esta Corte, ¿Cuál sería entonces el parámetro objetivo que le permita valorar si una decisión judicial genera o no una alteración seria de la sostenibilidad fiscal? Y si la regla fiscal entonces, en consecuencia, no constituye un parámetro objetivo válido para ese efecto, pues no nos queda claro cuál podría ser en consecuencia el parámetro objetivo que lo sustituya.

 

Usted ha señalado varias alternativas, pero quisiera mirar más un parámetro o una regla que algunas posibilidades que usted ha señalado, que como bien lo dice también, pues nos genera otra preocupación, porque si no se puede afectar o aumentar los ingresos, por una parte no se puede disminuir el gasto porque lo considera inflexible, acaso en todo caso la regla fiscal si sería exclusivamente útil solo para aumentar el nivel de endeudamiento y por esa vía entonces pues mantener simplemente la situación igual, ceteris paribus, pero en todo caso aumentando el endeudamiento. Es lo que pretende, es lo que se pretende.

 

 Ese es un tema. Y a su turno, dado que la totalidad del impacto fiscal de la sentencia 489 no se refleja en su totalidad la regla fiscal, pero su asunción vía déficit genera costos de financiamiento por el orden de 0, 6 billones anuales ¿cómo se reflejan esos costos en la regla fiscal? ¿Cuál es el impacto de este costo en la sostenibilidad fiscal? O dicho de otro modo ¿Cuál es el impacto en la sostenibilidad fiscal que generaría el pago de intereses derivado de la deuda? que de acuerdo con lo informado por el señor ministro de Hacienda tendría que adquirir el Gobierno nacional por 5,1 billones, en evento en que la Corte Constitucional no acoja ninguna de las propuestas que ese ministerio, que su ministerio presentó para el cumplimiento de la sentencia 489, y ¿cuál es el impacto en el crecimiento que podría producir la reducción del gasto estructural en consecuencia en $1,6 billones? Entonces, en ese sentidom es lo que queremos profundizar en este punto, sin perjuicio de si hay alguna otra consideración por parte de la doctora Cristina Pardo en este primer eje temático.

 

2. Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Gracias, doctor Ibáñez. Señor ministro, es que yo oí literalmente, estoy tomando nota de todo lo que usted dijo y dijo algo que pues me dejó muy inquieta, que creo que posiblemente es un error involuntario, pero que para mí es muy importante que sea aclarado porque puede confundir mucho pues a los magistrados y a la corte en general.

 

Usted dijo que en 2024 por efecto de la sentencia tendríamos que desembolsar 75 billones para pagar la deuda y yo creo que eso no es correcto, tal vez sea 7,5 o algo así, porque en otras partes usted ha dicho que el aumento de la deuda es de 5,1 billones y pues que digamos que esto no corresponde sino al 0,2 % o de puntos porcentuales del PIB. Entonces, pues creo que usted, digamos, involuntariamente incurrió en un error, pero que es urgente aclarar que no son 75 billones en 2024. Entonces es lo primero.

 

Lo segundo, es que también acá se tocó el tema un poquito lo tocó el señor demandante, el doctor Osorio, es pues digamos de las propuestas que trae, que trae el ministro como de modulación de la sentencia. Pues usted dice que, una de las propuestas implicaría pues que la sentencia no tuviera efectos, por ejemplo, sobre el año 2023. Yo le pregunto si esto no implica realmente una aplicación retroactiva y desfavorable de la sentencia. Sí, porque digamos no, la sentencia no tiene efectos retroactivos, en ningún momento lo dice, pero su propuesta sí implicaría efectos retroactivos sobre el año 2023 y además desfavorables, que además de eso pues no, no consideran la vigencia de algunos derechos fundamentales como el derecho a la igualdad entre los Contribuyentes del sector minero energético que pagan en dinero y que pagan en especie. Entonces, pues a mí me inquieta por esa razón esa propuesta pues me parece, digamos, constitucionalmente un poco difícil.

 

Pues no sé, también usted ha dicho, yo quisiera que usted me explicara mejor, digamos, la medición de la deuda como porcentaje del PIB, digamos, no es algo que no se utiliza cuando hablamos de la regla fiscal, pero en cambio entendí, puede que entienda mal, si se utiliza digamos, como parámetro para medir la sostenibilidad fiscal, no la regla fiscal, pero yo encuentro que la norma que define la que la regla fiscal se refiere justamente a la metodología de puntos porcentuales del PIB para medir, pues, para establecer digamos, lo que es la regla fiscal, entonces, pues digamos que eso también me confunde un poco.

 

Por ahora esas son las preguntas que me suscita su, pues su intervención y la intervención del doctor Osorio, señor ministro, y que le agradecería que pues me explicara.

 

3. Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Muchas gracias por las preguntas. Yo quisiera, antes de responder las preguntas. Dejaron planteamiento que es absolutamente preciso, innecesario. Nosotros no estamos discutiendo la sentencia, de ninguna manera, no estamos pidiendo que la revise, de ninguna manera, estamos acogiendo la sentencia. Lo que estamos planteando en el incidente fiscal es una alternativa para resolver los problemas de corto plazo que tenemos con la aplicación de la misma. De tal manera que mal pueden decir es que queremos cambiar la sentencia. No hay nada más alejado que eso. Somos absolutamente respetuosos de las decisiones de la corte. Eso creo que debe ser claro de entrada

 

¿Por qué decimos que estábamos buscando en las reformas tributarias? y todos los Gobiernos lo han buscado, inclusive el Gobierno del cual el exviceministro fue parte de las reformas tributarias, para generar ingresos estables y permanentes, para financiar de mejor manera los Gobiernos. Ese es el objetivo de las reformas tributarias. No necesariamente todo lo que queda aprobado en las reformas tributarias termina siendo constitucional y este es un ejemplo de esto. Pero el objetivo de la reforma cuando se planteó fue buscar el financiamiento adecuado de los gobiernos. Independientemente cuáles sean, porque el Gobierno hoy se está financiando con lo que vienen de todas las reformas tributarias de atrás. Desafortunadamente este país hace una reforma tributaria cada dos años y no siempre la hace de mejor manera y en este momento no es la ocasión para ir a plantear una reforma tributaria para fortalecer el IVA, volver a los momentos financieros y volver a incendiar el país como se hizo hace tres años, que fue una reforma fallida, que tenía como objetivo incrementar los ingresos indirectos con Impuestos al Consumo y al IVA.Nunca este Gobierno va a hacer eso, siempre fuimos a mirar el impuesto de renta como base central.

 

Esa es la precisión que quería hacer de entrada.

 

Efectivamente, magistrado, magistrado Ibáñez, la regla fiscal es un instrumento paramétrico que permite, digamos así, ponerle algún orden a lo que antes simplemente seguía actuando con la política macroeconómica y la política fiscal. Cuando se introduce la regla fiscal fue con el objetivo de decir que tenemos una especie de orden que diga por dónde podemos actuar. Eso no significa que tenerla genere totalmente la solución. De hecho, la pandemia lo que mostró fue que la regla se rompió y hubo que volver a replantearlo, y en ese replanteamiento es que nos encontramos con esta situación que hoy tenemos, y es que hoy estamos pagando las consecuencias de la pandemia. Y eso estamos pagando las consecuencias de la pandemia tiene un impacto representativo específicamente en la deuda.

 

Se nos dice que el presupuesto ha incrementado fuertemente, pero ojo, perdón, magistrada Cristina Pardo, efectivamente, no, no se trata de la sentencia, se trata de decir que hemos tenido que financiar más con deuda. No es por la sentencia, es un pedacito, pero que efectivamente tenemos que ir financiando más con deuda por las condiciones en las que en las que venimos, las que heredamos con respecto a la situación de la pandemia. Hoy, el servicio a la deuda representa el 4, 5 % del PIB, eso es inflexible. Eso significó en el año 2022 pagar $80 billones, $76 billones en deuda, en el año 2023 ir hasta 80 millones y que este año tengamos previsto pagar $95 billones y que esté previsto para el año 2025 que la deuda que tenemos que pagar $115 billones en deuda. Esto es una curva empinada en términos de que el endeudamiento que se generó entre el año 2022, lo estamos pagando en pocos años. Los perfil de vencimiento nos dice que tenemos que pagarlos entre el 23, 24, 25 y 26. En el 27 ya se reduce, se va reduciendo, pero la concentración está en estos cuatro años. Y eso significa que estamos gastando más del 4,5 % del presupuesto en pagar deuda.

 

 Mire lo que hizo la regla fiscal, nos dijo que reducíamos el déficit estructural del déficit fiscal estructural del Gobierno nacional central, íbamos a resolver los problemas de deuda. No, eso no pasó, a pesar del cumplimiento de las metas del déficit, mantener una senda decreciente del déficit estructural entre el 2012 que estaba en 2,5 al 2018 que quedó en -1,9%, el déficit se estuvo bajando, no en este Gobierno, anteriores lo venían haciendo.Ssin embargo, la deuda subió el 35 % del 46 % en el mismo periodo. Es que tener como ancla bajar el déficit fiscal no significa resolver el tema de la deuda. Y cuando llegamos a la pandemia, obligatoriamente el Gobierno se encontró con que la salida de la pandemia era deuda y la regla fiscal se rompió y hubo que ajustarla.

 

Esa es la regla que hoy tenemos, que es una regla que nos dice.

 

Debemos resolver estos problemas en pocos años y entonces, la situación con la que estamos viviendo es que tenemos una situación una regla fiscal que está puesta allí, pero que no nos garantiza de qué manera vamos a pagar la deuda, que no nos garantiza de qué manera vamos a recuperar el crecimiento económico, y por eso, hay que mirar todos los escenarios de la sostenibilidad fiscal, de la sostenibilidad fiscal del país. Entonces, magistrada, por contestar una interpretación equivocada. No es por la sentencia, simplemente que hemos tenido que desembolsar más en adquirir deuda. Esa es la situación.

 

La regla fiscal nos deja un ancla en la deuda del 55. %. La deuda antes de pandemia en el 46 y todo esto subió hasta el 62. Y el proceso de volver a ajustar es como llegamos a un ancla de 55. Ni siquiera está pensando en cómo volvemos a situaciones anteriores donde el país tenía menor nivel de deuda. Y el problema de la deuda no es tanto el nivel, sino de qué manera se paga. Y de qué manera se paga tiene dos elementos uno, cuánto es el capital y dos, cuántos son los intereses al servicio de la deuda. Más o por estamos pagando por mitad entre capital y servicio de la deuda. Más o menos lo estamos pagando por mitades. Lo cual quiere decir que los intereses forman parte central del equilibrio macroeconómico. Sí, tenemos allí que plantear en el pago de la deuda los dos componentes, pero en el balance primario no están. Los intereses establecen el déficit fiscal.

 

Y el gran problema que tenemos con los intereses, es que, al perder la calificación, que también es una consecuencia del incremento del endeudamiento, al perder la calificación el costo de financiamiento de la deuda ha subido. Hemos logrado mantener una macroeconomía relativamente estable con una tasa de cambio que en algún momento se esperaba que llegara a los $5.000 y que lo hemos logrado mantener alrededor de 4000. Digamos que un rango está en los 3900, eso significa que hay credibilidad internacional por el país. Hemos logrado finalmente también bajar la inflación, contribuir a bajar la inflación. No hemos logrado bajar la inflación al máximo nivel que podríamos bajarla. El ancla del 3 % de inflación no se va a obtener en el 2024, se va a obtener en el 2025. El banco de la República ya lo tiene claramente aceptado, todos los miembros de la Junta del Banco tienen con precisión certeza de que no lo logramos hacer este año. Sin embargo, la inflación sigue bajando llevamos 13 meses en descenso. Esos 13 meses de descenso implica una respuesta efectiva de qué es lo que está sucediendo en el aprovisionamiento de bienes y servicios. Sabemos cuáles son los retos y los riesgos que hay en el manejo de la inflación. Pero, todo esto es lo que hay, uno tiene que configurar en el análisis de la estabilidad macroeconómica.

 

Voy a las preguntas. La primera pregunta dice ¿podría ampliar explicaciones de la relación entre sostenibilidad fiscal y regla fiscal? El análisis de sostenibilidad fiscal evalúa y la capacidad de recaudación de ingresos fiscales y la estructura de financiamiento, la política de gastos puede mantenerse a largo plazo. ¿Qué es lo que significa esto? Que cuando uno proyecta el presupuesto, magistrado Ibáñez, gracias por la pregunta, no lo proyecta el presupuesto, lo que hace es efectivamente proyectar cuáles son los ingresos esperados y con base en los ingresos esperados proyectar el gasto, de tal manera que se responda al principio de que todo gasto debe estar adecuadamente financiado. Ese es el principio básico del presupuesto

 

Con una inflación alta, los componentes del gasto crecen, crecen sustancialmente por el comportamiento de los precios. Por eso es tan necesario controlar la inflación para volver a sus límites históricos normales. Colombia afortunadamente ha sido un país que no ha tenido episodios fuertes de hiperinflación en el mediano y largo plazo. La inflación más grande que ha tenido Colombia la tuvo alrededor de la década de los 80 y fue el 33%. La constitución del 91 dejó claras instrucciones al Banco de la República para entrar a controlar y las medidas efectivamente fueron de ir reduciendo por la técnica de inflación, utilizando la política monetaria. Esa política llevó a que volviéramos a una inflación de un dígito comenzando el siglo 21 volvimos a la inflación de un dígito, volvimos a dos dígitos con la pandemia y el crecimiento acelerado. Hoy otra vez estamos en un dígito, pero tenemos que volver a la meta ancla del 3%. Esa es la preocupación central que hay ahí.

 

En el presupuesto, uno tiene también que combinar el impacto de los precios en los componentes del gasto. La regla fiscal es una herramienta útil y necesaria en medio de la sostenibilidad fiscal. Sin embargo, esta es la idea que queremos dejar desde el Ministerio de Hacienda más clara: Sería impreciso indicar que es la única herramienta que se debe usar para evaluar la sostenibilidad fiscal. Hoy existe la regla fiscal, nos comprometimos a mantenerla y, en el plan financiero del 2024, dadas las condiciones que teníamos y dada la existencia ya de la sentencia de que estamos hablando, lo que hicimos fue ir hasta el extremo de lo que nos permite la regla fiscal sin romper, ir hasta el extremo.

 

Es decir, estábamos en la senda de seguir bajando el déficit fiscal, estamos en la senda de seguir bajando el balance primario, estamos en la senda de hacer las correcciones. Sin embargo, dadas las condiciones en que nos enfrentamos al 2024, tener que pagar $95 billones en deuda, tener dificultades en el crecimiento económico y tener que buscar recursos adicionales o forma para financiar lo que tenemos en este espacio, que si son siete 6,7 billones recaudados en el 2023 como retención en la fuente que fueron incorporados en la edición presupuestal del 2023 y fueron ya usados y, reponer los 3,3 que no se van a obtener por recaudo en 2024, pero que ya están presupuestados y están autorizados en el presupuesto. Entonces, quiere decir que esto nos deja el presupuesto del 2024 desfinanciado en los 6,7 y lo que estamos buscando son alternativas. Eso fue lo que incorporamos en el plan financiero para ser responsables con la estabilidad macroeconómica y con la decisión, el acatamiento de las decisiones de la corte, lo que está en el plan financiero es una respuesta de por dónde podemos reponer estos seis 7, qué tanto es deuda y qué tanto sería sacrificar crecimiento. Eso es lo que hay ahí.

 

Como se indicó anteriormente, la ley de sostenibilidad fiscal debe partir de una revisión holística de ingresos, gastos fiscales, deuda pública y condiciones macroeconómicas. Estamos trabajando sobre todo estos aspectos.

 

La segunda pregunta, ¿cuáles son las razones por las cuales la regla fiscal no es un parámetro suficiente para comprender las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal? La regla fiscal no es suficiente para determinar afectación sobre la sostenibilidad fiscal, considerando que los componentes cíclicos pueden permitir un mayor déficit de forma transitoria que implica mayor deuda y este mayor déficit no necesariamente se puede sostener en el tiempo. Cuando estamos hablando de los componentes cíclicos es el hecho de encontrarnos coyunturalmente en una situación relativamente compleja. Una situación relativamente compleja es un crecimiento muy bajo en el 2023, 0,6, %, que significa en términos reales que tuvimos un crecimiento per cápita negativo, es decir, creció más la población del producto. Ese crecimiento per cápita negativo y ese bajo crecimiento real significa que tenemos que buscar los mecanismos de recuperar la senda del crecimiento. Y aquí surge una gran interrogante ¿hará la deuda recupera el crecimiento? ¿invertir recupera el crecimiento? Y esto tiene una respuesta precisa. Pagar la deuda implica cumplir con los compromisos nacionales e internacionales del Gobierno. Pero, pagar la deuda no me multiplica el PIB, solo me deja condiciones macroeconómicas ciertas y estables de credibilidad en el escenario internacional.

 

La credibilidad internacional es porque Colombia ha cumplido con todos los compromisos y eso ha significado que manteniendo una estabilidad macroeconómica como la que estamos teniendo, los mercados hayan reaccionado favorablemente y tengamos una mejor condición en la adquisición de títulos de deuda en el mercado internacional. De hecho, la Dirección de Crédito Público ha hecho colocaciones de títulos de deuda en los últimos meses, en las cuales se ha sobrevendido hasta por seis veces, se han obtenido tasas de financiamiento buenas para las condiciones internacionales, por debajo de lo que obtienen otros países, se han obtenido plazos suficientes al 2035 para poder hacer una colocación de mejores condiciones y poder trasladar deuda de corto plazo hacia mediano plazo. Es decir, hay credibilidad en el mercado internacional por las condiciones macroeconómicas en que se encuentra el país y que hacen que a pesar de que las tasas de interés sean altas para todo el mundo, hayamos podido lograr condiciones, tasas aptas para la coyuntura.

 

Esa es la coyuntura que tenemos, con esa coyuntura tenemos que examinar el comportamiento hacia adelante, porque obviamente el país tiene un nivel de deuda muy alto y hay que irlo causando en el tiempo con todos los compromisos de corto plazo de pago, significa que tenemos que ir extendiendo los vencimientos y eso es un proceso de roll over, cubrir deuda de corto plazo hacia periodos siguientes. Eso no significa dejarle el problema a los Gobiernos siguientes. Estamos cumpliendo con los compromisos que adquirió este Gobierno y en el proceso de seguir pagando la deuda, 4, 5 % del PIB estamos simplemente ajustando que podemos mandar hacia adelante, pero seguimos teniendo, estamos en la discusión del presupuesto 2025. En la discusión del presupuesto 2025, dice de entrada tendríamos que presupuestar otro 4, 5 % del PIB en servicio deuda, en deuda capital más intereses. Y esa es la discusión de hasta dónde entonces podemos organizar el presupuesto.

 

La regla fiscal nos permite ajustar 5,1 billones a través de mayor déficit relacionado con estos 6,7 billones, de los cuales 1,5 billones con una transacción de única vez y 3,6 billones con el ciclo petrolero. Estos ajustes son temporales, pues esta es su esencia. Aquí termina siendo y esa es la distribución de una gráfica que entregó el Ministerio de Hacienda, en la cual se señala que lo que se recaudó como retención en la fuente del 2023, la parte petrolera corresponde al ciclo petrolero y la parte minera es una transacción de única vez que simplemente no la vamos a volver a tener. Y lo que se esperaba recaudar en el 2024, la parte petrolera está dentro del ciclo petrolero y los 1,6 billones que se esperaba recaudar del sector minero, cuando se habla de 1,6 billones era lo que se esperaba recaudar del sector minero en el 2024, ese no se obtendría, pues la búsqueda es de qué manera podemos cubrir esos 6,7 billones y eso es la discusión de por qué estamos planteando el incidente fiscal, es pedir una modulación de este proceso. No le estamos pidiendo hacia adelante, no estamos pidiendo el 25 del año 2025 hacia adelante, nada. Entendemos eso ya es causa juzgada y por lo tanto lo que la preocupación que tenemos es qué pasa con lo que recaudamos en el 2023 que ya se usó y con lo que vamos a dejar de recaudar en 2024 que está previsto en el presupuesto. Esa es la situación del incidente fiscal.

 

La regla fiscal es una herramienta útil, la regla única para determinar el nivel de déficit sostenido, es por eso que se hace énfasis en que el nivel de déficit del Gobierno Nacional ya es elevado y las necesidades de financiamiento se encuentran presionadas, pues que ya es elevado. Nosotros teníamos, como ustedes observaron en la gráfica anterior, de un déficit fiscal que estaba ya por debajo del 3. %. La expectativa es llegar a un déficit fiscal por debajo del 3. %. La pandemia nos dejó en una situación en la cual no solamente tuvimos un crecimiento negativo de 7,5 y un crecimiento del nivel de deuda, sino que nos dejó en niveles de déficit fiscal superiores al 6. %. En el 2022, logramos dejarlo en 5, 3, quedó en 5,3. En el 2023 logramos bajarlo a 4, 3. En el 2022 el balance primario era -1. En el 2023 logramos bajarlo a -0,3. Pero dadas las afugias que tenemos en materia de pago de deuda y de la presión sobre el gasto, lo que hemos terminado plantear en el plan financiero 2024 es irnos hasta el extremo de lo que nos permite la regla fiscal. Eso significa volver en el balance primario a -0,9, casí que volver a la situación del 2022, cuando la tendencia era ir bajando, aquí nos toca devolvernos, y en el déficit fiscal volver al- 5,3. la misma situación del 2022.

 

Esto que estamos planteando allí, esta es la gráfica: -7,8 tuvimos en el 2020, -7 en el 2021, -5,3 en el 2022 logramos bajar a 4,2 en el 2023 y volveríamos a la senda de 5,3. Es decir, estamos yendo un paso atrás para volver a recuperar el terreno de largo, de mediano plazo de cómo recuperar la sostenibilidad macroeconómica en materia de déficit fiscal. Este es el problema que estamos enfrentando y que nos deja para el 2024, ante la dificultad de que esto está financiado en el presupuesto, está planteado en el presupuesto, y hoy tenemos que buscar la forma de cubrir esos recursos y cuando los cubrimos con deuda, estamos aumentando el nivel de endeudamiento. Cuando los cubrimos con recorte de gasto, estamos reduciendo la capacidad de recuperación de la economía. El objetivo hoy es cómo recuperamos esa economía.

 

Tercera pregunta ¿cuál es el parámetro objetivo que entonces podría permitir a una autoridad judicial valorar si una decisión judicial genera una alteración seria de la sostenibilidad fiscal? No existe un único parámetro que permita decir sobre esto. Se requiere un análisis integral de la situación fiscal para determinar la alteración seria la sostenibilidad fiscal. Es por esta razón que hay ocasiones en las que se establece una estrategia que busca un déficit manual permitido por el límite de la regla fiscal.

 

Quiero hacer aquí una precisión nuevamente volviendo al tema de que no estamos discutiendo la sentencia, somos respetuosos de las decisiones judiciales. Lo que estamos planteando específicamente es que cuando se toma la decisión judicial y ya tenemos un presupuesto aprobado, nos encontramos ante una inflexibilidad de corto plazo. Por esa razón, este incidente fiscal sólo está planteado para modular los impactos de que se tenemos en el 2023 2024.Nada más ¿Por qué 2023? Porque esa plata ya se gastó, entró.Y se gastó, fue incluida en la adición presupuestal que se autorizó a mediados del año 2023 y fue entregada a distintas entidades. Cuando nos dicen que es que el Gobierno no ejecuta, la pregunta que hay que hacer es ¿Qué es lo que no ejecuta? Porque cuando estamos hablando de la ejecución de los gastos de funcionamiento, esto es doceavas.

 

Los gastos de funcionamiento tienen un comportamiento normal, vuelvo a repetir, tiene inflexibilidades grandes cuando uno organiza el presupuesto y esa inflexibilidad más grande es sistema general de participaciones, el pago de pensiones y el pago del sistema de salud. Recuerden ustedes, el financiamiento de la salud en Colombia es esencialmente público. De $90 millones que se destina a la salud en Colombia solo entran menos de 20 millones por cotizaciones de los afiliados l régimen contributivo. Porque en el 2012 una reforma tributaria eliminó el aporte empresarial y en el 2016, otra reforma tributaria lo transformó en la tasa, en el 9 % de la tasa de renta del impuesto de renta corporativo con destinación específica a la salud. Eso es otra inflexibilidad. Ahí está. Por lo tanto, donde tenemos mayor capacidad de movernos es por el lado de la inversión. En el lado de la inversión está: Las transferencias antiguas transferencias de Familias en Acción, Jóvenes en Acción, que hoy son renta ciudadana, están esencialmente en inversión. También tenemos que mirar dónde es el impacto que tiene cada una de estas. Tenemos que cubrir el déficit de Fondo De Estabilización de Precios de los Combustibles, ya me voy a referir a él lo en la versión en el momento anterior.

 

Hoy tenemos otro problema, las deudas dejadas por los comercializadores de energía en los usuarios de la energía, que se llama opción tarifaria, son $5 billones. Esos $5 billones que hoy están en discusión, el Congreso está totalmente dispuesto a que lo pague el Gobierno, muchos congresistas de distintas regiones del país han mostrado su reacción favorable a que esto lo asuma finalmente el Gobierno, porque no lo pueden asumir los usuarios de la energía y los costos de energía siguen siendo muy altos. Pues hoy nos encontramos ante este tema, también hay que pagar esto. ¿Y dónde sale? de los mismos ingresos. Bajo estas condiciones, lo que hay que señalar es lo que pasa con la situación fiscal cuando usted tiene una serie de gastos que poco a poco van apareciendo, hoy van apareciendo deudas históricas de la nación que estaban ahí, ocultas, o que se Iban simplemente cubriendo como paños de agua tibia, pero que al final algún día explotan. Pues tenemos las deudas de la salud, las deudas de los combustibles, las deudas de energía, etc.

 

Ese es el tema de por qué hay que examinar la alteración seria de la a sostenibilidad fiscal es ¿cómo garantizamos que para toda esta senda de gastos tengamos ingresos estables y permanentes, cuando ya una decisión judicial nos dice, ese no es ingreso estable permanente, usted no puede discutir la decisión judicial usted lo que tiene que buscar es cómo lo financió, por donde lo reemplazo. Y en este momento, dada la situación de coyuntura 2023-2024 la solicitud de incidente fiscal es porque tenemos serias dificultades para financiarlo y nos genera una profunda inflexibilidad en el presupuesto del 2024.

 

Cuarta pregunta, si la regla fiscal no constituye un parámetro objetivo válido para ese efecto, ¿cuál podría ser un parámetro objetivo que la sustituya? Es necesario hacer un análisis integral del comportamiento del déficit fiscal, deuda pública, presiones de financiamiento, dinámica de ingresos y gastos fiscales y el desempeño macroeconómico para determinar el impacto de alguna decisión judicial. Son muchos variables las que uno tiene que estar mirando al tiempo para ver qué hay. Eso no significa que, el juez no pueda tomar decisiones, lo que significa es que ya una vez tomada la decisión judicial, el Gobierno tiene que examinar las distintas alternativas que le quedan para asumir la decisión judicial. Repito, no estamos discutiendo la decisión, estamos mirando alternativas de cómo cubrimos lo que nos queda allí, en este caso 6,7 billones.

 

Si la decisión judicial impide el cumplimiento de la regla fiscal, puede ser una seña de que tiene un impacto fiscal serio. Sin embargo, el hecho de que no lleve a un incumplimiento inmediato de la regla fiscal no es suficiente para asegurar que la medida no tiene un impacto fiscal serio. El tema es uno, estoy midiendo las condiciones de corto plazo, las implicaciones que tienen el corto plazo, pero ya sabemos que, si lo miramos en el tiempo, tenemos una senda de crecimiento de deuda, que va dejando compromisos para los futuros Gobiernos, que desde aquí ya revela dificultades para los futuros Gobiernos en particular, el gran interrogante ¿el Gobierno está endeudando la nación? ¿O cómo está creciendo la deuda pública? Y la respuesta es el Gobierno no está endeudando a la nación, no estamos adquiriendo nuevos compromisos de deuda, pero el servicio de la deuda implica que lo busquemos financiar los intereses, repito, no están en el balance primario, están en el déficit fiscal, que los intereses los tengamos que pagar y que tengamos que cubrirlos.

 

Y entonces, en el proceso de ir a buscar la senda del endeudamiento, lo que termina sucediendo es que nos endeudamos para cubrir los intereses que estamos pagando ahoritica. Y eso es lo que estamos trasladando el servicio de deuda hacia adelante. Lo han hecho todos los Gobiernos, lo heredamos y eso implica el nivel de endeudamiento se vaya manejando a partir de qué hacemos con esos intereses. Esos intereses, repito, ahí está la gráfica del balance primario, no los incluye. Al no incluirlos, el gasto de intereses no afecta el espacio de gasto permitido por la regla fiscal, este gasto de intereses genera presión en las fuentes de financiamiento y en el nivel de deuda del país. Ahí es donde está, no estamos endeudando el país. Sin embargo, para pagar los intereses estamos asumiendo procesos de roll over que está dejando hacia adelante ese impacto en el crecimiento de la deuda.

 

El gran interrogante es, si es suficiente con que la regla fiscal nos coloque un ancla hacia el cual llegar en la deuda. El problema de la deuda no es el tamaño, sino cómo lo pagamos y dónde salen los recursos en el corto plazo. Y no es lo mismo pagar deuda en el corto plazo con un crecimiento del 0,6 que pagar deuda con un crecimiento del 3% o del 4%, en donde cuando uno crece al 3%-4 % tiene mayores ingresos, cuando uno crece al 0,6 tiene una limitación de ingresos que es la que está viviendo hoy la economía colombiana. Por eso, la inflexibilidad de la que estamos hablando.

 

Quinta pregunta, dado que la totalidad del impacto fiscal de la sentencia 489 de 2023 no se refleja en su totalidad en la regla fiscal, pero su asunción vía déficit genera costos de financiamiento por el orden de 0,6 billones anuales ¿cómo se reflejan estos costos en la regla fiscal? ¿cuál es el impacto de ese costo en la sostenibilidad fiscal? Dicho de otro modo, ¿cuál es el impacto en la sostenibilidad fiscal que generaría el pago de intereses derivados de la deuda y de acuerdo con lo informado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tendría que adquirir el Gobierno nacional por 5,1 billones en el evento en que la Corte Constitucional no acoja ninguna de las propuestas que esta cartera presentó para el cumplimiento de la sentencia 489 de 2023?

 

El gasto de intereses derivados de este ejercicio hipotético se sumaría al del resto de gastos que acumulan a la nación y que se registra como parte del déficit fiscal incrementando las necesidades de financiamiento, es lo que he venido señalando en los últimos minutos. Esto nos presiona más el indicador de deuda y nos presiona más en términos de la colocación de bonos y títulos de deuda en los mercados nacional e internacional, bajo las condiciones en las cuales las tasas de interés todavía están altas en el mercado internacional, a pesar de que nosotros hayamos conseguido en las últimas colocaciones unas tasas favorables, pero esas tasas favorables siguen siendo duras para el proceso de licenciamiento. De ahí que cuando estamos hablando del pago de deuda hablamos casi por mitad de pago de capital más intereses y que los intereses, repito, no están incluidos en el balance primario.

 

Es importante recordar que el déficit fiscal es la suma del balance primario más el gasto de intereses. Desde una perspectiva de regla fiscal, ese mismo balance primario se puede descomponer entre un diferencial estructural de ingresos y gastos netos de intereses y rendimientos, el denominado balance primario neto estructural más los efectos cíclicos y las transacciones de única vez, que fue lo que teníamos en esta gráfica que muestra cómo está organizado el balance primario, el balance total es igual al balance primario neto estructural más componentes cíclicos, en el cual el ciclo económico es el crecimiento y el ciclo petrolero, más las transacciones de única vez más los rendimientos financieros menos los gastos de interés. Pero los gastos en interés están por fuera dl balance primario, nos vamos, es para el balance fiscal. Dado que el balance primario es usualmente deficitario, levemente superior, es común que el gasto en intereses se financie con nueva deuda. Esa es la implicación que tenemos.

 

Esta última pregunta, ¿cuál es el impacto en el crecimiento que podría producir la reducción del gasto estructural en 1.6 billones? el gasto en el año 2024 podría ser reducido en ese valor y se cumpliría la regla fiscal. Sin embargo, dada la presión en las fuentes de financiamiento y la materialización de algunas contingencias negativas en el comportamiento del recaudo, ajustar todo el efecto restante vía mayor déficit pone en riesgo la sostenibilidad fiscal. Dado esto, el Gobierno está recurriendo a reducciones de gasto de mayor magnitud para alcanzar las metas requeridas de déficit fiscal. A futuro el impacto de la sentencia perjudica la sostenibilidad fiscal, pues el menor gasto genera las afectaciones económicas descritas en el incidente, mientras que la mayor acumulación de déficit se traduce en más deuda, que en suma, con los efectos macroeconómicos, el menor gasto pone en riesgo la sostenibilidad fiscal.

 

Aquí, la pregunta es ¿a qué le recortamos en el gasto? y las posibilidades de recortar en los gastos inflexibles de funcionamiento es imposible. No podemos modular el sistema General de participaciones. De hecho, está en discusión cómo se podría hacer una reforma estructural del sistema general de Participaciones, es una reforma constitucional que va por dos periodos en el Congreso, que tiene que ver con cuál es el real escenario de descentralización al que aspira el país. Hasta ahora, todas las propuestas que han surgido, en lugar de reducir las transferencias de la nación a los territorios, lo que plantean es aumentar, obviamente con el respectivo traslado de competencias. Esa discusión está ahí todavía por desarrollar. Por lo pronto tenemos dos alternativas, una que dice que vamos al extremo de la autonomía regional y el extremo de la autonomía regional es que la región se quede con el recaudo del impuesto de renta y del IVA que se genere en la región y que no le traslade nada a ninguna otra región. Es decir, que la región sea totalmente autonómica. Eso es una discusión profundamente inequitativa con el resto del país, solamente, pocas regiones pueden generar, generan los ingresos y hoy la distribución de presupuesto lo que hace es una redistribución. Las regiones en el sistema general de participación, lo que tenemos es que las regiones que más aportan a la nación le entregan en la práctica a otros territorios lo que no pueden aportar. Esa discusión autonómica, hoy en la discusión de qué hacemos con la descentralización.

 

La otra discusión es la misión de descentralización y la misión de descentralización nos dice que tenemos que aportarles más a las regiones atrasadas, pero en mayor proporción, e incluso se ha dicho, tenemos que aportar sobre que no pensemos solo en las personas, sino que sobre las regiones de menor desarrollo. Pensemos en qué capacidad tienen de generar oxígeno, qué capacidad tienen de generar aire, de ponerle plata a mantener los árboles, la selva, porque ese es el futuro de la sostenibilidad ambiental. Hay discusiones ahí, todas estas conducen a el sistema general de participaciones va a ser menos inflexible, más inflexible de lo que aún es hoy. Esa es la discusión que tenemos sobre de dónde podemos hacerlo. Recortar en la inversión es recortar en transferencias ciudadanas o recortar en la construcción de infraestructura, la discusión de la infraestructura que necesita el país. Hoy, la discusión de infraestructura que necesite el país es estamos trabajando fuertemente con vigencias futuras, vigencias futuras que vienen de atrás, concentradas en carreteras, y que cuando uno mira si las carreteras están haciendo, el gran interrogante es que algunas no están andando.

 

Y entonces, la pregunta es ¿y esos recursos están metidos en esa carretera lo vamos a hacer cuando el país necesita financiar otras carreteras? Hoy necesitamos financiar la carretera Medellín - Quibdó, no hay plata. Hoy necesitamos financiar la carretera Santander de Quilichao- Pato hasta no hay. Hoy necesitamos financiar la carretera del Catatumbo. Entonces, hay otra, necesitamos financiar la carretera el Llano, tiene un contrato, en ese contrato hay un concesionario que financia con peajes, pero tiene 55 puntos críticos en los cuales el concesionario no responde. Le toca a la Nación responder, esos 55 puntos críticos requieren una inversión de $1,2 billones entre 2024 y el 2025. Esos son los temas a dónde recortamos.

 

Gracias, magistrados, y perdonen los datos que les he entregado últimamente.

 

Preguntas de magistrados primer eje temático

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Gracias, Doctor Ibáñez. Gracias, ministro. A ver, yo lo que oigo es como una descripción general de la situación macroeconómica, de las dificultades que tiene el Gobierno para pagar la deuda de, digamos que la regla fiscal no se desconfiguraría por el costo de la sentencia, pero que en cambio sí tendría impactos en la sostenibilidad fiscal que usted ha explicado que son dos cosas diferentes, pero lo que lo que yo no, digamos, encuentro claro es cómo se aísla de todo este panorama macroeconómico que nos ha pintado usted y que parece difícil, ¿cómo se aísla ahí el efecto de la sentencia? porque usted en algunos de los documentos que ha dado la corte ha dicho que, digamos, el efecto de la sentencia, o es lo que nos han hecho saber, significaría 2 puntos adicionales en la senda de endeudamiento.

 

Es decir, realmente, digamos, la pregunta es si este impacto puede considerarse grave, el impacto específico de la sentencia, porque hemos estado hablando desde las dificultades desde el entorno macroeconómico, pero la respuesta, digamos concreta a si el impacto de la sentencia es grave en la sostenibilidad fiscal, pues no, más o menos usted ha dicho que en la regla fiscal hay una parte que se absorbería, otra no, pero digamos, ¿cómo podemos saber los magistrados cómo aislar el efecto de la sentencia dentro de todo el escenario macroeconómico que usted nos presenta? Es como mi inquietud en este momento, después de todo lo que usted ha dicho, porque pues yo he aprendido mucho de economía y todo lo que usted ha dicho me ha resultado sumamente interesante, pero digamos, lo que nosotros necesitamos saber es exactamente el impacto de la sentencia y la gravedad de la misma.

 

Natalia Ángel Cabo, magistrada de la Corte Constitucional

 

Primero yo tengo que hacer una declaración de transparencia, yo salvé parcialmente el voto en esta sentencia porque consideré que la norma sí tenía problemas de inconstitucionalidad indudables y en eso pues acompañé la sentencia, pero me distancié de algunas consideraciones de la sentencia que no fueron escritas como obiter sino como regla de decisión. Primero señalar, y una de ellas también era una discusión sobre el impacto de las sentencias, pero este incidente de impacto fiscal pues tiene otras consideraciones y usted bien lo ha señalado, estamos hablando ya de una norma inexequible y de una solicitud para poder hacer ese cumplimiento, que es en realidad la naturaleza de este impacto. Pero yo tengo una pregunta relacionada, tengo varias, pero voy a hacerla relacionada con la pregunta de Cristina, porque lo que nosotros tenemos aquí que mirar es el impacto de la sentencia, específicamente de la sentencia en las finanzas públicas y usted hablaba de alternativas de corto plazo y yo quisiera que usted respondiera un argumento que señaló el demandante en relación con el impacto de la sentencia y básicamente él indicaba que en realidad el hecho de que se hubiera declarado inexequible la norma, pues en general generó unos mayores recaudos para el sector de hidrocarburos.

 

Entonces, a mí me gustaría si usted podría, ministro, aislar el impacto de la sentencia de otros elementos que inciden en las finanzas, por ejemplo, las mayores utilidades de Ecopetrol por la posibilidad de deducir las regalías, es decir, si ya no se deducen las regalías va a tener unos mayores ingresos, por ejemplo, Ecopetrol, y ese tipo de ingresos ¿cómo jugarían en el impacto de la decisión? Si yo tengo unos mayores ingresos del sector de hidrocarburos y en realidad una mayor contribución, eso como, como influiría entonces en el impacto de esta decisión a corto plazo, que es las alternativas que usted está buscando, no sé si se entiende.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Gracias Magistrado. Magistrada Cristina Pardo, yo no sé si la palabra sea grave, lo que nosotros estamos señalando es que dada la inexequibilidad de la norma, lo que se esperaba como unos ingresos permanentes ya no los vamos a tener, entonces va a ser un impacto permanente, el cual en el 2025 hacia adelante tendrá, tendremos que buscarle un reemplazo, pero en el 2023-24 no tenemos ese reemplazo. Es por eso la razón de la solicitud de incidente fiscal y es ¿qué hacemos para resolver el tema 23 y 24? Porque hacia adelante efectivamente esos ingresos no existirán, ya no los podremos tener ni planillados ni previstos, no van a existir y al no van a existir en adelante promedio $2 billones al año. El Gobierno tiene que buscar de dónde hay una fuente alternativa y lo tenemos que prever desde ahora al presupuesto del 2025, evidentemente, entonces es lo que hay y aquí en adelante no los vamos a tener y en el corto plazo 23 -24 lo que tenemos es una dificultad de inflexibilidad y por eso pedimos modular la sentencia.

 

Con respecto a lo que pregunta la magistrada Natalia Ángel, el tema es efectivamente Ecopetrol ha tenido unos años muy interesantes producto de las bonanzas petroleras y ese producto de las bolsas petroleras ha incidido a que Ecopetrol haya tenido ingresos extraordinarios año 2022y 2023, segundo mejor año, su mejor fue el 2023, el primer mejor año fue el 2022 y ambos fue con Petróleos por encima de $76USD el barril, pero además con un elemento que debe ser transparente ante la nación, ¿quién es el dueño del déficit del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles? Ecopetrol.

 

El déficit está planteado en términos de la diferencia entre el precio internacional y el precio interno en gasolina y en diésel. Cuando terminamos cerrando el 2022 con un déficit de 37 billones en el Fondo Estabilidad de Precios de los Combustibles, eso significó que esos 37 billones los recibió Ecopetrol y de ahí se trasladan a grandes dividendos y grandes utilidades. Entonces, Ecopetrol es el primer contribuyente de la nación que contribuye a la nación en tres fuentes Regalías, Dividendos e Impuesto Renta. Pero miren de dónde provienen sus ingresos, provienen del petróleo precio internacional, que es a lo que vende el precio petróleo y el exportador y a la venta de gasolina y de diésel en donde lo vende, se vende en el Mercado al Precio Interno y el Estado le cubre la diferencia en el Fondo de estabilización de precios de los combustibles. Pues claro, cuando uno va a mirar los estados financieros de Ecopetrol 2022, 2022 lo que tiene es un precio de petróleo alto, pero además que va a recibir, que recibió, recibió en el 2023 $37 billones por déficit de combustible.

 

Entonces, en la práctica esto es un casi un cruce de cuentas maestra entre Ecopetrol y la nación. En el 2023 quedó un déficit de 20 billones que se paga en el 24, eso lo va a recibir Ecopetrol, pero en sus cuentas ya tiene previsto que en el 23 tiene liquidado que la nación le dé 20 billones por el fondo de estabilización de precios de los combustibles. Entonces por eso el 2023 fue el segundo mejor año de ingresos de Ecopetrol. Es ahí lo que lo que tenemos en este caso, el país va a recibir en el año 24 las regalías, va a recibir el impuesto de retiro de dividendos y lo que vamos a tener es que, por la no deducibilidad, entonces va a tener un menor, una menor, menor ingreso por Impuesto de renta.

 

Juan Carlos Cortés González, magistrado de la Corte Constitucional

 

Gracias doctor Enrique, presidente, magistrados, sustanciadores, colegas, agradezco al señor ministro, al señor demandante de las ilustraciones que le han aportado a la sala y que están aportándole en esta audiencia.

 

Yo tengo una inquietud señor ministro, digamos relacionada con las exposiciones planteadas en los documentos y hoy usted nos alude y quiero pedirle me confirme si esa interpretación es correcta, que tenemos como dos hipótesis para sustentar el incidente. De un lado, lo ocurrido en el año 2023 frente al recaudo, digamos, de un impuesto que venía causándose bajo vigencia de una norma, durante la vigencia de la norma se toma una decisión judicial que la extrae del ordenamiento jurídico por inconstitucional, digamos, en el curso de la misma, lo cual plantea unos efectos, digamos, de temporalidad, digamos, en general. Y segundo componente, relacionado con lo que, si le entiendo bien ministro, sería una especie de inflexibilidad de corto plazo por decisión judicial en la medida en que en el año 2024 o para el año 2024 se presupuestó gastos, se presupuestaron gastos contra recursos de ese impuesto que estaba vigente, digamos, anteriormente previa la decisión judicial. Ahí me surge la inquietud porque esta situación sería difícil frente a otro tipo de contingencias que pudieran ocurrir, digamos económicas de reducción de ingresos, digamos, frente al futuro, porque en el 2024 estamos frente a temas de presupuesto, digamos habría un impacto de presupuestación.

 

Y lo otro escuché, también en la presentación usted nos aludía a que, de ese impacto por estos dos años de 6,7 billones, si le entendí mal, me corrige por favor, podrían ajustarse por deuda pública, inclusive con los tres 3.5 por ajustes del sector petrolero. ¿Es ello así? ¿Digamos, estaríamos hablando de un impacto de 1,6 frente a los 6.7 billones o entendí mal? Son esas inquietudes que quería quiero transmitirle. Gracias.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Gracias, magistrado. Efectivamente, usted da en el punto hay una temporalidad del 2023, que es la retención en la fuente ya recaudada y ya gastada. Eso es importante, recaudada y ya gastada porque fue incorporada en la edición presupuestal que se aprobó a mediados del año 23. En este momento lo tenemos que devolver, sin embargo, ya usó y en el 2024 lo que está planteado es que estos ingresos están previstos en el presupuesto que está aprobado el 2024 y que ya había sido aprobado antes de que saliera la sentencia. Entonces, cuando sale la sentencia lo que tenemos que buscar es por donde lo podemos lo podemos cubrir. Pero el presupuesto ya había sido aprobado antes de la sentencia. Entonces la discusión está en ese punto.

 

Usted dice efectivamente lo que nosotros hemos estimado es que podríamos cubrir 5.1 billones con deuda. Efectivamente, podríamos cubrir 5.2 billones con deuda y es lo que se ha planteado en el plan financiero como alternativa para resolver esta contingencia transitoria 2023-2024 pero al cubrir estos cinco 5.2 billones con deuda tiene implicaciones dobles. Primero, aumentamos el capital de deuda y segundo, nos incrementa en 0.6 billones los intereses anuales y eso termina convertido en 7 billones en un periodo determinado a lo largo del tiempo. Entonces, tenemos una senda que nos deja una huella permanente y seria en estabilidad financiera en materia de deuda.

 

Magistrada, yo no diría si la palabra es grave, pero las consecuencias son permanentes y sé porque hacia adelante tenemos que prever. ¿Qué pasa con la deuda? 1.6 serían previstos con un recorte del gasto, pero la pregunta con ese recorte del gasto es ¿a qué puedo recortar el gasto?

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Sí, a ver, esta pregunta pues está relacionada con el tema que estamos hablando, porque es que digamos, después de que se expidió el auto de 7 de mayo, que fue el último en el que se hacían unas preguntas, pues la corte recibió de la Asociación Colombiana de Petróleos y la Asociación de Minería unas respuestas en las que, unos comentarios en los que precisaban que, digamos, los saldos a favor que ellos obtendrían por concepto de la devolución de los anticipos que se pagaron en 2023, y pues esos saldos a favor no serían como de la cuantía que señala el Gobierno. Es decir, no serían todas esas cifras 5.6, 5.7 y más 1.6 billones lo que habría que devolver en el corto plazo. Ellos señalan que la Agencia Colombiana de Petróleos dice que serían del orden de 670.000 millones, no la Agencia Colombiana sino la Asociación Colombiana de Petróleos dice que son 67.0000 millones y la Asociación Colombiana de Minería dice que son 953.000 millones. Entonces, pues a nosotros nos parece que esas cifras son pequeñas, muy distintas de las que presenta el ministerio y pues quisiéramos oír su opinión o su explicación.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Esta información es base DIAN, fecha de consulta el 10 de mayo, lo que nos dice la Asociación de petróleos no incluye Ecopetrol. Al incluir Ecopetrol el saldo a favor es 2.2 billones y la minería el saldo a favor declarado es de $2.5 billones. También nos dice la DIAN que aquí están las cuatro primeras grandes empresas de los sectores minero energético.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Perdón, ministro, yo quisiera ahondar ahí en esa pregunta con todo respeto y tomo las cifras que nos han dado de manera textual estas entidades, que seguramente usted las ha revisado para la audiencia de hoy, porque son, es una información ya pública, de acuerdo con lo que solicitamos. Aquí dice, aunque los datos que usted pues ha trabajado hoy no se proyectaron en la presentación inicial, en estas notas que hemos venido recogiendo con todos los magistrados en la fecha, veo que el sector minero, dice usted, reportó saldos a favor por 2.5 billones y el sector de hidrocarburos de 2.2 billones. Es el punto de partida. En contraste, y es ahí donde quisiera precisar, la Asociación Colombiana de Minería informó que, de acuerdo, a su turno, con los reportes de las empresas correspondientes, el 90 % del carbón, el 100 % de níquel y el 100 % de la producción de oro a gran escala. De acuerdo con ello, el total de los saldos a favor asociados al incremento en las tarifas de autorretención en la fuente, sin tener en cuenta los anticipos, sería de 953.000 millones. La asociación señala que, aun así, a varias de esas empresas, o mejor, varias de esas empresas tuvieron saldos a pagar en la declaración de renta por valor de 607.000 millones, de modo que el balance de los saldos a favor a devolver a las empresas sería de $346.000 millones, y esa cifra por supuesto 306.000 millones, pues a distancia de los 2.2 billones de lo que usted nos reportó. Y yo quisiera que aquí nos explicara entonces esa diferencia entre los 346.000 billones que nos señala esta agravación y los 2.2 billones. Eso, por una parte.

 

En el mismo sentido, la ACP, a la que están afiliadas prácticamente todas las empresas del sector de hidrocarburos y gas, con excepción de Ecopetrol, claro está, reportó que sus afiliados tuvieron un total de saldos a pagar por el impuesto sobre la renta por 1.2 billones, ministro, y que los saldos a favor generados por esa compañía, por esas compañías en las declaraciones de renta por el año gravable 2023 fueron de cerca de apenas 670.000 millones. De ese saldo a favor se incluye un valor cercano igualmente a los 500.00 millones, ósea el 67 % del total reportado que corresponde a una de las compañías encuestadas. Ósea que, aquí se replican las diferencias, como usted lo acaba de ver en los dos casos, que fueron reportadas por los gremios y por el Gobierno sobre los saldos a devolver. Fíjense que hay unas enormes diferencias. Ahora, Ecopetrol es la compañía más grande del sector de hidrocarburos. por supuesto, y aquí hay que, como usted lo señaló hace un momentico, hay que diferenciar los conceptos por los cuales reporta Ecopetrol a la nación determinados ingresos regalías, que no van al Presupuesto General de la nación sino al presupuesto bienal de regalías las utilidades que van en lo que le corresponde a la nación por su participación en ella, que van como ingreso de capital del Presupuesto General de la nación y lo que iría por concepto de ingresos tributarios, que son ingresos corrientes, como usted bien lo señaló con esa explicación.

 

Entonces, aquí a mí sí me gustaría saber, cuál es justamente el impacto que tiene lo de Ecopetrol exactamente en ese punto. Y en ese punto, es importante saber de los 2.2 billones que usted indicó que se deberá devolver a las Compañías del Sector de Hidrocarburos, cuánto equivale lo que hay que devolver a favor de Ecopetrol e inclusive si usamos las cifras que nos presentan cada una de esas entidades, en este caso y en particular ACP, ¿cuánto es efectivamente lo que hay que devolverle a Ecopetrol? Quisiéramos tener ese dato porque no lo tenemos en estos momentos en las respuestas que usted nos ha encargado en el día de hoy.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Magistrado, con el debido respeto, esta es la información que nos entrega la DIAN. Quiero precisar algo simultáneamente, los saldos a favor reportados son 2.2 billones en hidrocarburos incluye Ecopetrol y 2,5 en el sector minero. Por reserva estadística y de contribuyentes. La Dian no me da nombres. Usted entenderá claramente que no puedo entonces darle el dato preciso de Ecopetrol, no lo tengo tampoco.

 

También nos entrega esta información la DIAN. El 79 % de estos 4.7 billones de saldos a favor corresponde a cuatro empresas, no sé cuáles son, mientras que el 20% corresponde a otras 76 empresas. Todas estas son grandes contribuyentes, todavía el resto de contribuyentes no ha declarado. Son solamente los grandes contribuyentes los que han entregado información. También, de estos grandes contribuyentes tenemos que hay otras empresas que tienen saldo a pagar, otras. Esas empresas que tienen saldo a pagar son en hidrocarburos 1,8 y en el sector minero 598.000. De tal manera que, en saldo a pagar otras empresas tienen 2.4 billones. No tengo el detalle y no se lo puedo dar a los magistrados, forma parte de la reserva estadística de la DIAN. La DIAN tampoco me lo ha entregado, y a pesar de que sea el Gobierno, entonces no, no le puedo dar el dato con precisión de Ecopetrol.

 

José Fernando Reyes Cuartas, magistrado de la Corte Constitucional

 

Gracias, doctor Ibáñez. Señor ministro, este es un tema complicado y difícil para los abogados es quizá más difícil si no tenemos experticia económica. Pero yo tengo claro aquí, a partir de, digamos, de lo que delimita la convocatoria a este incidente de impacto fiscal, y es que hay una sentencia que está ejecutoriada, que por ahora es inmodificable, eso lo tenemos claro. Segundo, el Gobierno alega la existencia de un impacto fiscal desfavorable que afecta su equilibrio financiero, etc. Y en esa medida, pues, para mí resulta más o menos, pues, posible preguntarle lo siguiente, esta demanda hacía curso, hacía tiempo, y estaba notificado el Gobierno de que existía la misma, luego entonces, en los cálculos y los balances, cuando se está laburando el presupuesto, tendría que haber algún grado de previsión sobre esto. La pregunta es ¿hubo alguna previsibilidad sobre los posibles impactos de esto?

 

Segunda cuestión, aquí se nos ha dicho que el impacto es del 0,66 % sobre el presupuesto general de la nación. ¿Usted considera que es grave una afectación que no llega al 1 % y por lo mismo se justifica la introducción de variaciones sobre el cumplimiento de esa sentencia? Porque hay que hacer otra claridad, aquí no estamos modulando la sentencia, modular la sentencia es cambiar los resolutivos. Aquí lo que vamos a es a discutir cómo es que usted puede cumplir mejor la sentencia, y cumplir mejor la sentencia es, por ejemplo, buscar, no buscando soluciones. La doctora Cristina creo que daba del clavo preguntando sobre efectos retroactivos y cosas de esas parecidas, y usted nos ha dicho aquí es que ya recabamos una plata y la gastamos luego, luego, a mí me parece difícil entender cómo es que logramos que se cumpla una sentencia, que es el propósito del incidente de impacto fiscal, más allá de que se logre su modulación.

 

Unas dos cuestiones finales que tienen que ver con datos que he tenido aquí y es que el propio Comité De La Regla Fiscal ha dicho que es posible a partir de ajustes en el gasto, entre otras cuestiones, lograr que el impacto de la sentencia pues sea de 0 o sea ninguno. Luego, entonces, está suficientemente previsto que el Gobierno esto lo calculó y en fin, y tengo un informe de la DIAN, a ver tengo un informe del recaudo de la Dian que nos dice que en 2023 recaudó un 3 % más en impuestos para garantizar la financiación de los programas sociales del estado. Luego, entonces uno se pregunta, de verdad, hay un impacto serio en el presupuesto que justifique que en un estado de derecho, una corte, toque una sentencia que se constituye en la garantía de esa forma de gobernarnos y de esa forma de ser en occidente, que es la existencia de un estado de derecho en el cual tenemos las reglas claras, es decir, las sentencias de las cortes se deben cumplir y su modulación tendría que tener razones muy fuertes y muy válidas que yo no encuentro, digo, dentro de mi escasa entendimiento de temas sofisticado de economía que usted maneja muy bien. Yo me pregunto al final, más como profano que como magistrado, ¿de verdad existe ese impacto?

 

Y entre otras cosas, no se ha calculado también que la afectación por la desconfianza en el sector de los hidrocarburos creada a partir de las políticas públicas de no exploración o de menos exploración o de no firmas de contratos ¿también no ha impactado? Luego, todas estas cuestiones son previsibles por el Gobierno y no tendrían por qué justificar que una corte toque una sentencia que se yergue en res judicata. Gracias.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Magistrado Reyes, nosotros nunca estamos pidiendo que ustedes modifiquen la sentencia, de ninguna manera, la sentencia la acatamos. Lo que estamos planteándole a la Corte es, modular la aplicación de la sentencia por las inflexibilidades que tenemos en el gasto público en los años 23- 24. 23 año ya fenecido, pero que en este momento implicaría devolver una plata que se recaudó en el 23. En el 24 la situación es esta aprobada en el Presupuesto, pero no la vamos a obtener, no se va a recaudar desde el presupuesto del 24, queda relativamente desfinanciado en estos puntos y donde se toca, en qué parte desfinanciaría el presupuesto, lo que nos encontramos es esencialmente en la inversión, es donde tendríamos que tener un impacto para la recuperación del crecimiento económico.

 

El Gobierno sabe de la demanda, sabe la sentencia, en la producción del presupuesto, siempre estuvo visible la posibilidad de la sentencia, del resultado no favorable para el Gobierno de la sentencia y desde entonces, se planteó qué hacemos en el plan financiero del 2024. De hecho, el plan financiero del 2024, está previendo que esto lo podríamos resolver con un incremento de deuda por 5.1%, recorte de gasto por una 1.6. Lo que estamos mostrando es que eso sigue teniendo implicaciones hacia adelante y lo que le estamos pidiendo a la Corte, Magistrado, es solo modulemos la aplicación de la sentencia de este periodo. Por eso hicimos una serie de propuestas, hay cuatro propuestas que podríamos mirar y examinar, que se trata simplemente, reconocer que el fallo existe, de reconocer que recaudamos una plata que tendríamos que devolver y que habría otra plata que no vamos a recaudar y que implica un desfinanciamiento del presupuesto del 2024 en esos rubros. Y que si lo vamos a ubicar dónde lo podemos tocar, nos toca obligatoriamente sustituirlo con deuda, con recorte de inversión.

 

Juan Carlos Cortés González, magistrado de la Corte Constitucional

Gracias, magistrado Ibáñez. No, ministro, muy preciso en relación con mi inquietud anterior, ¿cuánto fue lo recaudado en 2023? si tiene esa cifra o posteriormente poderla conocer y en ¿qué rubro se gastó, digamos, frente al capítulo 2023.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

De esta medida, lo que se calcula de recaudo de esta medida es 3.4 billones, $3.4 billones en 2023, que es equivalente a lo que pagaron de regalías multiplicado por la tarifa que le corresponde en el impuesto de renta. Es decir, eso fue pagado en regalías. Y por eso podemos calcularlo.

 

¿En qué se gastó? Magistrado, esto es de libre destinación, entonces tiene distinta distribución en el presupuesto, pero cuando se hizo la edición presupuestal, se incluyó lo que se esperaba de mayor recaudo, no solamente por esta medida, sino por otras que estaban incluidas en la reforma tributaria. Por eso, la adición presupuestal se aprobó por $17 billones, $16.9 billones, de los cuales 9 billones fueron destinados a inversión, 7.4 billones a financiamiento y medio billón se destinó a pago de deuda. Esa fue la distribución que se tuvo en esa adición presupuestal. Lo repito, allí no solamente está considerada esta medida, sino toda la reforma en conjunto.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Yo tengo una pregunta en relación con lo que usted afirmó hace un momento en respuesta al magistrado Reyes y específicamente, en relación con el 1.6, y hasta ahora hemos estado de acuerdo, usted lo ha dicho, tanto usted como el demandante, que en cumplimiento de la regla fiscal, y permítame que vuelva a ella, el impacto estimado sería de $6.7 billones por parte de la sentencia, los cuales se asumirían 3.6 billones que corresponden al ciclo petrolero y 1.5 billones se califican como transacción de única vez, de modo que solo, y ahí es donde vuelvo, 1.6 billones se reflejan en reducción de gastos. ¿Cierto? No le hemos formulado ninguna pregunta al demandante, pudiendo formularle alguna pregunta, pero en este punto concreto, el demandante señaló que dada esa distribución, decía él, no es cierto que por efecto la sentencia, el presupuesto de inversión se reduzca en 6.7 billones, pues, los recursos que iban a entrar como ciclo petrolero y al mismo tiempo, los provenientes de transacción de única vez no podía gastarse en el año 2024. Entonces, en ese punto, si quisiera recabar cuál es su respuesta a este argumento que presenta el señor demandante.

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Yo tengo otra inquietud que bien puede ser producto de mi ignorancia, a pesar de las explicaciones que ustedes ya han dado en algunos documentos que han llegado, pero esa pregunta tiene que ver con la inejecución presupuestal del Gobierno, porque, pues, entiendo perfectamente que hay unos gastos de funcionamiento que son, digamos, bastante inflexibles, incluso de inversión, como por ejemplo la inversión social, etc. Pero, digamos, yo pienso que si un Gobierno no ejecuta unos recursos y esos recursos no están comprometidos dentro de ningún proyecto y son recursos de inversión, no sé, en cualquier cosa, en infraestructura o lo que sea, pues si esos recursos no están comprometidos ¿por qué no vuelven al tesoro nacional? ¿Y por qué de todas maneras, pues habría que considerar que no son disponibles para otros objetos más adelante cuando no están comprometidos o no se han ejecutado? o ¿por qué se sumarían a otros recursos para el mismo objeto posteriormente? Es decir, no entiendo bien, ustedes han dado algunas explicaciones, pero concretamente sobre los recursos que no han sido comprometidos, no hay contratación, no hay compromisos de ninguna especie ¿por qué estos recursos no son disponibles en las vigencias siguientes?

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Dos temas entonces, magistrado. Primer tema, efectivamente nosotros buscamos en el Plan financiero una forma de distribuir este impacto, pero cualquiera que sea la forma en que se esté distribuyendo el impacto, lo que significa es que estamos influenciando la deuda o estamos reduciendo el gasto. En cualquiera de las dos circunstancias esto tiene un impacto hacia adelante en términos de cómo lo vamos a pagar. Si lo pagamos con deuda, en adelante tendremos que buscar un mecanismo de cómo pagamos esa deuda.

 

Magistrada, el presupuesto tiene tres componentes en su ejecución, son tres momentos. Primer momento, es el compromiso presupuestal. segundo momento es, cuando existe la recepción de un producto, un resultado, cualquier cosa de estas y entonces hay una obligación por pagar y la tercera, es el pago. En este punto el PAC actúa en ese tercer punto, el PAC se convierte en un elemento de dosificación del gasto. ¿Qué sucede con el gasto de funcionamiento? El gasto de funcionamiento en la práctica es de doceavas, entonces usted lo va causando todos los meses y entre el compromiso presupuestal, la obligación y el pago no hay mucha distancia. La distancia allí a lo sumo es mes y medio, dos meses, entre compromiso y pago. ¿En deuda? En deuda es automático, el momento en que está causado el compromiso de deuda hay que pagarla, si no entramos en default. Entonces eso tiene sus calendarios y compromisos. Nunca se ha hablado de que el país haya quedado en default, siempre se ha cumplido, incluso con el Fondo Monetario Internacional, que es la deuda de mayor impacto en los últimos tiempos. El primer pago de esta deuda se hizo en el mes de marzo de este año y el segundo lo tenemos que pagar ahora en el mes de julio, la segunda cuota, son ocho cuotas trimestrales en las cuales tuvimos esto. Ahí nunca hay diferencia entre el momento en que se causa y el momento que se paga.

 

En inversión estos tres momentos son importantes porque en inversión usted llega a comprometer el recurso estableciendo un contrato, una asignación de obra, cualquiera que sea la obra, o comprando red digital o adquiriendo cierto tipo de bienes y servicios que son considerados de inversión. Y el momento en que se compromete al momento en que se causa, hay un tiempo que puede ser mayor de tres, cuatro, cinco, seis meses, dependiendo de qué tipo de obra estamos hablando. Entonces, el tema es que usted compromete presupuestalmente, digamos en el mes de mayo, pero me va a causar la obligación en el mes de octubre o noviembre porque en ese momento me están entregando un resultado. La inversión tiene esa característica y no me está pidiendo que yo entregue anticipos, si se da la obligación, el compromiso presupuestal y el pago, si es si es inmediato, es un anticipo, eso está prohibido. Entonces, tenemos que esperar a que entreguen un resultado para causar un pago y el PAC termina diciéndome en qué momento lo pago. Entonces, en inversión tenemos un momento en que unas cosas se pagan en el periodo y otras se pagan en el periodo siguiente, quedan como reservas.

 

En la práctica el Gobierno nacional, eso ha pasado todos los Gobiernos, cada año está ejecutando dos presupuestos de inversión. Uno, el del periodo y otro el de periodos anteriores, en el cual hay compromisos que se tienen que ir pagando. Hay una fuerte presión en donde los primeros meses de cada año se están pagando cosas retrasadas, esa es la situación de inversión. Entonces uno no dice que no se. Ejecutó, en realidad lo que está esperando es el momento en que se causa, que la obra se termina en obra. En vías, perdónenme, vuelvo a vías, en vías, la obra se puede gastar, se puede durar en hacer seis, siete, ocho o diez años, se paga con vigencias futuras. Entonces se asignan al presupuesto todo lo que corresponde a cada año, nada más.

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Yo le pregunté por los recursos no comprometidos, o sea sobre los cuales no han versado contratos, por ejemplo, convenios de ninguna naturaleza, sobre lo no comprometido, porque supongo que la inejecución también tiene un componente de recursos no comprometidos que no, que no hay ninguna obligación a largo plazo ni a mediano de pagar nada, porque no se llegó a ese punto.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Y yo le agregaría doctora Cristina y le pediría el favor que usted nos traslada un tercer momento al PAC y yo quisiera tener claridad sobre el primer momento a partir de la aprobación del presupuesto, pero fundamentalmente, no a partir de la aprobación sino a partir del inicio de la vigencia de cada año fiscal, lo que tenemos es una disponibilidad presupuestal que se aplica con el CDP y a su turno, un segundo momento lo tenemos que mirar es a partir del PAC, ¿cierto? Tanto para gastos de funcionamiento como gastos de inversión, que es el momento en que podemos, dependiendo del PAC, comprometer a asumir determinadas obligaciones. Distinto es el momento de hacer el pago que se hace con base en el registro presupuestal y no con base en el PAC. Pues ahí me perdí, usted cuando identifica el tercer momento del pago, justamente con el registro presupuestal de una obligación contractual o contenida en un acto administrativo, cuando quiera que el asunto está más atrás que es el plan anual mensualizado en caja, está en el PAC. y la pregunta de la doctora Cristina va en función del primer momento y seguramente en función de parte del segundo momento cuando aún ni siquiera se han comprometido los recursos a pesar de haber PAC.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

En la organización del presupuesto hay una figura que se llama pérdidas de apropiación, es ese que usted dice no está comprometido, ese entra en el presupuesto siguiente con destinación general, no vuelve a la misma entidad, no vuelve al mismo objeto, pero se utiliza en la organización del presupuesto. Magistrado, el tema es, usted cuando compromete el presupuesto, tiene un certificado disponibilidad presupuestal, digamos que es un tema de inversión y a los cuatro o seis meses le están entregando un resultado, un documento, supongamos que sea un documento y contra eso le están entregando una cuenta de cobro, esa es una obligación, esa obligación es la que entra al proceso de asignación del PAC, de que el PAC le diga si tiene disponibilidad de tesorería para pagar o no. Entonces, ese es el momento en donde el PAC, por decirlo así, hace racionamiento de recursos y hay disponibilidad de caja, le paga inmediatamente o le dice le pago en 8 días o en 15 días o en algunos casos le pago el año entrante. Esa es la situación.

 

Antonio José Lizarazo Ocampo, magistrado de la Corte Constitucional

 

Yo quisiera insistir, ministro, en la pregunta de la doctora Cristina, porque es que en todo caso yo no he logrado, digamos, encontrar ahí una respuesta. Tengo entendido que, en el presupuesto de ejecución del año 2023, según información del Observatorio Fiscal de la Universidad Javeriana, fue el menor. Concreto, de los 83,3 billones para inversión, durante el año 23, el Gobierno sólo ejecutó 59, 4 billones, lo que representa el 71 %. Entonces, digamos, yo entiendo que la pregunta de la doctora Cristina está orientada a identificar, por qué si no se ejecutó el 100 % de lo presupuestado, entonces, digamos, lo que tienen que devolver por qué tiene que ser con recursos nuevos, diferentes a los que en el mismo año 2023 no fueron ejecutados.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Magistrado, hay una discusión fuerte sobre a qué llamamos ejecución en inversión, si la llamamos a compromiso o la llamamos a pago. Hay una insistencia en el Congreso de que la ejecución es pago. Es decir, cuando ya pasó por PAC. Entonces, cuando está ese tipo de informes, se están refiriendo es a ejecución como pago, no como compromiso. Y cuando uno se encuentra con eso, se encuentra simultáneamente con el hecho de que se alcanzó a pagar, no tengo los datos aquí precisos, pero quedaron en reservas cerca de 30 billones para pagar este año, y de esos 30 billones que quedaron en reservas para pagar este año, ya se ha pagado más de la mitad. Es decir, que son efectivamente compromisos que poco a poco fueron apareciendo las cuentas de cobro, los pagos. Y de lo que sí nos hemos cuidado en el Gobierno es primero, no hacer anticipos, y Segundo, de que efectivamente el pago se esté haciendo contra un avance real y efectivo de la obra. ¿Por qué esa discusión? Porque encontramos que cuando en el PIB nos dijeron el sector de obras civiles es el que está más caído, la pregunta es, pero si el Gobierno entregó la plata, entregó los recursos porque la obra no avanza, y entonces lo que dijimos es, sólo podemos entregar esa plata en el momento en que nos garanticen efectivamente la obra esté avanzando.

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Ministro, yo tengo entendido que el presupuesto de inversión más o menos como el 10 % no se comprometió del año pasado, eso más o menos qué cifra corresponde Exactamente.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

El año pasado tuvimos un presupuesto de inversión de 80, ya le confirmo.

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Si quiere lo contestamos después en el próximo segmento.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Si tienen los datos ahora o en el próximo segmento. Hacemos una pausa, además por razones humanitarias.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Listo, entonces. Para ser más preciso la respuesta.

 

C) Segundo eje temático: Los planes concretos para el cumplimiento de la Sentencia C- 489 de 2023

 

1. Teniendo en cuenta que las alternativas A y B propuestas por el Gobierno implican conservar el recaudo de 2023 y validar el recaudo de 2024 correspondiente a la prohibición de deducibilidad de las regalías, pese a que la norma que la preveía fue declarada inexequible, ¿qué razones permiten al ministerio defender estas alternativas?

 

2. ¿Las alternativas C y D propuestas para el cumplimiento de la sentencia contemplan el reconocimiento de algún tipo de interés o de corrección monetaria para los contribuyentes acreedores de las devoluciones?

 

3. ¿Cuál es el impacto económico que las alternativas C y D podrían generar a los contribuyentes en cuanto a costos de oportunidad o depreciación de los recursos cuya devolución se propone pagar en cuotas anuales hasta 2028?

 

4. En el evento en que las alternativas C y D no prevean el reconocimiento de la inflación o de algún tipo de interés de plazo en favor de los contribuyentes cuyas devoluciones serán pagadas por cuotas anuales hasta 2028, ¿cuáles son las razones por las cuales el gobierno estima que los particulares deben asumir los costos de oportunidad del aplazamiento solicitado?

 

5. ¿El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tenía alguna previsión de riesgo sobre la eventual declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022?

 

6. ¿Es posible que las medidas planteadas para solventar los impactos económicos del fallo se suscriban al rubro que no encuentra respaldo en la Regla Fiscal (1,6 billones)? Es decir, ¿es posible que los remedios constitucionales para el incidente de impacto fiscal se suscriban al valor de 1,6 billones para aliviar la carga sobre el gasto estructural?

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Gracias, magistrado. Empiezo con responderle, magistrada Cristina.

 

La inversión proyectada del presupuesto de inversión proyectado para el 2023 fueron $83 billones. Se comprometieron 75 billones efectivamente, entra como pérdidas de apropiación 8 billones, esas pérdidas de apropiación fueron ya incorporadas en el Presupuesto del 2024, no a los mismos destinatarios, porque quien los tenía los perdió. Eso es un trámite normal en la organización de los presupuestos. Todos los Gobiernos anteriores hicieron lo mismo. Nunca un Gobierno, y esto no es excusa, ha ejecutado totalmente los presupuestos. Nadie ejecuta el 100 % los presupuestos, siempre ha habido una parte no ejecutada del presupuesto, termina siendo una pérdida presupuestal, una pérdida de apropiación que se incorpora en los presupuestos de los años siguientes, con una regla de juego, el que no tenía, lo perdió y al entrar al nuevo presupuesto tiene otra instrucción, es probable que llegue a lo mismo, pero esa es la regla de juego.

 

La primera pregunta, evidentemente la solicitud de diferir los efectos del fallo obedecen a criterios de preservar el principio de planeación y el criterio sostenibilidad fiscal, solicitando, no que la corte teje a un lado la sentencia, sino que simplemente en el incidente fiscal nos permita asimilar ¿qué es lo que pasa con los años 2023 y 24? solicitando que la decisión adaptada entre a regir en un momento posterior, pues se observa que ha sido la propia Corte Constitucional la que en casos análogos ha entendido que no existe un menoscabo de restricción en el alcance de los derechos, así como en su efectiva protección, por el hecho de que se module en el tiempo la producción de efectos de la edición adoptada. Es simplemente que la solicitud de impacto fiscal es, modulemos cómo se aplica frente al hecho de que el 2023 ya se recaudó y se gastó y al 2024, está previsto en el presupuesto y ya no lo vamos a recaudar y nos toca reemplazarlo con mecanismo de deuda u otro mecanismo.

 

Segunda pregunta, las alternativas contemplan de algún tipo de interés o corrección monetaria. En las referidas alternativas se contempla realizar la actualización de los recursos, empleando para ello la UVT, Unidad de valor tributario. Lo anterior considerando esta es la medida de valor que permite ajustar los valores contenidos en las disposiciones relativas a los impuestos y obligaciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según lo dispuesto en el artículo 868 del Estatuto Tributario y permite mantener el poder adquisitivo de los recursos para los contribuyentes, es decir, es indexado al UVT.

 

Tercera pregunta, ¿cuál es el impacto que podría generar en los contribuyentes como el costo de oportunidad? Mantener el valor del dinero en el tiempo a través de la UVT permite mitigar los efectos sobre los contribuyentes de la aceptación del incidente de impacto fiscal. Tendrían indexado por UVT el monto que ha sido entregado en retención en la fuente. La decisión permitiría mitigar los efectos de la sentencia sobre las finanzas públicas alcanzando un balance del impacto económico entre contribuyentes y Gobierno, sin dejar de reconocer la inexequibilidad de la medida. Esa no tiene discusión.

 

Cuarta pregunta, ya está, lo vamos a hacer con la UVT.

 

Quinta pregunta, ¿el ministerio tenía alguna previsión de riesgo para la eventual declaratoria de inconstitucionalidad? y tenemos que en el marco fiscal de mediano plazo del 23 ya se menciona en el balance de riesgos, entre los factores que podrían afectar negativamente el déficit fiscal y la deuda pública, están aquellas decisiones relacionadas con la exequibilidad de las disposiciones contenidas en la ley 2277 del 2022. Eso ya estaba previsto en el marco fiscal de mediano plazo y en el escenario central proyectado del marco fiscal de mediano plazo del 2023, utilizado para construir el presupuesto general del 2024, incluye dichos recursos, considerando que dichos recursos estaban a ese momento como una expectativa cierta, considerando que este proyecto, a partir de las normativas vigentes para el momento de construcción del escenario, bajo esta misma lógica del plan financiero del 2024, ya no considera como ingresos estos recursos, es decir, ya se asimila la sentencia.

 

Última pregunta, ¿Es posible que las medidas para solventar los impactos económicos del fallo en los remedios constitucionales para el incidente plazo fiscal se suscriban al valor de 1.6 billones para aliviar la carga sobre el gasto estructural? Esto generaría una situación de tratamiento diferencial, porque los 1.6 billones son exclusivamente del sector minero, no incluido el sector petrolero. El impacto que se tiene con el sector petrolero está incluido dentro del ciclo petrolero y por lo tanto, estaba previsto en otro lado, pero estos 1.6 billones son lo que no se recaudaría en el 2024 del sector minero. En ese sentido, el sector petrolero tendría un tratamiento aquí diferencial sin que exista un sustento claro para que haya tratamiento diferencial.

 

Esta propuesta, por demás, no mitiga el impacto fiscal que asciende a 6.7 billones, donde 5.1 tendría que asumirse como deuda y 1.6 billones afectarían el nivel de gasto en su conjunto los riesgos que nos genera en la sostenibilidad fiscal, que siguen siendo serios y hacia adelante en términos de que efectivamente nos toca prever que después del 2025 estos recursos ya no se pueden prever y hay que buscar uno por otro lado, pero que estos 2023 2024, que son los que estamos pidiendo mitigar en el incidente fiscal, van a ser compensados con deuda o con menor gasto de inversión. Gracias.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Doctora Cristina. Perdón, yo aquí con su venia doctora Cristina. Sí que vuelvo a recabar de usted una pregunta, una respuesta a una pregunta que formule con anterioridad y que usted no me la contestado. Respetuosamente se la vuelvo a formular. Usted señala a partir de la primera intervención que, hay unos 80 billones que finalmente fueron comprometidos y que hay una suma que finalmente no se comprometió que puede oscilar apenas 8 billones. Punto número.

 

Punto número dos, insiste y para esos efectos eso lo tenemos claro todos, que hay un efecto de 6.7. Por ahora, de acuerdo con todos los análisis que podrían asumirse 1.6 con gastos de funcionamiento si se hubiera que recortar ese punto o 5.1 con endeudamiento, eso es lo que a 6.7. Pero vuelvo a la pregunta, si no se hubiera expedido el decreto 261 del 2023, el recaudo por anticipos hubiera sido apenas de 6.9. Creo que quisiera recabar si eso es cierto o no. Y con el decreto, usted mismo lo señaló, subimos a 13.4 billones, es decir, que hubo un recaudo por encima de 6.5. Si eso es así, si ese decreto no se hubiera expedido, entonces tendríamos en este momento apenas una diferencia de 200.000 millones.

 

Punto dos, si eso es así, vuelvo a preguntarle ministro, ¿la sentencia, esta sentencia C -489, fue la que produjo ese impacto fiscal o fue el decreto? Porque es el decreto como usted nos ha dicho que generó un mayor aumento, que se gastó según la apropiación que se hizo de esos recursos que fueron recaudados y que hoy en día no se pueden devolver porque ya se gastaron. Si no se hubieran recaudado, porque el decreto no se hubiera expedido, usted hoy no tendría que devolverlos, porque en ese sentido, pues no se habrían incorporado al presupuesto, ni si hubieran recibido, ni si hubieran ganado. Entonces, ahí yo le pido el favor que nos responda. ¿Es posible que el efecto se pueda deducir de la expedición del decreto y no de la sentencia?

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Magistrado, el presupuesto de inversión del 2023 tuvo dos momentos. Un momento, la expedición del presupuesto al final del 2022, en donde la inversión quedó en aproximadamente $76 billones y un segundo momento, en la adición presupuestal, en la cual se aumentó, se incrementó en 9 billones el presupuesto de inversión para quedar en los 83 billones de lo que les comenté ahorita. Esa adición finalmente se hace efectiva a mitad de año, es decir, las entidades ejecutoras tuvieron solo seis meses para completar esa ejecución. Para la adición presupuestal respecto a lo que usted nos está preguntando, se expidió el decreto para cambiar las condiciones de la retención en la fuente, pero en atención a que la reforma tributaria había sido aprobada a finales del 2022 y la retención en la fuente lo que hacía era acogerse a las nuevas medidas de la reforma tributaria para garantizar que efectivamente los contribuyentes tuvieran un acceso por retención y no, que tuvieran que esperar a que cumplir el periodo para que la reforma se hiciera efectiva.

 

Entonces, este decreto lo que hace es simplemente ajustarse a las nuevas medidas de la reforma tributaria y por eso la retención cambia. Antes de ese decreto, si no se hubiera tenido ese decreto, se había recaudado 6.9 billones. Después del decreto se recaudaron 13. 4, 6.5 adicionales. Esos 6. 5 adicionales incluyen lo que se preveía por la nueva civilidad de las regalías, lo que se preveía por la sobretasa, lo que se preveía para el resto del conjunto de la reforma tributaria en términos de personas naturales y personas jurídicas. Entonces, este decreto ajusta la retención en la fuente. Al ajustar la retención la fuente lo único que hace es decir a los contribuyentes, mire, con estas nuevas normas, las nuevas medidas de la reforma tributaria, usted tendrá que pagar en el futuro esto. Lo puede hacer con la retención en la fuente y después cuando se liquide establecer el saldo a pagar o el saldo a favor, después. Entonces no es el decreto. El decreto lo único que hace es garantizar que efectivamente la reforma tributaria se puede implementar y lleguen recursos y con esos recursos, se pudo aprobar la adición presupuestal.

 

Entonces, en esa adición presupuestal, repito, se adicionaron 9 billones, lo que uno terminaría encontrándose, magistrado, es que al final la inversión prevista fue de 83 billones y por pérdidas de apropiación solo se ejecutaron de manera efectiva 75 billones. Esos 8 billones que no se comprometieron terminaron entrando como pérdidas de apropiación y están previstos en el presupuesto del 2024.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Para formularle otra pregunta, ministro, en este punto, en la demanda inicialmente se indicó de este proceso y ahora lo reitera el actor en este incidente, indicó a la Corte que los costos de producción en minería para la vigencia fiscal del año 2023 hacen que el impuesto sobre la renta con la prohibición de la deducibilidad de las regalías tenga efectos confiscatorios para esa vigencia. La sentencia 489 se refirió al tema y entonces dijo efectivamente aquí hay un problema que genera una confiscación. Mi pregunta es ¿cómo es que el diferimiento de los efectos de esta sentencia, tal y como usted lo propone, pese a que la norma fue declarada inexequible, no vulneraría los derechos de los contribuyentes de acuerdo con la prohibición que está en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución que dice que el incidente impacto fiscal en ningún caso puede afectar los derechos fundamentales? ¿Qué opinión le merece este comentario?

 

 

 

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

Magistrado, efectivamente, ahí está el asunto de la solicitud del incidente fiscal. Se trata de sostener la sentencia, de implementarla, de ejecutarla, pero de modular si lo que ya está causado se queda causado y se ejecute a partir del momento en que sale la sentencia. Entonces, esa es la solicitud para examinar lo que tenemos de dificultades con respecto a lo recaudado en el 2023.

 

Cristina Pardo Schlesinger, magistrada de la Corte Constitucional

 

Ministro, a ver, usted nos informa que, digamos, las alternativas que implican diferimiento o pago en unas cuotas en años posteriores se reconocerían en UVT Unidades de valor tributario. Hasta donde yo entiendo, pues la Unidad de Valor tributario digamos, mantiene la capacidad adquisitiva del dinero, pero no sé si cubre el costo de no disponibilidad del dinero mismo, es decir, si esta parte que correspondería como tal vez a los intereses, pues de verdad está reconocida en la Unidad de Valor Tributario o no. Porque yo entiendo la unidad de Valor Tributario algo parecido como a la UVR, algo así, pero no sé si ahí se involucra realmente el costo de no disponibilidad del dinero. Esa sería mi primera pregunta.

 

Y la segunda que tengo que hacerle tiene que ver con las razones por las cuales se adoptó la sentencia. Una de ellas, digamos, tenía que ver con la vulneración del principio de igualdad entre quienes pagaban las regalías en dinero y quien las pagaban en especie, en perjuicio de los que las pagaban en dinero. Durante el transcurso de este incidente hemos recibido información, por ejemplo, de la Asociación Colombiana de Minería, que nos dice que el diferimiento de la sentencia para 2023 implicaría que quienes pagan regalías en dinero asumirían el 86 % de ese diferimiento, mientras que quienes pagan en especie asumirían solo el 14 %. Y para ese mismo impacto para 2024 sería del 80 % y el 20 % respectivamente. Ósea, el 80 % para quienes las pagan en dinero y el 20 % para quienes las pagan en especie. En ese sentido, pues entonces las alternativas c y d que usted nos ha propuesto, que implican diferir los efectos de la sentencia a una vigencia fiscal y disponer que el mayor valor de los impuestos se reconozca como descuento en cuotas iguales en los años gravables posteriores, en qué medida esto no menoscaba el derecho a la igualdad de quienes pagan regalías en dinero y quienes pagan en especies.

 

Son esas dos mis preguntas. La primera referida a qué es lo que cubre realmente la UVT y la segunda, a si las alternativas C y D pues no mantienen como una vulneración al derecho a la igualdad.

 

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público

 

La UVT crece por la inflación, realmente conserva el poder adquisitivo del dinero, llega hasta ahí. Cuando usted me pregunta sobre el impacto de diferirlo para los dos sectores, yo me encuentro con que en realidad al sector petrolero es el que paga mayormente la especie, esto es 3.6 billones, y para el sector minero, que es el que generalmente paga en dinero, es 3.1 billones, que están distribuidos entre lo que entregó por retenciones en la fuente 2023, que fue 1.5 billones, y lo que no vamos a recoger en el 2024, que es 1.6. Entonces, ambos están más o menos proporcionados.

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

Creo que no tenemos, no sé, le pregunto a los demás honorables magistrados si tienen alguna pregunta que formular. ¿No? Entonces creo que no sé si simplemente para, o se ha pedido el uso de la palabra antes. Aprovechando que tenemos un tiempo, ministro, si lo acepta, podemos atender una especie de pregunta que usted va a formular, señor doctor Carlos Osorio.

 

Carlos Edward Osorio Aguiar, demandante dentro del expediente D-15.097

 

Sí señor magistrado, muchas gracias. Es que en el mismo sentido del doctor Lizarazo, frente a algunos temas, aquí el doctor Lizarazo lo dijo, encontrar una respuesta frente a muchas de las preguntas que se hicieron, honorables magistrados, yo tampoco logré encontrar respuestas. Es una oportunidad de oro que tenemos en esta audiencia para este propósito. A mí no me quedó claro, por ejemplo, honorable magistrado Ibáñez, cómo es eso de que no pueden dar las cifras de Ecopetrol, que son unas cifras públicas, y máxime cuando, por ejemplo, el señor ministro hace parte de la junta directiva. Por otro lado, me llamó poderosamente la atención, y yo sobre eso con la venida de ustedes, magistrados, quisiera que le preguntaran al señor ministro de Hacienda, si el momento en el que se expide la sentencia es 16 de noviembre de 2023 y en ese momento, honorable magistrado Ibáñez, no ha sido sancionado el Presupuesto General de la Nación, que en su momento lo fue con la ley 2342, un mes después, el 15 de diciembre. Allí habían tenido un espacio extraordinario para tomar algunos ajustes, incluso objetando el presupuesto ante nosotros, el Congreso de la República.

 

Y, me llama también la atención, señor magistrado Ibáñez y magistrados todos, esta Honorable Corte Constitucional, en lo relacionado con la inejecución que aquí planteaban. Entonces, le dicen al Congreso que van a hacer una adición presupuestal por 8 billones, pero esos 8 billones no los ejecutan y en el 2024 esos recursos los tiene el Gobierno y no están presupuestados, no hacen parte de los 502.6 billones que nosotros en el Congreso le aprobamos, son unos recursos adicionales. Entonces yo quisiera, pues con el mayor de los respetos, si ustedes tienen a bien, honorables magistrados, llamar la atención sobre estos aspectos. Puntualizando en algo, el acto legislativo que fue de julio primero, que reformó la Constitución para incorporar el principio de sostenibilidad fiscal y la ley 1473, que es la de la regla, expedida cinco días después. Nosotros tramitamos en su momento en la comisión primera de la Cámara paralelamente el acto legislativo y el proyecto de ley, claramente están atados, y el artículo primero de la ley 1473 ata la regla al principio de sostenibilidad, contrario a lo que aquí ha expresado. Ese es el mecanismo objetivo por excelencia, como lo ha dicho la Corte en múltiples sentencias y en el único incidente que hay como antecedente, honorable magistrado. Muchas gracias.

 

 

 

Jorge Enrique Ibáñez Najar, magistrado de la Corte Constitucional

 

En relación con la primera observación, nosotros vamos a formular concretamente una pregunta al término de esta audiencia de manera formal a Ecopetrol y a la Dian. Entendemos que el señor ministro no tenía posibilidad de responder esa pregunta, menos en una audiencia pública. Entonces, sobre esa base, con mucho gusto nosotros ya habíamos pensado en tomar una determinación al respecto para recabar esa información oficial, de manera tal que, podamos contar con ella en el expediente y que nos sirva como insumo para tomar una determinación. En relación con las otras observaciones que usted señala, yo más bien le pido por favor al ministro de Hacienda que tome nota de eso que usted ha notado, que ha señalado, que lo dejamos como una constancia suya para que no quede como una interrogatorio al ministro, pero con el ruego al señor ministro, por favor, se lo digo con absoluto respeto y creo que con eso coincidimos con la doctora Cristina Pardo, los dos somos ponentes, en este caso, sustanciadores de este de este trámite y seremos los ponentes luego de la decisión que llevemos a consideración de nuestros compañeros en la sala plena. Pero queríamos recabar hoy una información muy concreta a partir de las preguntas que formulamos y no hemos obtenido una información concreta.

 

Creo que hemos tenido una información muy general de la situación económica del país en los últimos años y de alguna serie de problemas y quisiéramos recabar de usted, de parte suya, que por lo menos por escrito dentro de los dos días siguientes contados a partir de este momento que vamos a dar por terminada esta audiencia que ha sido convocada, tenga usted la oportunidad de repasar las preguntas que hemos formulado todos los que hemos estado en esta mesa de cara a contestar de manera concreta, de manera concreta, cuál es definitivamente el impacto de esta sentencia C- 489 del año 23 en las finanzas públicas y de manera puntual, si efectivamente sí o no, esto afecta seriamente la sostenibilidad fiscal.

 

Voy a poner un ejemplo. Usted nos ha hecho mucho énfasis en relación con el impacto que la pandemia generó a partir de la ruptura de la regla fiscal que obligó inclusive a que se expidiera un decreto por parte del Gobierno y que la Corte Constitucional lo revisó en el año 2020 para cambiar la regla fiscal y por eso, una cosa fue la regla fiscal vieja y otra cosa es la regla fiscal de actuar actual. Pero una cosa fue el impacto de la pandemia en relación con la regla fiscal y otra cosa es el impacto de esta sentencia en relación con la regla fiscal.

 

Y yo sí quisiera tener una respuesta muy concreta sobre el particular. En relación con la regla fiscal ¿cuál es el efecto de esta sentencia? si es que ese efecto se produce o no, porque yo todavía no encuentro una respuesta en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público si hay una afectación seria, sí o no, sobre el principio de sostenible, sobre la sostenibilidad fiscal, pero como no la tenemos todavía para mejor proceder y con el objeto de recabar esa información, pues simplemente le solicito con todo respeto, señor ministro, que entre los dos días siguientes contados a partir de la terminación de esta audiencia y en la medida en que estamos trabajando con unos traslados de una información que hemos recibido, mientras se surten esos traslados, mientras recaudamos la información de la DIAN y de Ecopetrol, usted nos responda de manera más concreta a esas preguntas sobre las cuales seguramente ustedes han tomado atenta nota.

 

 Y, con esa con esa observación, entonces quiero darle las gracias a usted, señor ministro y a su equipo, a usted, señor doctor Osorio, por su intervención, a todos los que han intervenido, han estado participando en esta audiencia, comenzando por nuestros compañeros de la Corte, el señor presidente de la Corporación, doctor José Fernando Reyes, a los magistrados que han podido intervenir y han formulado sus preguntas y han recabado la información, a todos los presentes y a la audiencia que nos ha seguido a través de los medios habilitados para tal efecto.

 

De esta manera, siendo las 12:35 p.m. de hoy 14 de mayo del año 2024, damos por concluida esta audiencia pública en los términos que fue convocada y con esos respetuosos requerimientos que le hemos hecho al señor ministro de Hacienda y Crédito Público. Muchas gracias.

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

 AUTO 948/24

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me motivaron a salvar el voto respecto del Auto 948 de 2024. En concreto, me aparté de la decisión de negar la solicitud planteada en el incidente de impacto fiscal por el ministro de Hacienda y Crédito Público y de las razones que la sustentaban. Lo anterior, porque desde mi salvamento de voto a la Sentencia C-489 de 2023 advertí sobre los efectos fiscales de la decisión de inexequibilidad. Además, en el presente trámite de incidente de impacto fiscal, contrario a la postura mayoritaria, se acreditó una afectación seria de la sostenibilidad fiscal.

 

Enseguida presento las razones que sustentan mi postura. En primer lugar, reiteraré mi postura sobre el impacto en las finanzas públicas de la decisión contenida en la Sentencia C-489 de 2023. Luego, expondré los argumentos que me separan de la dogmática mayoritaria contenida en la providencia que negó el incidente de impacto fiscal y, finalmente, indicaré las razones por las que considero que la afectación seria a la sostenibilidad fiscal estaba acreditada. 

 

Mi postura disidente respecto de la Sentencia C-489 de 2023

 

1.                 En mi salvamento de voto respecto de la Sentencia C-489 de 2023 advertí sobre el impacto fiscal de esa decisión. Por tal razón, insistí en la necesidad de aplicar un esquema de modulación en el tiempo (diferimiento) o de adoptar una decisión de exequibilidad condicionada en el fallo (remedio constitucional más apropiado frente a los cargos que finalmente fueron resueltos). Lo anterior, en consideración al alcance estratégico que se planteó en la reforma tributaria de 2022 para la medida declarada inexequible y por el efecto desestabilizador en los ingresos planeados para las finanzas públicas, luego de la decisión.

 

Diferencias dogmáticas con las consideraciones del auto

 

2.                 La definición del criterio de sostenibilidad fiscal como expresión de la regla fiscal. A mi juicio, la argumentación de la postura mayoritaria presenta las siguientes dificultades:

 

-                     No existe una definición constitucional, legal y ni siquiera hay consenso doctrinario sobre el alcance de sostenibilidad fiscal a efectos de decidir el incidente de impacto fiscal. De esta manera, no hay referente constitucional, legal, doctrinario o jurisprudencial para entenderla exclusivamente como expresión del concepto de regla fiscal.

 

-                     El Auto 233 de 2016 indicó que la Constitución define expresamente a la sostenibilidad fiscal como un “instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho”. En todo caso, como se advirtió en el Auto 531 de 2015, la Carta Política establece que el incidente está contemplado no para impedir o contrarrestar cualquier clase de impacto, sino única y estrictamente aquél que tiene la capacidad de generar “alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal”. No existe en la Constitución ni en la ley una definición sobre el particular, ni tampoco se brindan elementos de juicio para deducir cuándo son “serias” las alteraciones que se presentan. Incluso, el artículo 12 de la Ley 1695 de 2013, al referirse al alcance de la decisión, tan sólo dispone que: “(…) [la Alta Corte] (…) decidirá por mayoría de sus miembros si procede a modular, modificar o diferir los efectos [de la providencia sometida a IIF], sin que pued[a] cambiar el sentido del fallo, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal”.

 

-                     La Sentencia C-322 de 2021 expresó que la doctrina económica reconoce que no existe un concepto unívoco de la sostenibilidad fiscal. Sin embargo, las diferentes definiciones coinciden en que se refiere a “una herramienta necesaria para que los Estados mantengan una disciplina económica que evite la configuración o extensión en el tiempo de hipótesis de déficit fiscal, que pongan en riesgo la estabilidad de las finanzas públicas, así como la garantía de los objetivos sociales a su cargo”. La sostenibilidad responde, de esta manera, a la necesidad de “regularizar la brecha existente entre los ingresos y gastos de una economía, cuando la misma pueda afectar la salud financiera del Estado y el cumplimiento de las obligaciones que le asisten con miras a garantizar la efectividad de los principios y derechos previstos en la Constitución”.

 

De igual forma, la providencia en mención reiteró que la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de carácter exclusivamente instrumental y enfocado hacia la realización de los fines del Estado Social de Derecho. Su materialización por parte del legislador exige, por ejemplo, que debe mantener “el gasto a mediano o largo plazo para financiar los costos que supone la emisión de nueva deuda y para reducir el déficit fiscal, permitiendo realizar proyecciones y estimaciones macroeconómicas y establecer estrategias como ocurre con el marco fiscal de mediano plazo”. Por su parte, el ejecutivo debe formular políticas “que puedan mantenerse en el tiempo en beneficio de la población y de las metas de gobierno; de ahí la importancia de incorporar el criterio de sostenibilidad en el Plan Nacional de Desarrollo, en los planes presupuestales y en la ley de apropiaciones”^[157].

 

Finalmente, la mencionada decisión explicó que los jueces no pueden ser ajenos al objetivo de salvaguardar el equilibrio de las finanzas públicas, de suerte que este propósito constitucional conduciría a que, por ejemplo, como se explicó respecto de las Altas Cortes, al momento de proferir una sentencia, y sin perjuicio de reconocer plenamente los derechos que son objeto de controversia, sea posible la adopción de alguna técnica de modulación de sus efectos, cuyo fin sea el de reconocer la situación económica de la Nación y de las entidades territoriales. Lo expuesto, siempre que la decisión que se adopte tenga la capacidad de generar alteraciones serias en la sostenibilidad fiscal, y bajo el cumplimiento estricto de las dos cláusulas prohibitivas previamente expuestas, esto es, la primacía del gasto público social y la intangibilidad de los derechos fundamentales.

 

-                     La Sentencia C-753 de 2013^[158] indicó lo siguiente: “(…) la capacidad de un gobierno de hacer frente a sus obligaciones de pago y de mantener la estabilidad macroeconómica. Específicamente, se ha señalado que este criterio tiene como fin disciplinar las finanzas públicas para reducir el déficit fiscal limitando la diferencia entre los ingresos nacionales y el gasto público.” 

 

-                     La sostenibilidad fiscal ha sido entendida por la Corte a partir de la comprensión de variables económicas y no ha estado limitada a la regla fiscal. Aquella es solo uno de los elementos a considerar pero no el único. En el Auto 233 de 2016, la Corte indicó lo siguiente: “La sostenibilidad fiscal no es entonces un concepto que se asimile únicamente al control del gasto, pues ella también depende de la capacidad de una economía para generar ingresos, como puede ocurrir, entre otras, con el estímulo a la inversión privada, la explotación de recursos de propiedad del Estado, la creación de empresas públicas, el aumento del endeudamiento o por la vía del recaudo tributario^[159]. Así las cosas, en virtud del criterio de sostenibilidad, no cabe duda que debe existir una relación proporcional entre ingresos y gastos públicos, toda vez que el aumento o la disminución significativa de cada uno de ellos, no a partir de una mera valoración nominal, sino desde la perspectiva del contexto en el que se encuentra el ciclo económico, puede llegar a tener un impacto negativo o positivo frente a la necesidad de contar con recursos financieros para atender las obligaciones que emanan del Estado Social de Derecho.” (Énfasis agregado)

 

Sobre la necesidad de analizar las variables económicas, la mencionada providencia expresó que: “En términos económicos, no es posible realizar valoraciones absolutas, ni tampoco imponer criterios de certeza, lo que se examinan son indicadores y variables que reflejan la realidad de una economía, en la que, por mandato constitucional, se impone el deber de mantener un manejo disciplinado de las finanzas públicas, que evite la prolongación de períodos de déficit fiscal, guardando para el efecto la proporción requerida, a partir de la Regla Fiscal, entre ingresos y gastos. (…) Lo importante es que respecto de estas dos variables, a partir del ciclo económico y de la coyuntura en el que se encuentra una economía, se entienda que la sostenibilidad fiscal no responde a la mera capacidad del Estado para asumir la deuda y, por ende, para controlar su nivel de gasto, ya que un factor determinante es la protección presente y futura de las fuentes de financiamiento, esto es, de la formas, instrumentos y herramientas con las que se cuenta, tanto desde la perspectiva fiscal como monetaria, para asegurar los ingresos públicos.”^[160]

 

En esa oportunidad, la Sala Plena recordó la relación que existe entre la sostenibilidad fiscal, el Estado de Derecho y el gasto público social en los siguientes términos: “Esta caracterización de la sostenibilidad fiscal se explica a partir del bien jurídico sustancial que se busca preservar, por virtud del cual es necesario mantener o resguardar la capacidad económica del Estado, con miras a cumplir con los objetivos del Estado Social de Derecho, tal como lo señala el inciso 1º del artículo 334 de la Constitución^[161]. Dentro de este objetivo sustancial, la propia Carta refiere a dos cláusulas prohibitivas que rigen el desenvolvimiento de la relación proporcional que debe garantizase entre ingresos y gastos públicos. La primera, conforme a la cual: “en cualquier caso el gasto público social será prioritario”^[162]. Ello implica la existencia de una relación de dependencia jerárquica entre la consecución de los fines del citado componente del presupuesto nacional, el cual se concreta en la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, sanea-miento ambiental y agua potable^[163], frente a la aplicación de la sostenibilidad fiscal como herramienta de intervención del Estado en la economía. Y, la segunda, por virtud de la cual, la sostenibilidad fiscal, dado su carácter de criterio orientador, bajo ninguna circunstancia puede ser utilizada para contrariar los postulados del Estado Social de Derecho^[164] o para impedir la realización efectiva de los derechos fundamentales.”

 

-                     El auto definió la sostenibilidad fiscal como un concepto jurídico-positivista desconociendo que atiende a fenómenos económicos. Esta aproximación no resulta acertada porque desconoce que la política fiscal guarda una innegable relación con la economía, pues constituye uno de los principales instrumentos de intervención del Estado en la economía. En efecto, para Mankiw “El gobierno puede influir en la conducta de la economía, no solo con la política monetaria sino también, con la política fiscal. La política fiscal se refiere a las decisiones de gobierno sobre el nivel total de compras del Estado o de impuestos. Se refiere al nivel de gasto público y de impuestos decidido por las autoridades económicas.” Por su parte, el documento del Ministerio de Hacienda sobre aspectos generales del proceso presupuestario colombiano indican que existe una interacción entre el sistema presupuestal y el sistema macroeconómico. En concreto: “el PGN debe ser consistente con la programación macroeconómica y ajustarse a las posibilidades reales de obtención de ingresos de forma sostenible en el tiempo; por lo cual su monto y fuentes de financiación se deben ajustar al contexto macroeconómico y financiero posible. Con el fin de alcanzar este propósito, la elaboración anual del PGN tiene lugar en un marco institucional de sostenibilidad fiscal.”^[165]

 

De esta forma, la postura mayoritaria implementó como parámetro de control de constitucionalidad un criterio de sostenibilidad fiscal basado en una aproximación normativa que no tiene jerarquía constitucional y que incluso comprende la manera en que debería operar la economía y la política fiscal. Tal aproximación desconoce las complejidades de la realidad económica y conlleva a posturas dogmáticas que no son contrastables.

 

-                     La sostenibilidad fiscal, en el marco del IIF, responde a una naturaleza dialógica y reflexiva de esa instancia. El Auto 233 de 2016 precisó lo siguiente: “En lo que atañe a su naturaleza jurídica, el IIF está consagrado como un espacio de interlocución entre el Procurador o los ministros y las Altas Cortes, en el que se les concede a los primeros la facultad de expresar las razones por las cuales consideran que los efectos de una sentencia pueden tener un impacto negativo sobre sostenibilidad fiscal, carga argumentativa que en ningún caso puede trasladarse a los funcionarios judiciales^[166]. Se trata básicamente de otorgarle al IFF un carácter netamente instrumental, por medio del cual se pretende que las altas corporaciones de justicia, dentro de la órbita de sus competencias, puedan considerar, luego de adoptar su decisión, los efectos fiscales que pueda tener el cumplimiento de la misma, no sólo desde la valoración nominal de su costo, sino también dentro de la coyuntura en la que se encuentra el ciclo económico de las finanzas públicas y, a partir de allí, invitarlos a reflexionar sobre cómo lograr su observancia, en un contexto acorde con el criterio de sostenibilidad fiscal.” (Énfasis agregado)

 

3.                 En suma, me aparté de la postura mayoritaria en relación con la comprensión del criterio de sostenibilidad fiscal. En tal sentido, aquella debía analizarse con fundamento en el Auto 233 de 2016, que dicho sea de paso, ha sido la única providencia en la que la Corte ha aceptado los argumentos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un incidente de impacto fiscal y dispuso la modulación de los efectos temporales de exequibilidad condicionada de la Sentencia C-492 de 2015. De esta forma, la aproximación a dicho concepto se da con fundamento integral y sistemático de realidades y variables económicas y macroeconómicas, también, de política fiscal y presupuestaria y guiada por el carácter instrumental de dicha herramienta para el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. De ninguna manera, el mencionado criterio de naturaleza constitucional, podría quedar limitado y comprendido únicamente en el concepto técnico de regla fiscal. Un ejercicio contrario termina vaciando de contenido constitucional a la sostenibilidad fiscal, reduciéndolo a un contenido legal que corresponde a otras finalidades y no a las dispuestas por el texto superior.

 

4.                 La desnaturalización de la acción pública de inconstitucionalidad hacia un escenario adversarial y contradictorio concretado en el IIF. Lo anterior, a partir de una concepción sobre que aquella implica controversia de intereses particulares opuestos a intereses públicos, así como de la necesidad de reconocer que las partes (inexistentes en el juicio abstracto) ejerzan derechos de contradicción probatoria y de reconocer que la Corte asumió un papel activo en dicho escenario adversarial (Capítulo 5.1.1. y ff.jj 120, 125-137, 145 y 148  y el Anexo II que contiene la Audiencia Pública del 14 de mayo de 2024, particularmente, la intervención del demandante Carlos Edward Osorio). Bajo esta premisa, la postura mayoritaria le impuso una carga procesal desproporcionada al solicitante del incidente que no está prevista en la Constitución ni en la ley.

 

5.                 Dicha posición no consideró que el ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme al artículo 3.1. del Decreto 4712 de 2008, tiene entre sus funciones participar en la definición y dirección de la ejecución de la política económica y fiscal del Estado. De esta manera, es la autoridad legitimada por la Constitución y la ley con la capacidad técnica para establecer el impacto fiscal de la eliminación de una renta. Con la postura mayoritaria se resolvió someter las cifras oficiales al escrutinio de los gremios interesados en la decisión, los cuales estaban soportados en informes de las empresas afiliadas. Tal credibilidad fue otorgada a esa información que la argumentación para negar el incidente estuvo fundada en el mayor valor de los informes de dichas empresas y los cuestionamientos a las cifras oficiales por la falta de diligencia^[167] y de controversia de los mismos. En concreto, el fundamento jurídico 177 expresa lo siguiente: “ La afirmación y el análisis presentados por la ACM no fueron refutados o controvertidos por el ministro de Hacienda y Crédito Público en el escrito remitido por esa autoridad durante el término del traslado de las pruebas. La ACM sostuvo que, para la vigencia de 2024, la aplicación de la norma declarada inexequible tendría efectos confiscatorios sobre algunas empresas del sector minero, en particular, para las empresas que explotan carbón y níquel.”

 

Diferencias con los fundamentos para la resolución del caso

 

6.                 La fijación de reglas sobre seriedad en la alteración de la sostenibilidad fiscal (fj 125).

 

o        La credibilidad: está basada en un escenario propio de un proceso ordinario y adversarial, una litis en la que las partes luchan por sus pretensiones e intereses particulares. Además, desconoce que el deber de argumentación es del solicitante, asumiendo la Corte un rol activo de contradicción que no estaba previsto en la ley ni en la jurisprudencia. Insisto, el IIF fue concebido como un escenario de diálogo para revisar los posibles efectos de una decisión judicial, en este caso, de la Corte Constitucional.

 

o        La relevancia: establece dos perspectivas, que en realidad se reducen a una sola aproximación normativa. Tanto la fiscal como la jurídica evocan referencias normativas. Una desde un concepto fiscal normativo, basado en la regla fiscal. El otro jurídico, reducido a una verificación, sin justificación ni referente constitucional, legal o jurisprudencial, sobre la existencia o modificación de gasto.

 

Adicionalmente, el Auto 233 de 2016 precisó lo siguiente: “se entienda que la sostenibilidad fiscal no responde a la mera capacidad del Estado para asumir la deuda y, por ende, para controlar su nivel de gasto, ya que un factor determinante es la protección presente y futura de las fuentes de financiamiento, esto es, de la formas, instrumentos y herramientas con las que se cuenta, tanto desde la perspectiva fiscal como monetaria, para asegurar los ingresos públicos.” (Énfasis agregado)

 

o        La falta de relevancia en el recaudo frustrado por la declaratoria de inexequibilidad de una norma que prevé una renta, así aquella haya sido incorporada en el presupuesto de rentas. En mi concepto, esta regla anula cualquier posibilidad de modulación, incluso, aquella que se pretenda en la misma sentencia y en escenarios diferentes al tributario. Lo anterior, porque la modulación contenida en la sentencia tiene el mismo efecto de aquella derivada del IIF, consistente en la aplicación de una norma declarada inexequible por un término adicional.

 

El auto del cual me aparto no reconoce el precedente de la Corte que en múltiples oportunidades ha modulado los efectos de sus decisiones. Lo advierte Rodrigo Uprimny en su amicus curie al indicar que esa forma de decisión se ha utilizado en las sentencias C-253 de 2010, C-481 de 2019, C-507 de 2020 o C-101 de 2022. Lo anterior, con base en que la inconstitucionalidad con efectos inmediatos ocasiona una situación constitucionalmente peor que el mantenimiento de la norma acusada. Adicionalmente, un examen detallado y sobre experiencias de derecho comparado sobre el particular puede verificarse en la Sentencia C-027 de 2012.

 

7.                 La prohibición de afectar los derechos protegidos en la sentencia de inconstitucionalidad y la modulación, modificación o diferimiento. Si bien el análisis del impacto fiscal de la decisión adoptada en la Sentencia C-489 de 2023 debía propender por la protección de los derechos fundamentales, también exigía un ejercicio de ponderación sobre la garantía del gasto público social. Este asunto era un punto ineludible de valoración y así quedó expresado en el Auto 233 “desde una perspectiva general, la obligación de valorar la posibilidad de afectación en la estabilidad de las finanzas públicas, a partir del carácter predictible y no exacto de la economía, en donde la labor del juez no es la de garantizar la Regla Fiscal, sino la de examinar si el bien jurídico sustancial que subyace en el mencionado instrumento puede verse seriamente comprometido, esto es, si como consecuencia de un impacto en la relación proporcional entre ingresos y gastos públicos, teniendo en cuenta el contexto o ciclo económico, se afecta la realización progresiva de los objetivos del Estado Social de Derecho. Con tal fin, además de la cláusula prohibitiva vinculada con la defensa del carácter prioritario del gasto público social, al momento de tomar la decisión de si procede o no modular, modificar o diferir los efectos de una sentencia, la Alta Corte debe tener en cuenta la imposibilidad de que el trámite del IIF menoscabe los derechos fundamentales, restringa su alcance o niegue su protección efectiva.” (Énfasis agregado)

 

En esa misma senda argumentativa, el Auto 233 reconoció la función estabilizadora del gasto público “En efecto, se enfatiza que, detener aún más el gasto en medio de una difícil coyuntura económica, en la que se han visto perjudicadas las principales variables que estimulan el sector real, puede agravar la crisis, en lugar de mitigarla, ya que se pondría en riesgo la función estabilizadora del gasto, generando un efecto espiral en la economía: menor crecimiento, mayor recorte y menor crecimiento.” Dicha providencia citó a David Hall y precisó lo siguiente:

 

“La crisis financiera y la recesión no fueron, de ninguna manera, consecuencia del gasto público, de los déficit, ni de las deudas. Sin embargo, el financiamiento público ha sido un factor decisivo en las respuestas gubernamentales ante la crisis. Se ha usado para los dos propósitos siguientes: primero, para rescatar a los bancos y otras instituciones financieras que de otra manera se habrían quebrado; segundo, para proveer un estímulo económico para combatir la recesión Estas medidas han sido muy efectivas para controlar los efectos de recesión. Sin embargo, inevitablemente han incidido fuertemente en el nivel del gasto público y en la magnitud del déficit de los gobiernos, especialmente en algunos países europeos. Los países en vías de desarrollo no han tenido que ocuparse de quiebra bancaria, pero han tenido que aplicar medidas de estímulo para combatir la recesión. El efecto neto a nivel mundial, ha sido un aumento del gasto público y déficit de aproximadamente un 4 % del PIB. La mayor parte de estos fondos se ha sido invertida en proyectos de infraestructura que proveen beneficios a largo plazo.”

 

a.                 La postura mayoritaria implícitamente estableció que el Auto 233 no es precedente, sin decirlo expresamente. Al revisar los fj 102 y 103, la postura mayoritaria resalta las diferencias entre esa providencia y este caso. Aquellas se refieren a la exequibilidad condicionada estudiada en aquella oportunidad y la modulación de efectos contenida en la sentencia. No comparto dicha aproximación porque considero que el Auto 233 sí configura precedente por las siguientes razones: i) es la única decisión que ha concedido una solicitud de modulación en un IIF; ii) una decisión de exequibilidad condicionada lleva implícita la inexequibilidad de una de las interpretaciones de la norma. Aquella es un modelo de decisión que puede atender a múltiples factores, como la garantía de conservación del derecho y la garantía de permanencia del sistema jurídico, por ejemplo, como ocurrió en el caso de la Sentencia C-197 de 2023 (semanas de cotización de mujeres). iii) Las razones de modulación en el fallo atienden a los mismos objetivos que se buscan en el IIF y en la práctica, producen el mismo efecto: mantener vigente una norma declarada inexequible. De esta manera, la postura mayoritaria no supera la carga de transparencia y de suficiencia para apartarse del precedente. Considero que el Auto 233 sí es precedente porque resolvió sobre un asunto tributario. En la C-492 de 2015 se trataron impuestos que gravaron la renta y la forma de establecer la base gravable. En la C-489 estamos ante el impuesto de renta y la depuración de su base gravable, por lo que existe identidad de los supuestos del impuesto y se configura la innegable obligatoriedad del precedente.

 

b.                 El argumento de que los titulares de los derechos protegidos no son los directamente responsables de conjurar las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal que produce la sentencia (fj 108). Considero que este argumento imposibilita cualquier forma de modulación en materia tributaria. Además, desconoce el artículo 95.9 superior que consagra el deber de la persona y del ciudadano de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Este argumento no tiene referente constitucional, legal o jurisprudencial. En esa misma línea, podría argumentarse que en otros escenarios, diferentes al tributarios, en los que por ejemplo se identifique la discriminación de un grupo, no se pueda diferir los efectos del fallo porque aquellos no son los directamente responsables de superar la mayor situación de inconstitucionalidad generada con los efectos inmediatos de la inexequibilidad.

 

Análisis del caso concreto

 

8.                 La solución concreta sobre el IIF se convirtió en un escenario caracterizado por: i) la creación de distintas partes procesales que están en disputa. Entre aquellas el Ministro de Hacienda, las agremiaciones petroleras, la DIAN y otras entidades públicas; ii) el reproche a la conducta procesal del solicitante. Lo anterior, sin considerar que el ministro en el IIF, no tiene pretensiones particulares para defender, ni conocimiento de un deber procesal de contradicción, pues ni la Constitución, la ley ni la jurisprudencia le indicaban que debía controvertir cada argumento o prueba presentada, y iii) el reconocimiento de un mayor peso probatorio a los documentos y a la información aportada por los gremios. Esto con el agravante de que aquellos no son sujetos, ni parte, ni participantes en el IIF. Por disposición legal, no son intervinientes, no están llamados a participar en la audiencia ni en alguna oportunidad procesal dentro del trámite del IIF.  

 

9.                 La exigencia de certeza y no probabilidades. Esta aproximación desconoce la naturaleza de las ciencias económicas reconocida en el precedente del Auto 233 en los siguientes términos: “En términos económicos, no es posible realizar valoraciones absolutas, ni tampoco imponer criterios de certeza (…) Aun cuando al juez constitucional no le corresponde un examen detallado sobre las variables que pueden o no afectar la Regla Fiscal, lo cierto es que una desviación en la misma, más que comprometer la deuda presente, tiene la entidad para afectar la generación de ingresos hacía el futuro, puesto que la valoración de la credibilidad externa repercute en la compra y en el valor de los títulos con los que se financia el tesoro, asunto respecto del cual no pueden exigirse evaluaciones de certeza, distintas a la predictibilidad de la economía”

 

10.            La medición del impacto a partir de saldos a favor tiene variables que no lo hacen fiable. Está sometida a variables como la solicitud o no de devolución, la compensación para efectos de otras obligaciones tributarias, la liquidación que hace el contribuyente y la contrastación que hace la administración pública y la dificultad para discriminar que aquel se trate exclusivamente de la no deducibilidad de regalías.

 

11.            No hay duda sobre el impacto de la sentencia en lo recaudado vía autoretención en el año 2023. La disparidad en las cifras no es un asunto exclusivamente atribuible al ministerio. Es el resultado de la vinculación de agremiaciones que defienden los intereses de su sector y a los que la postura mayoritaria les otorga un peso excesivo en la valoración de sus dichos frente a los cuestionamientos presentes a la actuación de las autoridades que deben participar en el IIF. Lo paradójico es que luego del esfuerzo probatorio realizado por la Corte, es probable incluso que el impacto sea mayor a los 3.4 billones presentados por el ministro y que tal situación no alerte sobre la necesidad de modular, sino que la postura mayoritaria acude al mismo para cuestionar la pretensión del ministro e incluso reprochar supuestos incumplimientos de los deberes de diligencia procesal de contradicción. No se analizó que en este escenario no se litigan intereses particulares, sino que el debate recae sobre asuntos de interés público relacionados con las finanzas públicas respecto al cumplimiento de una sentencia de inexequibilidad, en un escenario de constitucionalismo dialógico respetuoso y constructivo.

 

12.            La aplicación del CGP en el IIF (Fj. 136 y ss). No comparto el uso de figuras procesales como la dinamización o la inversión de la carga de la prueba, al igual que el reproche por la supuesta falta de contradicción o defensa de la consistencia de la cifra de impacto estimado por parte del ministro. Este escenario se produce en el cumplimiento de una sentencia de control abstracto y las reglas del CGP no son traslapables a dicho trámite que tiene naturaleza y regulación especial. Además, el IIF tiene regulación especial y no contempla este escenario adversarial.

 

13.            El argumento sobre el Decreto 261 de 2023 (fj 142 y ss). No comparto las razones aducidas en este acápite porque no queda claro que el problema se reduzca al ejercicio de una facultad constitucional y legal de establecer la forma y los mecanismos de la autorretención en la fuente. 

 

14.            La desproporción del argumento relacionado con el impacto en la causación del impuesto de renta (fj 170 y ss). La postura mayoritaria indica que la sentencia fue notificada el 13 de diciembre de 2023, esto es, 18 días antes de culminar la vigencia fiscal para la causación del impuesto de renta. Considero que es tiempo muy corto para que el gobierno Nacional hubiese desplegado toda la actividad que la mayoría le reprocha ¿debía hacerlo en 18 días? ¿una sentencia enerva la causación del impuesto de renta luego de su consolidación por 11 meses y 13 días vía autoretención y con base en una norma que gozaba plenamente de la presunción de constitucionalidad? Lo anterior implicaba además tener en cuenta que el 13 de diciembre fue la notificación de la sentencia, pero aquella no quedó en firme ese mismo día, puesto que fue objeto de solicitud de aclaración que fue resuelta mediante auto del 19 de enero de 2024 y notificado por estado del 29 de ese mismo mes y año.

 

15.            El impacto de la sentencia claramente no se mide por la causación del impuesto de renta sino por el innegable proceso de consolidación del mismo durante 11 meses y 13 días mediante un ejercicio de autoretención. En ese sentido, la Sentencia C-489 sí impactó la consolidación del impuesto de renta con un efecto inmediato y es la devolución de los dineros retenidos con ocasión de la no deducibilidad de las regalías en términos de base gravable del tributo. De esta forma, no es de recibo la naturaleza inane e inocua de la decisión, cuando aquella frustró el proceso de consolidación del impuesto generado vía autoretención. 

 

16.            La postura mayoritaria de que la seriedad del impacto solo se mide vía gasto. Es evidente que la sentencia generó un gasto o por lo menos modificó los existentes porque le impuso al Estado el deber de devolver los dineros retenidos con ocasión de la sentencia.

 

17.            No se puede tener una estimación de ingreso en el presupuesto de renta cuando el título que la respalda ha sido declarado inexequible. No se comparte este argumento por las siguientes razones: i) hace expresos posibles efectos retroactivos de la decisión. En efecto, este asunto genera una duda sobre los efectos temporales de fallo ¿aplicaría igual cuando el tributo afectado es de aquellos tradicionales como el predial, el IVA, la renta, impactarían todas aquellas transacciones, reformas, presupuestos que lo hayan incluido?; ii) ¿Qué pasará con la presunción de constitucionalidad de las normas tributarias? ¿ya no opera? Lo anterior, porque en el marco del ejercicio de las competencias constitucionales y legales, así como de los principios de eficiencia y planeación, el gobierno debe atender las normas vigentes y que gozan de presunción de constitucionalidad, como en este caso. La inclusión de estos ingresos en el presupuesto de rentas se hizo antes de la sentencia y cuando la norma estaba vigente y gozaba de presunción de constitucionalidad, y iii) este argumento resulta complejo a efectos de la labor de la Corte y el andamiaje del sistema jurídico. Las demandas, por lo menos en materia tributaria, sin perjuicio de que dicha postura sea pregonable de cualquier otra materia, podrían resultar operando automáticamente y de facto como una medida de suspensión de los efectos de las normas acusadas. Lo anterior, porque tanto en el trámite del IIF como en el auto se cuestionó que el ministro no haya previsto la demanda y la posibilidad de inexequibilidad. Esta aproximación torna imposible el desarrollo de la política fiscal del país y cualquier intento por maximizar los principios de eficiencia y planeación. En concreto, porque los ordenadores de gasto y recaudo de ingresos no podrán contar con los recursos previstos en normas demandadas y que aún no han sido declaradas inexequibles. Pensemos en un caso extremo como ya ocurrió ante la Corte y que implique que se demande todo el estatuto tributario (Exp. D-13762) ¿Qué debe hacer el gobierno en este caso, no puede contar con los recursos del estatuto tributario porque puede declararse inexequible en su totalidad? ¿Qué pasa con el funcionamiento del Estado? ¿queda en suspenso mientras se resuelve de fondo?

 

18.            La decisión termina por presionar las finanzas del Estado para recorrer en la senda de la deuda pública (ffjj. 151 y 156). Resulta paradójico que el centro de la argumentación mayoritaria sea la regla fiscal y el esfuerzo por reducir el déficit y, sin embargo, el auto indique que la Sentencia C-489 puede cumplirse con cargo a deuda pública. Para el Banco de la República “las reglas fiscales son entendidas como una restricción legal sobre el gasto o sobre la acumulación de deuda por parte del sector público”^[168]  No es de recibo que la argumentación de la Corte para negar el IIF sea que el gasto nuevo se cubra con deuda pública. En palabras de Piketty “Son dos las formas principales en que un Estado Financia sus gastos: impuestos o deuda. De manera general, el impuesto es una solución infinitamente preferible, tanto en términos de justicia como de eficiencia. El problema de la deuda es que con mucha frecuencia tiene que reembolsarse, de modo que favorece sobre todo a quienes los medios para prestarle al gobierno y a quienes hubiese sido preferible hacerles pagar impuestos.”^[169]

 

19.            El análisis de las alternativas propuestas por el ministro de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, presento los siguientes argumentos:

 

o        El ejercicio de armonización de los derechos fundamentales tiene las siguientes dificultades:

 

§     Derecho de propiedad: la Sentencia C-489 de 2023 no fundó la decisión de inexequibilidad en la protección de la propiedad. Aquel derecho fue referido en dos escenarios: i) la propiedad de las regalías en cabeza del Estado y ii) la definición dogmática de la confiscatoriedad (fj 243, 244, 245, 252). En este punto, surge la duda si la confiscatoriedad identificada en la Sentencia C-489 extinguió la propiedad o la renta como esa misma sentencia lo señala al referir las Sentencias C-364 de 1993, C-455 de 1994, C-409 de 1996 y C-1003 de 2004, en las que la corporación precisó que, prima facie, un impuesto se torna o es confiscatorio cuando, respectivamente: (i) genera una “expropiación de hecho” porque “absorbe toda la renta o abarca casi totalmente el valor de lo gravado” y, en consecuencia, causa “la extinción de la propiedad o de la renta” parecería que al afectarse el impuesto de renta, lo que terminó afectado fue la posible extinción de la renta y no la propiedad.

 

De otra parte, si en gracia de discusión se aceptara que la ratio de la Sentencia C-489 estuvo en la protección del derecho a la propiedad, quedan serias dudas sobre su fundamentalidad en cabeza de personas jurídicas. La Sentencia T-454 de 2012 indicó que: “la propiedad privada es un derecho fundamental cuando la afectación de ese núcleo mínimo de protección del goce y el uso de los bienes implique un menoscabo de ese atributo inherente a la persona en tanto ser racional, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo. En las demás ocasiones, la propiedad no es un derecho fundamental y si ello no es así, mucho menos puede ser exigible mediante la acción de tutela.”

 

Conforme a lo expuesto, no queda claro como el carácter fundamental de la propiedad es predicable de personas jurídicas, cuando aquel está ligado a la vida, a la dignidad humana, el mínimo vital, la vivienda digna, la solidaridad, etc. Aquellos postulados, en principio, no son predicables de las personas jurídicas. La Sentencia T-627 de 2017 precisó lo siguiente: “esta Sala de Revisión en esta oportunidad, reitera la titularidad de las personas jurídicas de derechos constitucionales fundamentales, con la precisión de que tales entes ficticios no ostentan los mismos derechos de las personas naturales, habida cuenta que no tienen las mismas características, ni las mismas necesidades. Por ejemplo, derechos como la vida, la prohibición de la pena de muerte, entre otros, corresponden exclusivamente a las personas naturales”

 

§     El derecho a la igualdad. El cargo analizado por la sentencia fue el de equidad tributaria que, como lo advierte la Sentencia C-489, toma apartes de racionalidad del juicio de igualdad. Eso quiere decir que la equidad y la igualdad son reproches diferentes que pueden tener interacciones metodológicas, puesto que la verificación de la equidad implica una valoración relacional bien sea vertical u horizontal (al respecto ver título 5 Fj. 145 y ss de la Sentencia C-489). En ese sentido, la decisión de inexequibilidad no estuvo fundada en el derecho fundamental a la igualdad.

 

§     Está ausente el concepto gasto público social en la armonización adelantada por la postura mayoritaria. No fue un aspecto abordado por el auto.

 

§     El auto no explica las razones por las que la modulación, diferimiento y otras alternativas en el IIF deben armonizarse con los derechos de los contribuyentes (sin especificar cuáles son y si aquellos tienen naturaleza constitucional) y el costo de oportunidad. En este último caso, no son claras las razones por las que el costo de oportunidad sea un derecho y menos aún que aquel tenga carácter fundamental. 

 

§     Sí existen mecanismos de compensación que garantizan los derechos de los contribuyentes en las opciones que prevén la devolución de los dineros. Contrario a lo afirmado por la postura mayoritaria, existen mecanismos legales que protegen los derechos de los contribuyentes y su costo de oportunidad. Aquellos operan por ministerio de la ley y comprende el pago de intereses corrientes y moratorios por devolución de saldos. Lo anterior con fundamento en el artículo 863 del Estatuto Tributario que establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 863. INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos: 

Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. 

 

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. 

En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.”

 

§     Someter el cumplimiento de las decisiones judiciales de los jueces de constitucionalidad a la disponibilidad de recursos equivale a privarlas de toda fuerza vinculante. No comparto este argumento porque desconoce la naturaleza jurídica del IIF. Justamente la falta de recursos en decisiones con impacto fiscal es lo que justifica este escenario de diálogo. Además, es contradictorio con la regla propuesta por la postura mayoritaria sobre el gasto y la sostenibilidad fiscal. Aquel reconoce que pueden crearse gastos que impidan el cumplimiento de la sentencia.  

 

§     La imposibilidad de afectar gobiernos posteriores. Este es un argumento de conveniencia y carece de fundamento constitucional. Desconoce el manejo presupuestal que puede ir más allá de los 4 años del periodo presidencial, por ejemplo las vigencias futuras; la misma deuda pública que la postura mayoritaria indica que puede asumir el impacto, puede sobrepasar el periodo presidencial actual. Qué hubiese pasado si esta decisión hubiese sido adoptada el último año del actual periodo presidencial y su cumplimiento recayera en el nuevo gobierno, ¿la Corte no hubiese podido adoptar la decisión? ¿acaso el nuevo gobierno no cuenta con todos los elementos presupuestales para atender esta contingencia? ¿y si el Estado y el contribuyente llegan a acuerdo de pago que van más allá del periodo presidencial tampoco podría implementarse? ¿Esto también afecta la formulación del Marco Fiscal de Mediano Plazo que tiene proyecciones de 10 años?

 

§     El entendimiento de la tributación y los saldos a favor como un préstamo para el Estado. Esta aproximación desnaturaliza la importancia de la tributación no solo desde un punto de vista técnico, sino, como lo afirma Piketty, como una expresión ética y política sobre quién, cómo y cuándo debe pagar para financiar las funciones del Estado.

 

Demostración de los elementos mínimos para conceder la modulación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. Viabilidad de la opción D - Diferir efectos hasta el 1 de enero de 2024 y permitir devolución en cuotas en 2024, 2025 y 2026

 

20.            La retención en la fuente ha sido entendida por la jurisprudencia de la siguiente manera:

 

“El legislador creó la retención en la fuente, cuyo objeto es “conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”, con el propósito de facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos, esto es, para acelerar y  asegurar el pago del respectivo tributo. La retención en la fuente cuenta con un procedimiento propio, previsto en las normas respectivas, que definen quién debe retener, los conceptos a retener, el monto susceptible de retener, los sujetos pasibles de retención y sus obligaciones, entre otros conceptos, siendo claro que “no puede pretenderse que a la retención en la fuente se aplique el procedimiento establecido para la determinación del impuesto”^[170].

 

21.            La retención en la fuente es, pues, una herramienta concebida por el legislador para el recaudo adelantado de obligaciones tributarias consolidadas al término del respectivo periodo gravable, “un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación”^[171], adecuada a los principios constitucionales que informan el sistema tributario colombiano. 

 

22.            Entendida por la Corte como “imposición de origen” conforme a la potestad de configuración del legislador (arts. 150-12 y 338 Const.), “permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención. Fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti-inflacionario y asegura al Estado su participación en el producto creciente de la economía”^[172].

 

23.            El impuesto de renta es un tributo de periodo que se causa al final del mismo. Aquel, como situación jurídica, se empieza a consolidar desde que se inicia el periodo gravable, aun cuando culmine cuando finalice. En este sentido, el tributo tiene un proceso temporal de consolidación^[173]. Esto ocurrió en el año 2023, el impuesto llevaba un proceso de consolidación de 11 meses y 13 días que no se puede desconocer.

 

24.            La viabilidad de la propuesta D del ministro de Hacienda y Crédito Público. A continuación, presento las razones por las que los planes presentados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumplía a mi juicio con los presupuestos jurisprudenciales:

 

 

En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto respecto del Auto 948 de 2024.

 

Fecha ut supra

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado