TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-949/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 949 DE 2024

 

Referencia: expediente CJU-3699.

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo, y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo.

 

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo.

 

Bogotá D. C., cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Plena, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

 

AUTO.

 

Aclaración previa

 

El presente caso se relaciona con la presunta comisión de un delito sexual en contra de dos niñas. Para proteger su derecho a la intimidad, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional y los artículos 62 del Acuerdo 02 de 2015 y 21 de la Ley 1712 de 2014, la Sala ordenará suprimir de esta providencia y de su publicación los nombres, los datos y la información que permita la identificación de las presuntas víctimas[1]. Por ese motivo, la magistrada ponente emitirá dos copias de esta providencia. En aquella que se publique, se utilizarán nombres y datos ficticios que aparecerán en letra cursiva.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 El 14 de mayo de 2022, la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, Putumayo, formuló imputación en contra del señor Francisco por el delito de acto sexual abusivo en contra de menor de 14 años[2], por hechos ocurridos en el mes de febrero de 2022. El proceso fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa con funciones de conocimiento, bajo el número de radicado 2022-0004. Esto, tras remisión realizada por parte de la Comisaría de Familia de Villagarzón, Putumayo[3].

 

2.                 El 14 de julio de 2022, la mencionada Fiscalía presentó escrito de acusación ante el juzgado de conocimiento, en el que refirió que las niñas de iniciales N.S.P.G y Y.C.G[4], quienes al momento de los hechos tenían 10 y 6 años de edad, respectivamente, presuntamente fueron víctimas de violencia sexual mientras se encontraban en la habitación de la casa de su bisabuelo, el implicado, ubicada en la vereda Jerusalén del corregimiento de Puerto Umbría, municipio de Puerto Caicedo, Putumayo.

 

3.                 Para el 31 de octubre de 2022, Isabel, mujer Nasa, en calidad de “NEJ´WE´SX”[5] del territorio de Jerusalén San Luis Alto Picudito del municipio de Villagarzón, Putumayo, reclamó ante el juzgado de conocimiento la competencia de su pueblo para conocer sobre el presente asunto.

 

4.                 En términos generales, la mencionada autoridad tradicional argumentó que el comunero indígena pertenece al pueblo Nasa y que, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política de Colombia y la Jurisdicción Especial Indígena, en mayo de 2022, la NEJ´WE´SX ordenó abrir investigación en contra del mencionado comunero, pues “tuvo conocimiento de la presunta desarmonía con las menores N.S.P.G (…) y su hermanastra, Y.C.G. (…) ambas residentes al interior del territorio colectivo ancestral”[6]. La autoridad interviniente puntualizó que, desde esa época la comunidad a la que pertenece adelantó un proceso de “investigación, sanción y remediación, en procura de garantizar de manera eficaz y oportuna el restablecimiento integral de los derechos de las menores”[7], así como el equilibrio y la armonía dentro del territorio que habita la comunidad, lo cual supone, el juzgamiento y sanción de los hechos investigados.

 

5.                 Así mismo, la reclamante dijo que el comunero del Resguardo Jerusalén San Luis Alto Picudito es proveniente de una familia de sabedores Nasa. En su comunidad es considerado como un “NASNA”, es decir, una persona conocedora de la medicina tradicional Nasa[8], “desde el conocimiento de las plantas medicinales, como la interpretación de sueños y señas”[9]. Por ello, adujo que el señor Francisco “es un referente cultural y político dentro de la organización del Resguardo de Jerusalén San Luis Alto Picudito”[10].

 

6.                 En la misma comunicación, la autoridad ancestral refirió que, el 9 de mayo de 2022, se reunió la “NASA WALAWE´SX”[11], máximo órgano de toma de decisiones de esa comunidad y, colectivamente, decidieron avocar conocimiento sobre el presente asunto. La reclamante alegó que esa jurisdicción cuenta con todas las facultades para conocer de este caso y que debe ser esa justicia, la indígena, la que “investigue, sancione, remedie y armonice el desequilibrio generado por la presunta conducta desarmonizante”[12].

 

7.                 Una vez avocado el conocimiento del caso, las autoridades ancestrales que administran justicia en ese territorio iniciaron el procedimiento con base en lo dispuesto por el derecho propio, esto es, conforme con su propia cosmovisión y debido proceso. Para ello, la comunidad determinó que el hoy procesado por la justicia ordinaria debía “permanecer en su vivienda como medida privativa de libertad, distanciado de las niñas presuntamente agredidas”[13]. Así mismo, dicha justicia dispuso que el señor Francisco fuera “marginado de los espacios comunitarios y de mingas de trabajo”[14] y, durante el desarrollo de la presente investigación, debía quedar “a disposición del Resguardo y bajo la protección y custodia de la Kiwe Thegna”[15] (Guardia indígena).

 

8.                 La autoridad Nasa sostuvo que, para el 11 de mayo de 2022, en el marco del convenio de colaboración que existe con el Resguardo el Descanso, Puerto Guzmán, se decidió dar traslado al comunero a la Casa de Armonización Yucenxisa Yat Manuel Quintín Lame Chantre, “toda vez que los pueblos indígenas no conciben los centros penitenciarios como escenarios de restablecimiento de derechos, dado que estos espacios socavan los saberes milenarios de los pueblos indígenas”[16].

 

9.                 En ese contexto, la autoridad ancestral indicó que la justicia indígena, según las competencias derivadas del artículo 246 de la Constitución, procedió a citar al comunero Francisco para que rindiera su testimonio por las desarmonías que se le imputan. La referida diligencia se realizó el 14 de mayo de 2022 a las 9:00 am en la Casa Cabildo[17]. No obstante, alegó que luego de atender el llamado de las autoridades ancestrales y espirituales, el comunero Francisco fue capturado por las autoridades del Estado, cuando se dirigía de regreso a su lugar de reclusión.

 

10.             Hacia las once de la noche de ese mismo día, esta vez ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del municipio de Puerto Guzmán, se celebró la audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. La autoridad ancestral indicó que, en esa diligencia, la Fiscalía manifestó que la reclusión en alguna parcialidad indígena debía ser solicitada directamente por la gobernadora del pueblo, a quien además se le exigía demostrar a las autoridades estatales que las instalaciones penitenciarias sí son las adecuadas para privar de la libertad al procesado.

 

11.             En su reclamo de competencia, la autoridad indígena también dijo que el sistema Nasa de justicia propia tiene como fundamento la Ley de Origen o el derecho propio, el cual, a su vez, orienta la cosmovisión de todo su pueblo. Este sistema jurídico-cultural se caracteriza por ser un conjunto de normas de tradición oral, con una dimensión espiritual, guiado por una autoridad (KIWE THË[18]) que se comunica permanentemente con la Asamblea General de cara a tomar decisiones sobre el respectivo comunero (fundamentos jurídicos 7 y siguientes). Este procedimiento, aunque si bien puede concluir con sanciones como el fuete, la privación de la libertad, el aislamiento de su comunidad, lejos de ser sancionatorio, es de naturaleza restauradora. En su solicitud, la autoridad ancestral puntualizó que es la Asamblea General de su comunidad quien colectivamente impone la sanción y los respectivos remedios para la armonización de la vida en su territorio.

 

12.             Posteriormente, la NEJ´WE´SX le indicó al juzgado penal que, desde la guía y orientación ancestral decidieron, en Asamblea General, las siguientes medidas de carácter espiritual en relación con las víctimas y el presunto victimario: (i) una vez conocidos los hechos desarmonizantes iniciaron con un ritual de apertura del camino[19] con el que buscan garantizar los derechos de las niñas, (ii) se realizaron actos de limpieza de sucio a los directivos, (iii) un ritual de armonización de KHABUWE´SX, (iv) un ritual de armonización al territorio y, finalmente, (v) un ritual de armonización del comunero en estado de desarmonía.

 

13.             Igualmente, la reclamante dijo que también se tomaron medidas de orden físico tales como: (i) restricción en espacios políticos y participativos como mingas de trabajo, ceremonias espirituales, asambleas, reuniones y todo tipo de actividad que el resguardo convoque. Así mismo, (ii) al comunero le fue asignado un lugar especial de permanencia y, como última medida, (iii) se restringió definitivamente su movilidad.

 

14.             Según refirió en su escrito, la presunta conducta desarmonizante del comunero “lesiona de manera grave la construcción social de la familia y la sacralidad de la mujer Nasa, por tanto, las presuntas conductas desarmonizantes trascienden las comprensiones punitivas y los sitúa en el incumplimiento de los mandatos de las Leyes de Origen y Derecho Propio”[20].

 

15.             Más adelante, la autoridad ancestral le explicó al juzgado penal de conocimiento que:

 

 “la mujer Nasa es sagrada, por cuanto es la representación de UMA KIWE, nuestra madre tierra. Es ella quien garantiza la vida en el territorio con las diversas actividades que desarrolla tales como el tejido, la danza, la siembra, las actividades gastronómicas y el cuidado de las semillas de la vida”[21].

 

16.             Así mismo, puntualizó que “ella tiene el conocimiento y la sabiduría que conlleva la preservación de la nacionalidad Nasa. Es ella quien enseña el idioma propio”[22]. En sus palabras:

 

“[l]a mujer es sinónimo de respeto, de vida, de alegría y de armonía, además es dadora de vida. Ella desde su hilar de pensamiento y desde su tejido afirma la ancestralidad y es la garante de pervivencia”[23].

 

17.             Por ello, la NEJ´WE´SX informó al juzgado de conocimiento que, desde la perspectiva del daño causado, la conducta cometida por el comunero no sólo es un atentado contra el bien jurídico de las niñas, sino también en contra de su propio pueblo y el equilibrio natural del territorio mismo. Para esa comunidad, “la conducta trasciende elementos que solo pueden ser analizados, investigados, sancionados y remediados desde la ancestralidad Nasa”[24], la cual no se encuentra positivizada como el derecho occidental, pues en su cultura no existen códigos, sino que, al contrario, sus conocimientos se transmiten a través de la tradición oral (memoria colectiva de cada pueblo).

 

18.             En relación con las niñas, la autoridad manifestó que una vez el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) informó al resguardo sobre las presuntas conductas cometidas por el comunero procesado, la NEJ´WE´SX recomendó las siguientes medidas para iniciar el proceso de restablecimiento de sus derechos: (i) realizar rituales de limpieza, armonización y levantamiento de sucio, (ii) efectuar una ceremonia de reconocimiento de la agresión y perdón público y, finalmente, (iii) coordinarse y articularse interinstitucionalmente para que se garantice el restablecimiento integral del bien jurídico.

 

19.             En ese contexto y luego de iniciar labores investigativas, de juzgamiento y remedio, la autoridad ancestral reclamante le manifestó al juzgado penal de conocimiento que, con su decisión de capturar al comunero, el proceso de la justicia especial indígena se vio interrumpido a pesar de lo dispuesto por la Directiva Presidencial 012 de 2016[25].

 

20.             Finalmente, Isabel le señaló a la justicia ordinaria que la Fiscalía podía estar incurriendo en el delito de prevaricato por omisión, en la medida en que, con su proceder, desconoció la obligación de activar los mecanismos de articulación con la Justicia Especial Indígena, tal y como lo disponen los artículos 95 y 96 del Decreto 1953 de 2014[26].

 

21.             El 9 de noviembre de 2022, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el defensor del señor Francisco. informó al juzgado de conocimiento que su defendido pertenecía al Cabildo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón[27] y, además, que se cumplían con los cuatro requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para que la comunidad asumiera competencia sobre esta controversia. Por tanto, solicitó la remisión de las diligencias a la justicia especial indígena.

 

22.             El 13 de febrero de 2023, en audiencia celebrada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa tendiente a verificar los factores de competencia y jurisdicción en el presente asunto, dicha autoridad judicial decidió remitir la presente actuación a la Corte Constitucional. El referido juez adujo que en el presente asunto no se cumplían con los requisitos o factores orgánico o institucional y objetivo. El despacho invocó como fundamentos de su decisión, entre otras, las sentencias T-002 de 2012, C-139 de 1996, T-866 de 2013 y T-349 de 1996 de la Corte Constitucional[28]. Según ese juzgado, primero, no se tuvo conocimiento preciso sobre las reglas o normas que tiene el Cabildo para resolver conflictos por agresiones sexuales entre sus integrantes y, segundo, la gravedad de la conducta trasciende los intereses de la comunidad pues el bien jurídico tutelado recae sobre dos niñas indígenas. Al respecto, la titular del despacho judicial argumentó que:

 

“[l]a integridad personal y libertad sexual son bienes jurídicos que hacen parte de un consenso intercultural; al recaer la conducta de agresión sobre menores de catorce años, el comportamiento del presunto victimario adquiere notoria gravedad dada la cláusula de prevalencia Superior de los derechos del menor”[29].

 

23.             Conforme a la constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el expediente de la referencia fue repartido al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo el 10 de marzo de 2023.

 

Pruebas decretadas

 

24.             Mediante auto del 16 de mayo de 2023, la magistrada ponente practicó algunas pruebas.

 

25.             En concreto, la magistrada ponente requirió al Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón para que resolviera algunas preguntas relacionadas con: (i) la pertenencia de las víctimas a su resguardo o comunidad, (ii) la nocividad de la conducta investigada según los usos y costumbres del pueblo Nasa, (iii) el procedimiento tradicional seguido para investigar y juzgar delitos como el presuntamente cometido en el caso analizado, (iv) los mecanismos usados para asegurar la participación, la no revictimización y los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, (v) los mecanismos empleados para sanar, remediar, armonizar y sancionar hechos de violencia como los investigados en este caso y para garantizar la no repetición de los delitos; (vi) los mecanismos de cooperación, articulación y coordinación entre la jurisdicción ordinaria y las autoridades de la jurisdicción especial indígena del resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón y, finalmente; (vii) las razones por las cuales estima que el lugar en el que presuntamente se cometieron los hechos investigados hace parte del territorio del referido resguardo.

 

26.             Además, por medio de esa misma providencia se ordenó al representante legal de la víctima y denunciante informar a la Corte si las presuntas víctimas hacen parte de la comunidad Nasa o del resguardo en cuestión y si, de ser el caso, denunció los hechos ante alguna de las autoridades indígenas que lo conforman. Asimismo, la magistrada ponente solicitó a una serie de entidades públicas[30] y privadas[31] allegar al despacho cualquier información sobre los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad.

 

27.             Dentro del término probatorio, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) informó a la Corte que actualmente no cuenta con investigadores/as en terreno que realicen trabajo de campo, motivo por el cual, no pueden proporcionar la información requerida en el trámite de la referencia. Sin embargo, remitió un “marco conceptual” sobre la violencia de género en contra de mujeres indígenas como parte de su respuesta al llamado de la Corte.

 

28.             Por su parte, el Ministerio del Interior respondió al requerimiento en el sentido de sugerir a esta Corte elevar estas consultas directamente al Cabildo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, actualmente liderado por el señor Ernesto Vitonas Velasco en su calidad de Gobernador, tal y como consta en el certificado del resguardo que reposa en sus bases de datos.

 

29.             El Ministerio de Justicia y del Derecho informó que esa entidad dispone de la estrategia denominada “Banco de iniciativas y Proyectos para el Fortalecimiento de la Justicia Propia de los Pueblos Indígenas”, liderada por el Grupo de Fortalecimiento de la Justicia Étnica de ese Ministerio. Dicho proyecto tiene como propósito servir de instrumento para registrar y apoyar, técnica y financieramente, los proyectos que son construidos por los pueblos indígenas a partir de su propio conocimiento o cosmovisión. En esos términos, adjuntó a su respuesta algunas iniciativas adelantadas con el pueblo reclamante, así como otros documentos e instrumentos de justicia propia de ese pueblo.

 

30.             La Organización Nacional Indígena (ONIC) sostuvo que para los Nasa el derecho al debido proceso se entrelaza con las costumbres, la cultura y tradición oral de ese pueblo, a partir de su propia cosmogonía. Dicho pueblo se compone de autoridades sabedoras quienes son la fuente de consulta en los distintos procesos que se adelantan al interior de esa comunidad. Asimismo, adujo que los Nasa interpretan y guían estos procedimientos desde la sabiduría de las “señas”. Finalmente, esa organización refirió que el procedimiento de la justicia Nasa comienza a partir de lo que los sabedores van indicando. En esos espacios se analizan las actitudes negativas de la persona y se realiza un seguimiento muy estricto para que, posteriormente, las autoridades espirituales decidan si “marca mal o marca bien ‘ewmeek tu´ka’”. A partir de ahí, las autoridades deciden si el comportamiento o actitudes del justiciado son o no armónicas y, de ser el caso, determinar el respectivo remedio.

 

31.             Para el 29 de mayo de 2023, esta vez ante el llamado de la Corte, el señor Ernesto Vitonas Velasco, quien también actúa en calidad de NEJ´WE´SX del pueblo Nasa, respondió las preguntas elevadas por el despacho ponente. Luego de referirse brevemente a las razones por las cuales la justicia indígena no pudo continuar avanzando en la investigación, sanción y remediación del señor Francisco (ver fundamentos jurídicos 9 y siguientes), dicha autoridad informó, en orden cronológico, sobre las demás actuaciones surtidas hasta el momento[32].

 

32.             Asimismo, indicó que, para el mes de marzo de 2022, la Estructura de Gobierno del Territorio Ancestral de su comunidad fue informada por la Comisaría de Familia de Villagarzón, Putumayo del auto 2022-074 del 28 de febrero de 2022, mediante el cual esa entidad requirió a la comunidad a efectos de atender el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), regulado por la Ley 1098 de 2006 y 1878 de 2018, en la medida en que las presuntas víctimas eran integrantes de su pueblo. En esa misma decisión, la Comisaría de Familia dispuso poner en conocimiento del presente asunto a la autoridad indígena del Resguardo de Jerusalén San Luis Alto Picudito. Finalmente, ordenó al equipo psicosocial de la Comisaría de Familia de Villagarzón realizar seguimiento durante dos meses para efectos de garantizar una adecuada atención de las niñas al interior de esa comunidad. Mediante oficio CFMV-2022-116, la Comisaría de Familia en cuestión corrió traslado del presente asunto a la Fiscalía Seccional de Mocoa, Putumayo, por el presunto delito de abuso sexual.

 

33.             Una vez la Estructura de Gobierno tuvo conocimiento de la posible desarmonía cometida por el comunero investigado, esa autoridad convocó la “minga de pensamiento para la investigación, sanación, remediación y armonización” del señor Francisco[33]. En esa misma decisión, avocó conocimiento, dio apertura al caso, definió el lugar de custodia del procesado y determinó el equipo de investigación, el cual fue conformado por las y los siguientes comuneros: como NEJ’WE’SX, la señora Yohana Elizabeth Ortega Tenorio, como alguacil, la señora Ananias Opocué Trochez y como fiscal, al señor Eduardo. Finalmente, dispuso que los términos para adelantar estas investigaciones serían determinados según su propia espiritualidad.

 

34.             Fue así como, en cumplimiento de las órdenes emitidas en el marco de la Asamblea General, esa justicia profirió la Resolución 013 de 2022 que, además de reiterar algunas medidas tomadas con anterioridad, también dispuso que en virtud de lo regulado por el Decreto 1953 de 2014 y la Directiva Ministerial 012 de 2016, debía conformarse un equipo de “derecho propio” para que operativizara la investigación y coordinara con las autoridades judiciales occidentalizadas las medidas que mejor permitan avanzar en el esclarecimiento de los hechos y restauración de los derechos de las víctimas.

 

35.             Con base en esa decisión, la Asamblea General también ordenó la práctica de algunos testimonios y decidió cambiar el centro de reclusión del comunero, dada la complejidad de las acusaciones y la necesidad de protección efectiva, suficiente y necesaria de la vida e integridad de las niñas N.S.P.G. y Y.C.G. En relación con este último punto, las autoridades indígenas también ordenaron monitorear periódicamente el estado de las niñas con el ánimo de evaluar la efectividad de las medidas tendientes a salvaguardar sus derechos.

 

36.             El 14 de mayo de 2022, se practicaron algunas pruebas testimoniales. Entre ellas el testimonio de Francisco. Sin embargo, la autoridad ancestral le manifestó a esta Corporación que, en salvaguarda del debido proceso del investigado, estos testimonios no pueden ser aportados a la presente causa procesal. También dijo que el 23 y 24 de mayo de 2022 también fueron tomados otros testimonios de otros comuneros.

 

37.             Tal y como había informado la autoridad ancestral al juzgado de conocimiento (fundamentos jurídicos 3 y siguientes), el señor Vitonas le manifestó a la Corte que, luego de que el hoy investigado fuera capturado por la Fiscalía, con fecha del 13 de junio de 2022, las autoridades étnicas procedieron a solicitarle a ese ente investigador una audiencia donde pedirían el cambio de lugar de la medida de aseguramiento a un centro de reclusión indígena.

 

38.             Mientras ello se decidía, las autoridades ancestrales requirieron a la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa para que autorizara el ingreso de la autoridad espiritual al lugar de reclusión del comunero para así continuar con el proceso de armonización. En este punto, el señor Ernesto Vitonas informó que es la ritualidad Nasa la que determina los caminos a seguir dentro de los procesos de aplicación de justicia dentro de su pueblo. Así, conforme lo analizado por la Autoridad Espiritual que guio el proceso, era necesario y adecuado trasladar al territorio Nasa al comunero para que, desde la conexión con la naturaleza, pueda ser limpiado y rearmonizado. Para ese pueblo, las cárceles son un lugar de reclusión cargado de energías que no permiten avanzar con el proceso espiritual.

 

39.             En este punto, el señor Ernesto Vitonas le informó a la Corte que en aras de cumplir con los requerimientos hechos por la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, Putumayo, en audiencias del 25 y 27 de julio de 2022, ese pueblo suscribió un convenio con la autoridad ancestral del territorio de Munchique Los Tigres, para que el comunero investigado fuera custodiado en el centro de armonización Gualanday, ubicado en el territorio ancestral de Munchique Los Tigres del municipio de Santander de Quilichao, Cauca.

 

40.             En ese contexto, la autoridad interviniente también le respondió a la Corte que todo este proceso de investigación se vio truncado por la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, pese a existir un proceso en curso adelantado por la justicia propia de ese pueblo en contra del comunero judicializado.

 

41.             Ahora bien, a la pregunta sobre el tipo de sanciones que pueden ser impuestas en el presente asunto, la autoridad ancestral puntualizó que, desde la perspectiva del sistema de justicia Nasa, el cual se encuentra fundamentado en el orden y el equilibrio natural del “Duaverso” (que se representa en el lenguaje de UMA KIWE (Madre Tierra)”, no existen los delitos ni los castigos que son, por definición, conceptos occidentales. Al contrario, lo que existen son las desarmonizaciones del territorio y su respectiva sanación o vuelta al equilibrio. Para los Nasa, el procedimiento de restauración del equilibrio es guiado directamente por la naturaleza y su propósito no es el de castigar a quienes cometen esas conductas sino, al contrario, curarlos de su propia enfermedad y reintegrarlos al equilibrio natural de la tierra. En sus palabras,

 

“[e]sto es observable en cada uno de los fenómenos de la naturaleza, los tiempos excesivos de lluvia o de sol, las enfermedades en los animales, los niños, las enfermedades de las cosechas son un indicador en la pérdida del equilibrio y armonía en el territorio. A esta situación desde la comprensión Nasa se le denomina como desarmonía u enfermedad, por cuanto entonces es necesario para restablecer el equilibrio y sanar el cuerpo (territorio) aplicar el KWE’SX YU’CE (Remedio).

 

Lo anterior nos ubica en dos concepciones estrechamente ligadas. La Justicia asociada al equilibrio y orden del territorio, y la transgresión de ese orden implica entonces una enfermedad que debe ser sanada, tratada, remediada. Así pues, cuando se está en perspectiva del ejercicio de Justicia Propia es una acción de sanación donde no existe el castigo, es una mirada completamente restaurativa, que busca restablecer el equilibrio perdido por la enfermedad”[34].

 

42.             En esos términos, para los Nasa (i) no existen los delitos en términos occidentales, pues esas conductas son tratadas como una enfermedad que requiere ser sanada, (ii) toda acción que transgreda los mandatos del JU’GTHEWE’SX YUWE, el KXTEY KXTEY NXUN FXI’ZENXI y los mandatos éticos y culturales de su pueblo es, en sí misma, una desarmonía. Igualmente, puntualizó que (iii) el sistema jurídico Nasa no es punitivo pues su propósito no es el de castigar a alguien sino el de restablecer el orden y el equilibrio natural de las energías en el cuerpo y el territorio. De ahí su carácter curativo. Finalmente, dijo que (iv) esta clase de procedimientos no son personales. Es decir, toda desarmonía trasciende el ámbito individual o subjetivo de la persona y se traslada al ámbito de la familia o lo comunitario.

 

43.             En esa misma línea, el NASA DXI’J PJUPJA’ATHEGNA “Camino Nasa de protección y cuidado” Territorio Ancestral KWE’SX IPX KWET que también fue remitido al despacho sustanciador[35], precisa que las autoridades harán los análisis que les permitan determinar- desde la espiritualidad Nasa-: i) los responsables, ii) el nivel de responsabilidad y iii) "el remedio adecuado según las energías, el NESNXI y los caminos propios de TAY SEK y UMA ATE”.

 

44.             Dentro de los remedios que se establezcan, según este documento, deben incluirse tres elementos del orden social. En primer lugar, un acto de reconocimiento público y de perdón dentro de la Asamblea de la comunidad como reconocimiento de la enfermedad. En segundo lugar, la firma de un compromiso de no repetición por parte del responsable. Y, finalmente,
el trabajo social o comunitario[36].

 

45.             Sobre las autoridades que administran justicia en el marco de estos procedimientos, el señor Ernesto Vitonas dijo que la Estructura de Gobierno Propia es la responsable de administrar y aplicar justicia Nasa y se conforma por las siguientes autoridades:

 

“WKIWE THË’, delegados de los Truenos (ÊEKA THÊ’´), quien con ayuda del KHABU (bastón de autoridad), se comunican con los ancestros y especialmente con los KSXA’W (Espíritus del Sueño), I´KHWESX (Espíritus de la Visión) quienes son mensajeros entre los espíritus y las personas. Los KIWE THË’, tiene el compromiso de trabajar a favor de la comunidad, orientándola y aconsejándola, igualmente son los protectores y dinamizadores de la cultura.

 

SA’T NEHWE’SX, los sabios humildes, es la persona Nasa elegida por los KIWE THÉ’ y la comunidad. El cargo es vitalicio, la función primordial que cumple el SA’T NEHWE´SX es de aconsejar a los NEHWE’SX y comunidad para que cumpla con las leyes de origen y Derecho Propio.

 

NEHWE´SX (Autoridades Políticas), (familiares de los NEEH o Dioses), es la autoridad temporal, son elegidos según acuerdos de la comunidad, en algunas partes entre candidatos que los KIWE THË’ han mirado con la comunidad, son la autoridad en la comunidad que vitalizan el aspecto social, político, económico y espiritual y son la representación ante las diferentes instituciones, y deben orientar a la comunidad en coordinación con los KIWE THË’ y los SA’T NEHWE’SX. Los NEHWE’SX que son todos los sujetos integrantes en el “Cabildo”, en la aplicación de justicia desde la Ley de Origen son ejecutores de las decisiones curatorias que la NASA WALAWE’SX (Gran Asamblea) deciden colocar después de escuchar y conocer la historia del caso estudiado: En general los NEHWE’SX con su TUTHÊ’NAS (dinamizador) reciben el caso, investiga, convoca al juicio y ejecuta el remedio después de haber demostrado el autoremedio, es decir, cuando les toca remediar con fuete las autoridades deben de aplicarse varios fuetazos antes de tocar al sujeto en sanación, la sanación con fuete, el fuete debe de ser remediado por los KIWE THË’.

 

NASA WALAWE’SX: Es la gran asamblea, el encuentro de la comunidad para analizar un asunto y encontrarle una solución. Todo caso es conocido por la comunidad y su análisis se realiza desde los fogones (Tulpas) con el Consejo de los mayores se da el rumor entre las familias y se llega al consenso en la asamblea.

 

La memoria: ÛUS YAKXNXI, es recordar la historia, escuchando las voces de los mayores y siguiendo sus huellas, es tener conciencia propia, es conocer las leyes de origen para no alejarse de ellas, identificándonos como pueblo Nasa. La historia sagrada en la cultura Nasa es fundamental porque ésta no va al pasado sino que se pone de presente por eso en NASA YUWE cuando se refiere a la historia se dice YACKAWE’SX WEHXIA – la voz de un pasado presente que sirve de ejemplo para tomar una acción social u otra. La historia sagrada o la de origen se ubica en el corazón del sujeto se sensibiliza e impulsa a la acción desde el derecho propio.

 

El Tama o KHAMBU, es el bastón y es la representación de los dioses NEEH y que la deben de portar las autoridades ancestrales en todo lugar y hora”.

 

46.             Finalmente, en relación con las preguntas sobre las afectaciones de la violencia sexual en contra de niñas y niños en su territorio, la autoridad ancestral remitió en un primer momento el Mandato de relacionamiento Territorio Ancestral KWE’SX IPX KWET “La Justicia Propia, el camino para fortalecer la armonía en la familia y el territorio”. Adicionalmente, solicitó más tiempo a la Corte para responder estos interrogantes. Sostuvo que dicha discusión debe ser abordada mucho más allá de un aspecto netamente jurídico y acompañada por la orientación de las abuelas y los abuelos sabedores del territorio, así como también, de la respectiva autoridad espiritual[37].

 

47.             En relación con el Mandato de relacionamiento, en su artículo 40 se enumeran las “desarmonías que agreden y desequilibran la vida e integridad de los seres del territorio y cosmoambiente”[38] por afectar el orden espiritual y natural. Dentro de este listado se encuentra las conductas de “Maltrato físico y/o violencia de género (sic)” y “Todo tipo de violencia sexual”.

 

48.             Por otra parte, el 14 de agosto de 2023, la comunidad reclamante, por conducto del señor Ernesto Vitonas, respondió las preguntas específicas de la Corte[39] y señaló que para el mes de agosto se reunieron las autoridades ancestrales del resguardo, principalmente abuelas sabedoras, para resolver los cuestionamientos hechos por esta Corporación. Así, el señor Vitonas informó que en esa reunión participaron las autoridades una Kapiyasa/orientadora docente, una autoridad suplente y una sabedora tejedora. En esos términos, dicha comunidad puntualizó que el material remitido a la Corte “hace parte de un espacio de ritualidad propio de la Cosmogonía Nasa, en el cual participaron miembros de la comunidad orientados por la autoridad espiritual (KIWE THË, sabedor ancestral)”[40].

 

49.             Las sabedoras intervinientes, quienes manifestaron actuar en representación de las mujeres del territorio, señalaron que las múltiples violencias en contra de la mujer no pueden entenderse de manera aislada, pues sus impactos afectan tanto el cuerpo de las víctimas individuales como a toda la estructura comunitaria, representada en el territorio del pueblo Nasa. Al respecto, dichas autoridades resaltaron que investigar esta clase de violencias no ha sido una tarea sencilla al interior de los pueblos, pero que, con el paso del tiempo se ha convertido en un asunto central para esas comunidades.

 

50.             En esos términos, las autoridades ancestrales explicaron que la “comunidad es una unidad donde nosotros tenemos conexiones con nuestra madre naturaleza, la cual, ella representa nuestra madre. Nosotros somos semilleros de nuestras madres”[41]. Así, puntualizó que, según su cosmovisión, las madres (mujeres) son la tierra fértil para la producción de la semilla, mientras que los niños y niñas (hijos e hijas) son la semilla misma. Por ello, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la integridad de la mujer, es un asunto estrechamente relacionado. En sus palabras,

 

“[c]ada maltrato, cada desarmonía, afecta a nuestra madre tierra porque de ella dependemos. Así como tenemos maltrato contra la mujer también nuestra madre naturaleza siente ese golpe de desarmonía. Entonces nosotros debemos cuidarnos, protegernos por medio de la espiritualidad (…) por eso nosotros no debemos descuidar, debemos cuidar protegidos por nuestros médicos tradicionales quienes son el apoyo para una supervivencia digna”[42].

 

51.             Por su parte, sobre la violencia en contra de niños y niñas, indicó que ese tipo de acciones quiebran y fragmentan a toda la unidad que conforma el territorio. Para las autoridades ancestrales, este tipo de conductas:

 

“[e]s una desubicación tanto de la armonía de nuestra madre naturaleza ya que el futuro lo debemos proteger, lo debemos cuidar, no desampararlos. Cuando la naturaleza siente un golpe de desarmonía empieza la misma naturaleza a darle espacios para que uno se comunique con la cosmovisión. Para nosotros más claro tenemos nuestras alarmas: la luna, el sol, los demás astros. Ellos son una advertencia que nos da, pero si nos llegamos a descuidar entonces fracasamos en nuestro territorio y nuestra naturaleza empieza a sufrir y nuestra comunidad comienza a esparcirse. Entonces nosotros tenemos que buscar es juntar esos conocimientos ancestrales y unir más pensamientos para que nuestro pueblo sea cada vez más unido y no sea esparcido”[43].

 

52.             Por otra parte, sobre la armonización de hechos relacionados con violencia sexual en contra de niños y niñas, las sabedoras indicaron que este implica un proceso terapéutico con todo el pueblo pues su objetivo, lejos de castigar al comunero, pretenden su recuperación o sanación al igual que la restauración del equilibrio. Así, explicaron que:

 

“Nuestro futuro, nuestras semillas empiezan a sufrir fracasos de conocimiento, digamos ya como decir desubicación mental que es lo que los lleva a ellos desunirse, a tomar caminos que no llevan a la unidad con el mismo pueblo Nasa. Se alejan, se distancian, hay desarmonías familiares, territoriales. O sea que un golpe de esos casos de violencia sexual es un tormento, es un fracaso en donde se utilizan (ante el occidental) psicólogos, pero ante la espiritualidad es un diálogo con la naturaleza, con los astros. O sea, es un cambio total porque con ello, acompañado de las autoridades, nosotros tenemos esa nueva transformación, esa nueva vinculación de la familia y de la espiritualidad. Es la que convive y da fuerzas para seguir adelante”[44].

 

53.             En la misma línea, sobre los espacios de participación de las víctimas y de asistencia a sus derechos, indicaron que su ayuda no se limita a lo jurídico, sino que también incluye un proceso de naturaleza terapéutica. Al respecto, manifestaron que:

 

“Los apoyos que tenemos con nuestra madre naturaleza, tenemos apoyo con toda clase de animalitos que se presentan en nuestra cosmovisión, en nuestro territorio. Por lo menos ellos, de acuerdo con la medicina tradicional, tenemos el respaldo de las plantas, de los ríos, las lagunas, los chupios, la misma selva que es la fortaleza fuerte de los espacios donde está la espiritualidad. Ellos no están solos, tenemos un gran apoyo para nosotros salir adelante dentro de las afectaciones que presenta un grave problema como lo es el abuso sexual. También tenemos la estructura de Gobierno, o sea, tenemos esa libertad de presentar los testigos, por escrito, verbales, evidenciales y también tenemos los Kiwe The, los guardias, los alguaciles y toda la comunidad que es una en toda nuestra madre naturaleza. Estamos para ser escuchados, ser atendidos y pues empezar a caminar y hacer un buen proceso”[45].

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

54.             La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241 de la Constitución Política.

 

Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

 

55.             La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Mocoa, Putumayo, y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo, para conocer el proceso penal adelantado en contra de Franciscopor la presunta comisión del delito acto sexual abusivo en contra de menor de 14 años.

 

56.             Para ello, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, luego de referirse a los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que se configure un conflicto positivo de competencia, explicará los motivos por los cuales estima que, en el caso de la referencia, se cumplen dichos requisitos. En segundo lugar, se referirá a la naturaleza de la jurisdicción indígena y a los elementos del fuero indígena que determinan su competencia. Finalmente, en tercer lugar, de conformidad con los antecedentes y con las consideraciones expuestas, la Sala resolverá la controversia.

 

En el presente caso se configura un conflicto positivo de jurisdicciones

 

57.             Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los conflictos de jurisdicción se producen cuando dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[46]. A partir de esa definición, la Sala Plena ha entendido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes tres presupuestos.

 

58.             En primer lugar, es necesario que se cumpla el presupuesto subjetivo, es decir, que el conflicto se produzca entre dos o más autoridades que administren justicia, que hagan parte de jurisdicciones distintas las cuales hayan rechazado o reclamado la competencia para conocer el asunto[47]. En segundo lugar, la configuración de un conflicto de jurisdicciones exige que se respete el presupuesto objetivo, es decir, que exista “una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional”[48]. Finalmente, es necesario que confluya el presupuesto normativo, esto es, que las autoridades judiciales hayan expuesto los motivos constitucionales o legales en virtud de los cuales estiman que son o no competentes para conocer del caso concreto[49]. Cuando no se acredita el cumplimiento de alguno de esos tres presupuestos, la Sala Plena debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.

 

59.             La Sala estima que en el asunto de la referencia se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones. Analizadas las pruebas que obran en el expediente, se concluye que se cumple con:

 

(i)               El presupuesto subjetivo, pues conforme a lo señalado en los antecedentes de este auto, la controversia analizada se produjo entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Mocoa, Putumayo, que es una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción penal ordinaria y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo. Esto es, una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción especial indígena.

 

(ii)             El presupuesto objetivo porque ambas autoridades consideran que son competentes para asumir el conocimiento del proceso penal llevado en contra de Franscisco por la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años.

 

(iii)          El presupuesto normativo debido a que, tal y como se expuso en los antecedes de esta providencia, las dos autoridades judiciales involucradas expusieron fundamentos de índole legal o constitucional para fundamentar su competencia. Por un lado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Mocoa, Putumayo, sostuvo que, en virtud de la jurisprudencia constitucional, en particular las sentencias T-002 de 2012, C-139 de 1996, T-866 de 2013 y T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, en la que ha desarrollado lo dispuesto por el artículo 246 de la Constitución, este caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria en la medida en que, primero, no se tiene conocimiento preciso sobre las reglas o normas que tiene el Cabildo para resolver conflictos por agresiones sexuales entre sus integrantes y, segundo, la gravedad de la conducta trasciende los intereses de la comunidad pues el bien jurídico tutelado recae sobre dos niñas indígenas. Por otro lado, las autoridades ancestrales del resguardo interviniente señalaron que, de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución, desde su perspectiva se cumplen los elementos personal, territorial, institucional y objetivo exigidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena en este caso, tal y como se expuso en los antecedentes de la presente providencia.

 

Elementos o factores competencia de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia[50]

 

60.             El artículo 246 de la Constitución reconoce que, dentro de su ámbito territorial, las autoridades indígenas pueden impartir justicia a través de la aplicación de sus normas y procedimientos tradicionales, siempre que sean compatibles con el ordenamiento constitucional vigente[51]. Así, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado que el reconocimiento de la jurisdicción indígena se desprende del artículo 246 superior. También se deriva de los principios de la autonomía de los pueblos indígenas, de la diversidad étnica y cultural[52], del pluralismo y de la dignidad humana[53]. Además, según la Corte Constitucional, el reconocimiento de la jurisdicción indígena persigue el propósito de garantizar la cláusula de igualdad dentro de la diversidad y el pluralismo de la sociedad colombiana[54].

 

61.             Para proteger esos principios y garantizar la supervivencia de los pueblos indígenas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la jurisdicción especial indígena se materializa en un derecho que tiene dos facetas. Por un lado, el reconocimiento de la jurisdicción indígena se concretiza en el derecho colectivo que tienen los pueblos indígenas a administrar justicia dentro de su territorio, en todas las ramas del derecho, por medio de sus autoridades y de su derecho propio. Por otro lado, el reconocimiento de esa jurisdicción especial se materializa en el derecho individual de los indígenas a gozar de un fuero para ser juzgados “por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial”[55]. Solo de esa manera se respeta y se protege la particular cosmovisión de los miembros de las comunidades indígenas, así como su autonomía étnica y cultural[56].

 

62.             La jurisprudencia constitucional creó un conjunto de principios y reglas para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena. Desde la Sentencia T-009 de 2007, la Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de la jurisdicción indígena está regido por los siguientes cuatro principios. Primero, “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”[57]. Segundo, “los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”[58]. Tercero, “las normas legales imperativas -de orden público- de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural”[59]. Cuarto, “los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”[60].

 

63.             A partir de esos principios, la Sala Plena de esta Corporación ha edificado cuatro criterios para definir la competencia de la jurisdicción indígena en cada caso concreto. Esos criterios son: (i) el elemento personal o subjetivo, (ii) el elemento territorial o geográfico, (iii) el elemento institucional u orgánico y, finalmente, (iv) el elemento objetivo[61]. Los cuatro elementos antes mencionados no son concurrentes. Al contrario, para resolver un conflicto de esta naturaleza, el juez debe evaluar el cumplimiento de dichos criterios de forma global, ponderada y razonable a fin de encontrar la solución que garantice, en la mayor medida de lo posible, la autonomía indígena y la diversidad étnica y cultural, así como el debido proceso y los derechos de las personas afectadas. Por este motivo, incluso si no concurren todos los elementos mencionados, es posible que el caso sea de competencia de la jurisdicción indígena[62].

 

64.             En el ámbito penal, el elemento personal o subjetivo “hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad étnica”[63]. Para verificar el cumplimiento de este requisito, el juez, quien debe garantizar la plena vigencia del derecho sustancial sobre las formas, puede revisar, entre otros medios de prueba, los certificados proferidos por las mismas autoridades tradicionales o por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. Por medio de esos documentos es posible acreditar si el procesado es o no un miembro de la comunidad indígena que pretende asumir el conocimiento del caso[64].

 

65.             El elemento territorial o geográfico se refiere a la competencia de las autoridades de los pueblos originarios para “conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[65] conforme a lo dispuesto en el artículo 246 de la Constitución. Con el objetivo de proteger la autonomía, la cultura y la supervivencia de los pueblos indígenas, la Sala Plena ha señalado que el territorio de una comunidad indígena no está limitado al espacio geográfico físico del respectivo resguardo. Ese territorio también abarca el “espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[66].

 

66.             Por su parte, el elemento objetivo se refiere a “a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible”[67]. Respecto de este elemento, la jurisprudencia ha diferenciado cuatro escenarios distintos. En primer lugar, cuando el bien jurídico afectado solo es relevante para la respectiva comunidad originaria y el sujeto afectado por el delito pertenece a esa misma comunidad, el asunto es, por regla general, de competencia de la jurisdicción especial indígena. Por el contrario, en segundo lugar, cuando el bien jurídico afectado solo es relevante para la sociedad mayoritaria y el sujeto pasivo de la conducta punible no pertenece a una comunidad indígena, el asunto es, por regla general, de competencia de la jurisdicción ordinaria.

 

67.             En tercer lugar, cuando con independencia de la identidad étnica de la víctima, el bien jurídico afectado concierne a la cultura mayoritaria y a la comunidad indígena, el juez debe ponderar los demás elementos para poder definir cuál de las dos jurisdicciones es competente[68]. En estos casos, la Corte señala que el elemento objetivo no determina la solución específica del conflicto de competencia. Por ello, en cuarto lugar, la jurisprudencia ha considerado que, además, existe un escenario de especial nocividad que se configura cuando el comportamiento investigado reviste de una especial gravedad para la sociedad mayoritaria.

 

68.             En este último evento, la jurisprudencia de la Corte también ha puntualizado que el hecho de que la cultura mayoritaria considere que un delito o una conducta es especialmente nociva para la sociedad mayoritaria, no significa que, automáticamente, la jurisdicción ordinaria sea la competente para investigar, juzgar y sancionar al procesado. Para esta Corporación, el elemento objetivo no puede interpretarse como un “umbral de nocividad”[69] en virtud del cual solo los asuntos menores son de competencia de la jurisdicción indígena. En efecto, aplicar esa tesis conlleva a una restringir de forma excesiva e injustificada la autonomía de los pueblos indígenas y, por esa vía, a desconocer los principios de pluralismo y de diversidad étnica y cultural.

 

69.             En otras palabras, la importancia de un bien jurídico para la sociedad mayoritaria debe analizarse con base en los elementos propios del caso pues, en abstracto, ninguna conducta es más nociva que otra, así como tampoco y como bien es sabido, ningún derecho, en abstracto, es más importante que otro. Sólo a partir del análisis del caso concreto la justicia ordinaria podrá determinar por qué considera que, constitucionalmente, limitar la competencia de la justicia indígena en este tipo de asuntos se encuentra respaldado por las normas constitucionales y el Convenio 169 de la OIT y constituye una vía para garantizar derechos de otra naturaleza.

 

70.             En estos casos, el juez que resuelve el conflicto de jurisdicciones debe (i) valorar de qué manera la cosmovisión indígena respectiva y la sociedad mayoritaria aprehenden la gravedad de la conducta presuntamente cometida; (ii) determinar, en el caso analizado, cuál es la afectación del bien jurídico tutelado para la sociedad ancestral y la sociedad mayoritaria y (iii) analizar los demás factores de competencia[70]. Además, para dirimir un conflicto de jurisdicciones relacionado con una conducta que es considerada por la cultura mayoritaria como especialmente nociva y grave, (iv) el juez debe hacer una valoración más estricta o detallada del factor institucional[71].

 

71.             Ahora bien, en relación con los delitos sexuales presuntamente cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, la Corte ha reconocido que, si bien se trata de una conducta especialmente grave para la sociedad occidentalizada, al mismo tiempo, puede representar un atentado directo y especialmente nocivo para la estructura social y organización comunitaria del pueblo reclamante[72]. Para la Corte, reconocer los impactos que esta conducta tiene en la sociedad mayoritaria:

 

“[n]o puede llevar al establecimiento de una regla de competencia conforme a la cual en estos eventos siempre deba primar la competencia de la jurisdicción ordinaria, lo cual acarrearía la imposición de los valores de la cultura mayoritaria, sin consideración de aquellos que hacen parte de la diversidad étnica”[73].

 

72.             En relación con este tipo de conductas, la Corte ha señalado que constituyen una forma de violencia de género en la medida en que afectan mayoritariamente a las mujeres[74]. De ahí que, en casos relacionados con la presunta comisión de estos delitos, al analizar el elemento objetivo, se hace necesario demostrar cuál es la importancia y la gravedad que reviste la violencia de género en la respectiva comunidad indígena y “si es compatible con la cosmovisión de la comunidad otorgar especial protección a la mujer presuntamente violentada”[75]. En otras palabras, las autoridades indígenas están llamadas a acreditar que el bien jurídico afectado es:

 

“[u]n asunto que también reviste importancia y gravedad equivalente para el resguardo [de manera] que la comunidad debe aportar elementos suficientes que permitan comprender su cosmovisión universal, el papel de la mujer en la comunidad y la gravedad de conductas que podrían configurar violencia de género”[76].

 

73.             En consecuencia, para resolver un conflicto de jurisdicciones relacionado con un caso de violencia sexual en contra de mujeres o niñas, la Corte Constitucional debe evaluar si la justicia tradicional “garantiza efectivamente el bien jurídico tutelado que, en este caso, es el derecho que tienen todas las niñas a conservar su integridad sexual”[77].

 

74.             Adicionalmente, para dirimir un conflicto de competencia, el juez debe hacer una valoración del elemento institucional. Ese factor se refiere a “la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad”[78] de tal manera que las autoridades indígenas acrediten “(i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[79]. En efecto, la aplicación del fuero indígena no puede conllevar a generar impunidad ni a vulnerar los derechos del imputado o de las víctimas, especialmente, en casos relacionados con violencia sexual en contra de niños, niñas y adolescentes[80]. Para la Corte, la comprobación de este elemento por parte de las autoridades ancestrales y las motivaciones de la justicia ordinaria para reclamar la competencia sobre asuntos de esta naturaleza constituyen una garantía en favor de los derechos de las y los niños víctimas de violencia sexual.

 

75.             Ahora bien, pese a lo anterior, según la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, la valoración del cumplimiento del factor institucional de competencia “debe ser especialmente cuidadosa con respecto del pluralismo jurídico y [d]el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente”[81]. Por consiguiente, el juez que dirime un conflicto de competencia no puede exigirles a las autoridades indígenas que adapten el derecho propio al derecho de la sociedad mayoritaria. Por el contrario, el juez debe partir del “pleno valor jurídico, de [la] autoridad y de [la] relevancia histórica” de las justicias ancestrales[82].

 

76.             En virtud del reconocimiento del pluralismo jurídico y de la autonomía de los pueblos indígenas, la Corte Constitucional edificó las siguientes subreglas para evaluar el cumplimiento del factor institucional. Primero, con el fin de acreditar el respeto del debido proceso, basta con que la comunidad indígena pruebe “la predecibilidad o la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales”, así como la nocividad social de la conducta[83]. Segundo, el juez que resuelve un conflicto de competencia debe abstenerse de verificar “la compatibilidad entre el contenido material del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas”[84], pues ese tipo de examen sólo es posible de forma posterior, una vez se haya adelantado el respectivo proceso judicial tradicional.

 

77.             Sin embargo, el hecho de que ese control sea posterior no impide que la autoridad judicial que dirime un conflicto de competencia verifique “si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros”[85]. En cualquier caso, el juez debe “realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento institucional, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo” cuando debe resolver “casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión”[86].

 

78.             Tercero, incluso en aquellos casos en los que se debe hacer un análisis más detallado del elemento institucional por la gravedad de la conducta investigada o la afectación de sujetos de especial protección constitucional, el juez que dirime los conflictos de jurisdicciones debe abstenerse de analizar “el contenido material del derecho propio”[87].

 

79.             Adicionalmente, en casos relacionados con un delito sexual en contra de un niño, niña o adolescente, que es considerado por la cultura mayoritaria como especialmente nocivo y grave, el estudio más detallado del factor institucional incluye la valoración del interés superior del menor en virtud del cual se tiene que probar que, durante y después del proceso judicial, se tomarán medidas “para lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de la niña, niño o adolescente, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral”[88]. Desde esa perspectiva, en un caso relativo a un presunto delito sexual en contra de un menor de edad, para acreditar el elemento institucional:

 

“[n]o bastará con que la comunidad cuente con instituciones, autoridades, normas y procedimientos para juzgar la conducta que respeten los derechos fundamentales de manera genérica, sino que debe verificarse que estas correspondan a la gravedad de los hechos denunciados y sean eficaces para la protección de los derechos de los sujetos involucrados, en especial, de aquellos que son sujetos de especial protección”[89].

 

80.             Por ejemplo, en el auto 138 de 2022, en el que la Corte dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria para conocer de un proceso penal en contra de una persona que, presuntamente, cometió un delito sexual en contra de una niña, la Sala Plena hizo un análisis más exigente del factor institucional “debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida”[90]. Luego de encontrar que las autoridades indígenas no acreditaron cuáles eran los procedimientos usados para juzgar la conducta, las garantías procesales con las que contaba el acusado y los mecanismos de reparación y protección que le ofrecían a la víctima menor de edad, la Sala Plena concluyó que no se probó la confluencia del factor institucional. Además, como tampoco encontró acreditado el elemento territorial, la Corte concluyó que el conocimiento del proceso penal correspondía a la jurisdicción ordinaria.

 

81.             De manera similar, en el auto 742 de 2022 se dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria para conocer de un proceso penal por la presunta comisión de actos sexuales abusivos en menor de 14 años. En este caso la Sala Plena realizó un análisis más riguroso del elemento institucional debido a la naturaleza del delito y a que la presunta víctima era un sujeto de especial protección en función de su edad y de su género. Aunque las autoridades indígenas lograron demostrar que tenían instituciones, autoridades, normas y procedimientos para juzgar la conducta, no acreditaron que esa institucionalidad garantizara “el enfoque diferenciado con que deben asumirse los casos de violencia sexual en contra de una niña”[91]. Así, la Sala estimó que:

 

“las sanciones y mecanismos de reparación que expuso la capitana de la comunidad indígena no responden a las particularidades que revisten este tipo de casos. En particular, las medidas sancionatorias y reparatorias presentadas por la comunidad no tienen correspondencia con los aspectos particulares de violencia sexual en contra de niñas, de allí que no contemplen mecanismos que tengan la capacidad de mitigar el daño causado a las víctimas de agresión sexual ni de evitar o, al menos, disminuir la posibilidad de repetición de los hechos delictivos”[92].

 

82.             A partir de la aplicación al caso de la referencia de las subreglas antes mencionadas, la Sala Plena abordará la competencia para conocer el proceso llevado en contra de Francisco por la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo en contra de menor de 14 años.

 

Caso concreto

 

83.             El elemento personal está acreditado. Tal y como se relató en los antecedentes de esta providencia, para el 9 de noviembre de 2022 la defensa del investigado aportó a la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, Putumayo, así como al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ese mismo municipio, copia del certificado expedido por el Ministerio del Interior en donde consta que el comunero hace parte del censo registrado ante esa entidad por el resguardo reclamante. De la misma forma, en respuesta a los requerimientos hechos por la Corte mediante auto de pruebas, el señor Ernesto Vitonas nuevamente aportó el referido certificado. Por tanto, se encuentra satisfecho este requisito.

 

84.             El elemento territorial está acreditado. Según la formulación de imputación presentada por la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, Putumayo, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ese mismo municipio, los hechos objeto de la presente controversia sucedieron presuntamente en la casa del comunero Francisco, la cual se encuentra ubicada dentro del territorio Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo. En ese punto coincidieron tanto el Resguardo, como el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa[93].

 

85.             Llama además la atención que según los hechos narrados ante la Comisaría de Familia[94] del municipio de Villagarzón, Putumayo, y que dieron lugar a la apertura del proceso penal, los sucesos ocurrieron en la casa del presunto responsable ubicada[95] en la vereda Jerusalén, corregimiento de Puerto Umbría que hace parte de esa entidad territorial y no del municipio de Puerto Caicedo, como señala la Fiscalía en el escrito de acusación.

 

86.             En este sentido, esta Corte encontró que el Acuerdo 086 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se formalizó el Resguardo, establece que este se ubica a dos horas de camino del caserío del corregimiento de Puerto Umbría, jurisdicción del Municipio de Villa Garzón, Putumayo. En todo caso, a través de la consulta del Sistema de Información Geográfica- SIC de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas- CNTI que el Resguardo Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito está ubicado también en el municipio de Puerto Caicedo, tal y como se evidencia en las siguientes imágenes:

 

Imagen 1. Ubicación Resguardo Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito

 

 

 

 

Fuente: Sistema de Información Geográfica- SIC[96].

 

 

Imagen 2. Ubicación Resguardo Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito

 

Fuente: Sistema de Información Geográfica- SIC[97].

 

 

87.             En ese orden de ideas, la Corte entiende que los hechos sucedieron al interior del resguardo de la comunidad y encuentra acreditado el elemento territorial desde una perspectiva estricta.

 

88.             El elemento objetivo no resulta determinante. Tal y como se dijo en la parte motiva de esta providencia, el elemento objetivo se refiere a la naturaleza misma del bien jurídico afectado por la conducta punible. En el presente caso, el delito por el que se investiga al señor Francisco presuntamente ocurrió en contra de dos niñas de 10 y 6 años de edad. En este punto, la conducta objeto de discusión es de especial interés para la sociedad occidental por tratarse de niñas, quienes son sujetos de especial protección, y cuyos derechos prevalecen sobre los de las demás personas en virtud del interés superior. Adicionalmente, los delitos sexuales en contra de niñas son una forma de violencia de género que acarrea innumerables perjuicios para las víctimas lo cual ha sido ampliamente reglamentado y sancionado por el ordenamiento jurídico nacional e internacional[98].

 

89.             Por su parte, para la comunidad reclamante, la conducta también es nociva. Al respecto, en virtud del reclamo de competencia hecho por la autoridad ancestral Yohana Elizabeth Ortega Tenorio, esta Corte pudo constatar que para el pueblo Nasa la figura femenina representa un elemento central dentro de su comunidad, cosmovisión, prácticas sociales y culturales, que trasciende los aspectos simplemente jurídicos o punitivos propios del derecho occidental. Al contrario, como sostuvo la referida autoridad ancestral, la Ley de Origen o el Derecho Mayor otorga un tratamiento especial a las mujeres, pues atentar contra sus derechos puede conllevar incluso a la extinción del pueblo Nasa.

 

90.             Así, según las respuestas ofrecidas a la Corte, la violencia de género, especialmente las ejercidas contra las niñas, también impacta directamente a la comunidad reclamante pues sus efectos son materiales, palpables sobre la vida comunitaria de ese resguardo. No se trata de afectaciones en abstracto. Por un lado, la comunidad considera que “los niños son la semilla que debe[n] cuidar para que ellas sean protegidas más adelante”. Son ellos quienes garantizan la pervivencia del pueblo, por lo que toda desarmonía que les afecte también es sentida por la UMA KIWE y atendida por la comunidad a través de los médicos tradicionales y todas las demás autoridades que garantizar una existencia digna. En caso de no hacerlo, la comunidad misma sufre, empieza “a esparcirse”[99].

 

91.             En líneas similares, la Corte encuentra en el informe “MAWKTAW JIYU Cómo conocemos la NASA”, que busca identificar y proponer soluciones a las principales problemáticas que enfrentan los niños, niñas y adolescentes al interior de estas comunidades, que según la cosmovisión de este pueblo los niños y niñas “son como la semilla de la comunidad, necesitan una tierra fértil y buena, así como procesos de armonización espiritual y de formación para la vida, que les permita escuchar los consejos de los Mayores para salir adelante. De esta manera se fortalece la familia, la comunidad, la cultura y la autonomía”[100].

 

92.             De otro lado, argumentaron que, si para la cultura mayoritaria los derechos de las mujeres son mandatos prioritarios, para la comunidad étnica reclamante, la vida e integridad de la mujer, esto es, de sus propias hijas, representa la existencia misma del colectivo pues de ellas depende la armonía del territorio y de la gran familia Nasa.

 

93.             Para ese pueblo, la mujer Nasa es quien enseña el idioma, se encarga de sembrar y cuidar las semillas para el alimento y para la vida, entre otros muchos asuntos. Según su cultura, privar a las mujeres indígenas del goce de sus derechos es, en sí mismo, un atentado contra el pueblo al que pertenecen, su territorio y, como consecuencia de ello, contra la Ley de Origen, como se evidencia también en el articulado del Mandato de relacionamiento Territorio Ancestral referenciado.

 

94.             En ese contexto, la autoridad ancestral informó a la Corte que la presunta conducta investigada “lesiona de manera grave la construcción social de la familia y la sacralidad de la mujer Nasa, por tanto, las presuntas conductas desarmonizantes trascienden las comprensiones punitivas y los sitúa en el incumplimiento de los mandatos de las Leyes de Origen y Derecho Propio”[101]. Para ese colectivo,

 

“[l]a mujer Nasa es sagrada, por cuanto es la representación de UMA KIWE, nuestra madre tierra. Es ella quien garantiza la vida en el territorio con las diversas actividades que desarrolla tales como el tejido, la danza, la siembra, las actividades gastronómicas y el cuidado de las semillas de la vida”[102].

 

95.             Así mismo, puntualizó que “ella tiene el conocimiento y la sabiduría que conlleva la preservación de la nacionalidad Nasa.”[103]. En sus palabras:

 

“La mujer es sinónimo de respeto, de vida, de alegría y de armonía, además es dadora de vida. Ella desde su hilar de pensamiento y desde su tejido afirma la ancestralidad y es la garante de pervivencia”[104].

 

96.             Por ello, la NEJ´WE´SX informó que, desde la perspectiva del daño causado, “la conducta trasciende elementos que solo pueden ser analizados, investigados, sancionados y remediados desde la ancestralidad Nasa”[105], la cual, acotó, no se encuentra positivizada como el derecho occidental pues en su cultura no existen códigos. Al contrario, sus conocimientos se transmiten a través de la tradición oral que reposa en la memoria colectiva de cada pueblo.

 

97.             A este tipo de violencias en contra de las mujeres indígenas[106], deben añadirse los impactos individuales y concretos que las niñas y sus familiares presuntamente sufrieron y que será resuelto en su momento en el trámite correspondiente. La constatación de la nocividad de la conducta para la comunidad indígena en el presente caso no solamente se evidencia en el impacto que tiene sobre la comunidad o su sistema normativo, sino también se refuerza en las actitudes que la comunidad adelantó en relación con las niñas durante todo este trámite. Para la Corte no es un hecho menor que el resguardo haya desplegado toda una serie de actividades tendientes a garantizar la plena vigencia de los derechos de las niñas presuntamente agredidas con medidas restaurativas propias, incluido el aislamiento del presunto victimario y medidas de rehabilitación en favor de las niñas.

 

98.             Por los motivos antes expuestos, la Sala Plena considera que, en el caso de la referencia, se acredita que la integridad, la libertad y la formación sexual de las niñas son bienes jurídicos tutelados por la comunidad indígena y por la sociedad mayoritaria, aunque para esta última, los delitos sexuales contra las niñas tienen una especial nocividad social debido a la situación de desigualdad histórica de la que han sido víctimas y las obligaciones internacionales y nacionales que ha adquirido el Estado con el fin de evitar la reproducción y naturalización del orden patriarcal. Por esta razón, la Corte entiende que el elemento objetivo no resulta determinante para la resolución del conflicto de jurisdicciones y hará un análisis más intenso de la acreditación del elemento institucional.

 

99.             El elemento institucional no está acreditado. Tal y como se dijo en la parte motiva de esta providencia, el elemento institucional supone que la comunidad logre demostrar que cuenta con cierta institucionalidad o capacidad coercitiva, esto es, procedimientos y autoridades apropiadas para resolver los respectivos conflictos. Para el caso de la violencia sexual en contra de niñas, este análisis es más riguroso pues la conducta es igualmente nociva para la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria. Esto se traduce en la obligación de verificar la existencia de espacios reales y efectivos de participación, así como garantías de reparación y no repetición en favor de las niñas involucradas. En relación con los procesados, este elemento se constata con el respeto por su derecho fundamental al debido proceso.

 

100.        En el presente caso, si bien la comunidad Nasa reclamante logró demostrar que cuenta con normas, procedimientos y autoridades tradicionales que sancionan la violencia de género, especialmente, en contra de niños y niñas, la Corte también observó ciertas actuaciones de la comunidad que, en conjunto con el material probatorio que reposa en el expediente, evidencian deficiencias en torno a las garantías de participación de las víctimas en el esclarecimiento de los hechos analizados.

 

101.        En relación con el primer punto, es decir la acreditación de normas, procedimiento y autoridades tradicionales, la Corte reconoce que, para el 14 de agosto de 2023, la comunidad reclamante, por conducto de las abuelas sabedoras[107], instancia de mujeres Nasa, se pronunció sobre los espacios de participación, reparación y apoyo a las víctimas, en relación con la investigación, juzgamiento y sanción de este caso y de otros que revisten la misma gravedad. Al respecto, las autoridades tradicionales indicaron que su ayuda no se limita a lo jurídico ni sancionatorio, sino que también incluye un proceso de naturaleza terapéutica y/o de rehabilitación. En sus propias palabras:

 

“de acuerdo con la medicina tradicional, tenemos el respaldo de las plantas, de los ríos, las lagunas, los chupios, la misma selva que es la fortaleza fuerte de los espacios donde está la espiritualidad. Ellos no están solos, tenemos un gran apoyo para nosotros salir adelante dentro de las afectaciones que presenta un grave problema como lo es el abuso sexual. También tenemos la estructura de Gobierno, o sea, tenemos esa libertad de presentar los testigos, por escrito, verbales, evidenciales y también tenemos los Kiwe The, los guardias, los alguaciles y toda la comunidad que es una en toda nuestra madre naturaleza. Estamos para ser escuchados, ser atendidos y pues empezar a caminar y hacer un buen proceso”[108].

 

102.        Por otra parte, sobre la armonización y judicialización de hechos relacionados con violencia sexual en contra de niños y niñas, las sabedoras explicaron que:

 

“Nuestro futuro, nuestras semillas empiezan a sufrir fracasos de conocimiento, digamos ya como decir desubicación mental que es lo que los lleva a ellos desunirse, a tomar caminos que no llevan a la unidad con el mismo pueblo Nasa. Se alejan, se distancian, hay desarmonías familiares, territoriales. O sea que un golpe de esos casos de violencia sexual es un tormento, es un fracaso en donde se utilizan (ante el occidental) psicólogos, pero ante la espiritualidad es un diálogo con la naturaleza, con los astros. O sea, es un cambio total porque con ello, acompañado de las autoridades, nosotros tenemos esa nueva transformación, esa nueva vinculación de la familia y de la espiritualidad. Es la que convive y da fuerzas para seguir adelante”[109].

 

103.        La Corte también pudo verificar que, normativamente, la comunidad reclamante tiene unos procedimientos que, independientemente de los aspectos restaurativos de esta clase de justicia, son participativos, contienen sanciones drásticas para estos hechos y son compatibles con la dignidad humana y el debido proceso del implicado. Este poder coercitivo del pueblo reclamante se manifiesta en medidas temporales o preventivas en favor de la víctima, como la limitación de la movilidad del implicado y su aislamiento de la comunidad, la realización de rituales de armonización, entre otras. Asimismo, se manifiesta en medidas definitivas que implican la restricción de la libertad y la imposición de castigos físicos como el fuete o los trabajos comunitarios.

 

104.        Para el caso del implicado, si bien las normas del derecho propio no están positivizadas, del material probatorio disponible en el expediente se concluye que las sanciones descritas son previsibles para conductas tan graves como esta que, como alegó la comunidad reclamante, trasciende los aspectos netamente jurídicos (Ley de Origen o Derecho Mayor). En efecto, el “Mandato de Relacionamiento Territorio Ancestral KWE’SX IPX KWET. La Justicia Propia, el camino para fortalecer la armonía en la familia y el territorio”, específicamente en su artículo 40, enumera las “desarmonías que agreden y desequilibran la vida e integridad de los seres del territorio y cosmoambiente”[110] por afectar el orden espiritual y natural. Dentro de este listado se encuentran las conductas de “Maltrato físico y/o violencia de género (sic)” y “Todo tipo de violencia sexual”, las cuales son consideradas las ofensas más graves al territorio.

 

105.        Sobre las autoridades que administran justicia en el marco de estos procedimientos, el señor Ernesto Vitonas dijo que la Estructura de Gobierno Propia es la responsable de administrar y aplicar justicia Nasa y se conforma por las siguientes autoridades:

 

“KIWE THË’, delegados de los Truenos (ÊEKA THÊ’´), quien con ayuda del KHABU (bastón de autoridad), se comunican con los ancestros y especialmente con los KSXA’W (Espíritus del Sueño), I´KHWESX (Espíritus de la Visión) quienes son mensajeros entre los espíritus y las personas. Los KIWE THË’, tiene el compromiso de trabajar a favor de la comunidad, orientándola y aconsejándola, igualmente son los protectores y dinamizadores de la cultura.

 

SA’T NEHWE’SX, los sabios humildes, es la persona Nasa elegida por los KIWE THÉ’ y la comunidad. El cargo es vitalicio, la función primordial que cumple el SA’T NEHWE´SX es de aconsejar a los NEHWE’SX y comunidad para que cumpla con las leyes de origen y Derecho Propio.

 

NEHWE´SX (Autoridades Políticas), (familiares de los NEEH o Dioses), es la autoridad temporal, son elegidos según acuerdos de la comunidad, en algunas partes entre candidatos que los KIWE THË’ han mirado con la comunidad, son la autoridad en la comunidad que vitalizan el aspecto social, político, económico y espiritual y son la representación ante las diferentes instituciones, y deben orientar a la comunidad en coordinación con los KIWE THË’ y los SA’T NEHWE’SX. Los NEHWE’SX que son todos los sujetos integrantes en el “Cabildo”, en la aplicación de justicia desde la Ley de Origen son ejecutores de las decisiones curatorias que la NASA WALAWE’SX (Gran Asamblea) deciden colocar después de escuchar y conocer la historia del caso estudiado: En general los NEHWE’SX con su TUTHÊ’NAS (dinamizador) reciben el caso, investiga, convoca al juicio y ejecuta el remedio después de haber demostrado el autoremedio, es decir, cuando les toca remediar con fuete las autoridades deben de aplicarse varios fuetazos antes de tocar al sujeto en sanación, la sanación con fuete, el fuete debe de ser remediado por los KIWE THË’.

 

NASA WALAWE’SX: Es la gran asamblea, el encuentro de la comunidad para analizar un asunto y encontrarle una solución. Todo caso es conocido por la comunidad y su análisis se realiza desde los fogones (Tulpas) con el Consejo de los mayores se da el rumor entre las familias y se llega al consenso en la asamblea.

 

La memoria: ÛUS YAKXNXI, es recordar la historia, escuchando las voces de los mayores y siguiendo sus huellas, es tener conciencia propia, es conocer las leyes de origen para no alejarse de ellas, identificándonos como pueblo Nasa. La historia sagrada en la cultura Nasa es fundamental porque ésta no va al pasado sino que se pone de presente por eso en NASA YUWE cuando se refiere a la historia se dice YACKAWE’SX WEHXIA – la voz de un pasado presente que sirve de ejemplo para tomar una acción social u otra. La historia sagrada o la de origen se ubica en el corazón del sujeto se sensibiliza e impulsa a la acción desde el derecho propio.

 

El Tama o KHAMBU, es el bastón y es la representación de los dioses NEEH y que la deben de portar las autoridades ancestrales en todo lugar y hora”.

 

106.        A pesar de los anteriores hallazgos, esta Corporación también pudo constatar que al padre de las niñas involucradas no se le han ofrecido suficientes espacios de participación dentro de la comunidad ni sus reclamos han sido atendidos integralmente. Por un lado, el padre afirma “yo tengo miedo de seguir preguntando a la niña porque esto para mi (sic) es duro, el abuelo es el líder del resguardo y habla de todos estos temas”[111]. Por otro, en varias Asambleas Generales, miembros de la comunidad lo han acusado de obstruir el proceso interno de investigación de los hechos analizados en esta ocasión.

 

107.        Por ejemplo, en la minga extraordinaria celebrada el 11 de mayo de 2022, algunos integrantes de la comunidad manifestaron que existían indicios de que el padre de las niñas era “la persona quien informó a la policía que el abuelo había salido”[112]. Más adelante, la comunera A.P. aseveró que “hay que investigar bien, porque la persona que más desarmonía ha generado en la comunidad es H. [padre de las víctimas], no hace caso al cabildo y todo este tipo de problemas se han presentado por el mismo desorden (…) cuando el abuelo [procesado] debería estar descansando lo tienen cuidando niños, este tipo de cosas más se ve es una calumnia (…)”[113].

 

108.        A su vez, el orientador Marcos Dagua señaló: “este tipo de denuncias sorprende a la comunidad, dado que a quien acusan es una persona que ha luchado por el bienestar de la comunidad y no se sabe cuál es el problema para que lo acusen de esta forma”[114]. Igualmente, la señora Yohana Elizabeth Ortega Tenorio, actuando en calidad de NEJ’WE’SX -máxima autoridad ancestral, sostuvo que:

 

 “para el caso de la familia de H. que hoy está como víctima, es una de las personas que más desarmonías ha ocasionado al interior del territorio colectivo (…) si la comunidad se para en la raya no se llegaría a extremos, porque la responsabilidad de los niños es de los padres no de los abuelos o los bisabuelos, del mismo modo pasa con la mamá que ni se sabe dónde se encuentra” ^[115].

 

 

109.        Finalmente, la señora A.P. señaló que “lo único que puede hacer es orar para que el mayor [procesado] salga de esta situación, está más que seguro que eso es una calumnia porque el desordenado es quien lo acusa (…)”^[116].

 

110.        En ese orden de ideas, si bien la comunidad reclamante aportó prueba de contar con una institucionalidad robusta para judicializar esta clase de asuntos, en todo caso, se ciernen dudas frente a la garantía de imparcialidad de la justicia indígena dada (i) la notoriedad y el lugar que ha tenido el presunto agresor al interior del resguardo y (ii) las manifestaciones es que algunas personas de la comunidad hicieron sobre el caso. Como se indicó en la parte motiva de esta providencia, este asunto es de especial relevancia constitucional para dirimir este tipo de conflictos, justamente, por la importancia que tiene el bien jurídico en cuestión y la gravedad que revisten estas conductas para la Constitución.

 

111.        Así las cosas, para la Corte Constitucional no es claro cómo la justicia indígena, en el marco de la cual varias personas señalaron al padre de las niñas de ser el verdadero causante de la desarmonía, puede ofrecer verdaderos espacios de participación en los que a esta persona se le permita expresar libremente y sin presiones sobre la situación del implicado y de sus hijas. A ese respecto, en la declaración rendida ante la Comisaría de Familia de Villagarzón[117], el padre de la niña manifestó que sentía miedo de seguir indagando por este asunto, pues el comunero investigado es un líder y referente político[118] de su comunidad. Adicionalmente, el padre de las niñas es el único acudiente de las menores en tanto, a la fecha, no se tiene conocimiento del paradero de su madre. En otras palabras, él es el único representante de las niñas en este procedimiento. De ahí la importancia que tiene este asunto en el análisis del factor institucional.

112.        En ese orden de ideas, si bien la Sala considera que la imparcialidad de los sistemas jurídicos propios es una garantía procesal que se predica respecto de las autoridades tradicionales que administran justicia, las cuales probaron que en este caso que adoptaron medidas encaminadas a garantizar los derechos de las niñas presuntamente agredidas, lo cierto es que las circunstancias antes expuestas evidencian ciertas dudas frente a la institucionalidad Nasa, las cuales no fueron resueltas por la comunidad a pesar del auto de pruebas proferido por el despacho sustanciador[119]. En cualquier caso, como se indicó, en situaciones de extrema gravedad o en las que la víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad, este análisis debe ser mucho más riguroso.

 

113.        Lo anterior, teniendo en cuenta que, en otras oportunidades, como en los autos 1647 de 2022 y 558 de 2023, la Corte así lo precisó. En estas decisiones, este Tribunal encontró que, si bien las autoridades indígenas lograron demostrar el nivel de coerción e institucionalidad para resolver este tipo de conflictos, en el caso concreto, las víctimas no habían sido lo suficientemente escuchadas por las autoridades, motivo por el cual, la Corte encontró que no se cumplía con el elemento institucional. Al respecto:

“Por medio de su abogado, la víctima manifestó que denunció previamente varias conductas similares cometidas por su esposo, sin obtener respuesta de las autoridades indígenas (…). Si bien, con las declaraciones del gobernador se puede comprobar que el sistema de justicia de la comunidad tiene cierto grado de coerción y que maneja un concepto genérico de nocividad, existen cuestionamientos importantes respecto a las garantías de acceso a la verdad, justicia y reparación que puede tener la mujer víctima en este proceso. No se pudo acreditar que existe una institucionalidad capaz de dar garantías a las víctimas de conductas lesivas para sus intereses. En ese sentido, no se puede establecer si se cumplen los estándares del elemento institucional en el contexto de un análisis detallado, derivado de la especial nocividad que tiene la conducta investigada para la cultura mayoritaria”.

114.        Todas estas circunstancias en las que se dio el presente conflicto evidencian que los deficientes espacios de participación en relación con el padre de las niñas guardan una estrecha relación con que el acusado sea un médico tradicional y un referente político y cultural para la comunidad. Por las razones antes expuestas, en este caso no se acreditó que el padre, en representación de sus hijas, pueda participar activamente en el esclarecimiento de los hechos analizados, razón por la que no se demostró que las autoridades tradicionales garanticen la imparcialidad requerida en este caso específico.

 

115.        En síntesis, en el expediente de la referencia se encuentran acreditados los elementos personal, territorial y objetivo, el cual no resulta determinante. No obstante, no sucede lo mismo respecto del elemento institucional, el cual debe analizarse de forma más rigurosa en el caso analizado. El incumplimiento de dicho elemento resulta trascendental en el análisis ponderado que debe adelantar la Corte, en tanto pone en riesgo los derechos de las víctimas que, en este caso, son niñas presuntamente víctimas de violencia sexual. Por tanto, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá este conflicto en el sentido de declarar que el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Mocoa, Putumayo, es el competente para conocer del presente asunto. Lo anterior, de conformidad con sus competencias constitucionales y legales.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa con Funciones de Conocimiento y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa con Funciones de Conocimiento es la autoridad competente para conocer del proceso penal llevado en contra de Francisco por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

 

Segundo. REMITIR el expediente CJU-3699 al el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa con Funciones de Conocimiento para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados en este trámite.

 

Tercero. REQUERIR a la Comisaría de Villagarzón, Huila, así como al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, brinden acompañamiento integral a las niñas involucradas en este asunto, así como a sus familiares. Lo anterior, con el propósito de garantizar la plena vigencia de sus derechos fundamentales en el marco de sus competencias.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Ausente con comisión

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

AL AUTO 949 DE 2024[120]

 

 

Referencia: expediente CJU-3699

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado  entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo, y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo.

 

Magistrado Ponente: Natalia Ángel Cabo

 

 

1.                 A continuación, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones por las cuales aclaro mi voto en el Auto 949 de 2024.

 

2.                 En el asunto de la referencia, la Fiscalía 38 Seccional de Mocoa, Putumayo adelantó una investigación en contra del señor Francisco por el delito de acto sexual abusivo en contra de menor de 14 años. En concreto, la acusación se fundamentó en que el procesado, presuntamente, habría ejercido violencia sexual contra dos niñas -de 10  y 6 años para la época de los hechos-[121].

 

3.                 El conflicto positivo de jurisdicciones se suscitó entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo y el Resguardo Indígena Nasa Jerusalén San Luis Alto Picudito de Villagarzón, Putumayo. La comunidad indígena reclamó la competencia del asunto con sustento en la pertenencia del procesado al pueblo Nasa. En concreto, indicó que había ordenado la apertura de un proceso de investigación, sanción y remediación contra el comunero por la presunta desarmonía de la que fueron víctimas las menores de edad, quienes residían al interior de su territorio. Ante dicha solicitud, el juez ordinario expuso que no se acreditaron los elementos necesarios para la configuración del fuero indígena[122]. Lo anterior, toda vez que (i) no se tenía pleno conocimiento sobre las reglas o normas aplicables al interior del cabildo para la conducta investigada; y (ii) la gravedad de aquella trascendía los intereses de la comunidad al estar involucrados los bienes jurídicos de dos niñas.

 

4.                 En el Auto 949 de 2024, la Sala Plena, resolvió declarar que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. Inicialmente, la Corte encontró que se acreditaba el cumplimiento de los factores personal y territorial del fuero indígena. Por su parte, estableció que el factor objetivo no resultaba determinante para resolver la controversia, pues los bienes jurídicos presuntamente trasgredidos son tutelados tanto por la comunidad indígena como por la sociedad mayoritaria. Sin embargo, no encontró cumplido el factor institucional, toda vez que señaló que en el presente asunto existían “ciertas dudas sobre la imparcialidad de la justicia indígena”[123]. En consecuencia, la Sala estableció que la competencia para continuar con el conocimiento del asunto radicaba en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa, Putumayo.

 

5.                 Aclaro mi voto en la presente oportunidad porque, aunque comparto la decisión de remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, no comparto la conclusión según la cual la autoridad indígena en conflicto acreditó el cumplimiento del factor objetivo del fuero indígena, lo que derivó en que aquel no fuera determinante para la solución del conflicto. 

 

6.                 La Sala Plena, para fundamentar la acreditación del factor objetivo, sustentó su análisis en la importancia de la mujer dentro de la comunidad reclamante. En concreto, en la decisión se incluyeron las siguientes manifestaciones de la autoridad indígena reclamante: (i) “[s]egún su cultura, privar a las mujeres indígenas del goce de sus derechos es, en sí mismo, un atentado contra el pueblo al que pertenecen, su territorio y, como consecuencia de ello, contra la Ley de Origen (…)”[124]; (ii) “[l]a mujer Nasa es sagrada, por cuanto es la representación de UMA KIWE, nuestra madre tierra. Es ella quien garantiza la vida en el territorio con las diversas actividades que desarrolla tales como el tejido, la danza, la siembra, las actividades gastronómicas y el cuidado de las semillas de la vida”[125]; (iii) “[l]a mujer es sinónimo de respeto, de vida, de alegría y de armonía, además es dadora de vida. Ella desde su hilar de pensamiento y desde su tejido afirma la ancestralidad y es la garante de pervivencia”[126]; y (iv) respecto del daño causado, se refirió que “la conducta trasciende elementos que solo pueden ser analizados, investigados, sancionados y remediados desde la ancestralidad Nasa”[127].

 

7.                 En igual sentido, en el Auto 949 de 2024 se recogió la siguiente afirmación de la autoridad reclamante: “a la pregunta sobre el tipo de sanciones que pueden ser impuestas en el presente asunto, la autoridad ancestral puntualizó que (…) no existen los delitos ni los castigos que son, por definición, conceptos occidentales. Al contrario, lo que existen son las desarmonizaciones del territorio y su respectiva sanación o vuelta al equilibrio. Para los Nasa, el procedimiento de restauración del equilibrio es guiado directamente por la naturaleza y su propósito no es el de castigar a quienes cometen esas conductas sino, al contrario, curarlos de su propia enfermedad y reintegrarlos al equilibrio natural de la tierra”[128].

 

8.                 En relación a lo anterior, considero importante mencionar que la Sala Plena, en el Auto 723 de 2022, explicó que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual’”. En esa misma decisión, esta Corporación explicó que “cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados”.

 

9.                 Esta posición fue reiterada en, por ejemplo, el Auto 243 de 2024. En esa oportunidad, se indicó que “al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos, la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de especial diligencia en la investigación y sanción de los responsables, lo que no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, sino el deber de estas demostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados” (negrilla propia).

 

10.             En consecuencia, según la jurisprudencia de la Corte, las autoridades indígenas tienen la obligación de demostrar al juez que resuelve el conflicto su percepción de nocividad sobre la conducta investigada -para este caso, acto sexual abusivo contra menor de 14 años-. En esos términos, la comunidad reclamante debe expresar de manera precisa, contundente y clara su interés en reprochar, investigar y sancionar este tipo de conductas, ya sea a través de medidas para restablecer la armonía u otro tipo de remedios. En otras palabras, debe quedar inequívocamente establecido que para la comunidad la conducta es realmente reprochable y, eventualmente, tendrá consecuencias para quien fuera responsable

 

11.             Ahora bien, advierto que en el presente asunto la comunidad indígena no se refirió -en específico y de manera determinante- respecto de la conducta investigada. En efecto, en sus respuestas al auto de pruebas, la comunidad se limitó a hacer énfasis en la importancia de la mujer al interior de la comunidad y los roles que cumplen dentro de aquella, por lo que omitió explicar su concepción de nocividad frente a los hechos cuestionados[129]. A partir de estas afirmaciones genéricas e indeterminadas, se pretendió que la Corte entendiera que la comunidad reprocha este tipo de conductas, lo que considero insuficiente.

 

12.             Por último, si bien en el artículo 40 del documento denominado La Justicia Propia el Camino para Fortalecer Armonía en la Familia y el Territorio se hace alusión a que una de las desarmonías es la referente a todo tipo de violencia sexual, no se específica cuál es el entendimiento de aquella respecto de los niños, niñas y adolescentes. De igual forma, tampoco se establece, de forma medianamente clara, cuál es la sanción, correctivo o armonización que se llevará a cabo en caso de que el procesado fuera hallado responsable por la conducta.

 

13.             Es preciso señalar que “violencia sexual” es una expresión ambigua de cara a los múltiples entendimientos que pueden tener las comunidades indígenas. Por ejemplo, en el Auto 455 de 2023, la Corte encontró que no se acreditaba el factor objetivo ya que, a pesar de que la comunidad reclamante indicó que reprochaban la violencia sexual, tratándose de menores de edad esta conducta no era censurada en todas sus posibles formas. Esto, porque solo si existía una “violación de padres a hijos o hijas” podría existir una sanción. Las demás conductas contra los niños, tales como los actos sexuales abusivos, no tenían consecuencias al interior del pueblo indígena que reclamó la competencia en dicha oportunidad.

 

14.             En esta ocasión, podría ocurrir algo similar, en la medida que la comunidad no especificó si el acto sexual abusivo -delito investigado-, tiene consecuencias para ellos, o si efectivamente se encuadra en una posible violencia sexual. En esos términos, no es claro que para la comunidad Nasa los actos reprochados ciertamente ostenten gravedad.

 

15.             Así las cosas, a mi juicio, es posible señalar que en el presente asunto la autoridad tradicional no cumplió con la obligación de establecer de forma clara su percepción de nocividad respecto a la conducta específica que se investiga. Por consiguiente, estimo que no se logró acreditar, de manera inequívoca, el cumplimiento del factor objetivo del fuero indígena.

 

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado