SU214-16


Sentencia SU214/16

 

 

CONSTITUCION POLITICA-No excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo/ARTICULO 42 DE LA CONSTITUCION POLITICA-No puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad en materia de matrimonio por parejas del mismo sexo/PRINCIPIO DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO-Aplicación

Aunque el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la interpretación sistemática de éstos. A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad.

 

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Trato discriminatorio en materia de celebración de matrimonio civil

PROTECCION DE LAS MINORIAS-Presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la Corte Constitucional

La democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió la definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la democracia constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías.

 

DERECHOS FUNDAMENTALES-En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías

 

En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas condiciones. La libertad de configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.

 

INTERPRETACION DEL DERECHO VIVIENTE-No admite existencia de dos clases de matrimonio, lo que conlleva a trato diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, dignidad humana e igualdad

 

La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el “derecho viviente”, y en procura de los derechos de las minorías, no admite la existencia de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la dignidad humana y a la igualdad. 

 

SISTEMA CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO EN MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste

 

Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un sistema constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.

REGULACIONES JURIDICAS DERIVADAS DE LAS MODALIDADES DE CONVIVENCIA DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Omisión legislativa/DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Incumplimiento del plazo para legislar sobre formalización de vínculo matrimonial

La Sala Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las relaciones jurídicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance  y naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de las comunidades de vida de aquéllas. La última exhortación al Congreso de la República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas veces invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e implican un déficit de protección constitucional .

MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Competencia de la Corte Constitucional ante omisión legislativa, se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de  grupos minoritarios

La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan  como “precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de  grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad frente a parejas heterosexuales

DERECHOS DE LAS MINORIAS-Protección como presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la Corte Constitucional

La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan  como “precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de  grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario.

 

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN CONDICIONES DE DIGNIDAD, LIBERTAD E IGUALDAD-Fundamento

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Deberes de las autoridades encargadas de celebrar matrimonios civiles

 

ACCION DE TUTELA CONTRA FUNCIONARIOS REGISTRADORES-Deberes de los Registradores del Estado Civil en relación con la inscripción del matrimonio civil

 

ACCION DE TUTELA CONTRA NOTARIOS PUBLICOS-Requisitos de procedencia

 

La Corte Constitucional ha considerado que en los términos del artículo 86 Superior, al ser los notarios particulares que ejercen una función pública, es procedente formular acción de tutela contra ellos, cuando con su acción u omisión amenacen o vulneren un derecho fundamental. En tales caso, el amparo procederá cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental, supuesto en el que el amparo será decretado de manera transitoria, es decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte del juez natural.

 

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad en el ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales al momento de adoptar sus respectivos actos

Los Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, acordándoles a todos igual trato.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el registro civil un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Requisitos de procedencia frente a Notarios Públicos

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Funciones constitucionales en relación con la formulación de acciones de amparo

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Falta de legitimación por activa en tutela para evitar celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo

Partiendo del papel que la Constitución le asigna a la Procuraduría General de la Nación, este organismo de control no puede formular una acción de tutela destinada a impedir la celebración de un matrimonio civil de una pareja del mismo sexo, alegando vulneración del orden jurídico, cuando quiera que, en estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos fundamentales,  la dignidad humana,  la libertad individual y  la igualdad, lo cual torna, obviamente, improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En otras palabras, el Ministerio Público, si bien se encuentra facultado para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las personas, en el caso concreto carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia C-577 de 2011 le reconoció a las parejas del mismo sexo sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia para que formule diversas acciones de tutela encaminadas a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011  

 

Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de interponer acciones judiciales en  defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse, en razón de sus motivaciones y sus finalidades. Resulta inadmisible que el Ministerio Público formule diversas acciones de tutela encaminadas no a la protección de los derechos constitucionales, sino a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011.

 

LENGUAJE-Relación de poder/MATRIMONIO-Concepto

La noción de “juegos de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento en el carácter social y contextual del significado que tienen las palabras dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida. El lenguaje no pretende ser sólo un espejo de la realidad, sino además un “sistema de reglas” compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar y comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad”. Emplear un determinado lenguaje es estar de acuerdo con un conjunto de patrones de conducta socialmente preestablecidos. El derecho se sirve igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta, con diversos propósitos: delimita y clasifica situaciones fácticas; fija límites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura instituciones políticas y sociales; entre otros.

EVOLUCION DEL SIGNIFICADO SOCIAL Y JURIDICO DE LA PALABRA “MATRIMONIO-Actual configuración responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico, económico, ideológico y lingüístico

En Colombia, los significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado, de la mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones. La evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico,  económico, ideológico y lingüístico. Su comprensión desborda  el ámbito de lo estrictamente jurídico, llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán Arnold Van Gennep denominó el “escenario nupcial” o el “rito de pasaje”, significando con ello la importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus familias y la sociedad en general.

 

DETERMINACION DEL SIGNIFICADO DE LA PALABRA “MATRIMONIO”-Constantes y tensiones

Una revisión de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida  evolución; (ii) el derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de  controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

MATRIMONIO COMO PROGRAMA DE VIDA COMPARTIDA-Sexualidad y procreación son fines mas no elementos esenciales del matrimonio

Hoy por hoy, las expresiones “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”, “consumación y consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas expresiones que definen en común derechos fundamentales, que implican culturalmente la disposición de un programa de vida compartida por individuos de la especie humana. Si bien es cierto que la sexualidad y la procreación son algunos de los fines legales del matrimonio, conforme lo preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo es que no constituyen elementos de su esencia, de conformidad con los parámetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad, ya que sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido y produciendo efectos jurídicos. La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos, en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la existencia y desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por las diversas culturas “matrimonio”.

MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Contenido

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO

 

En un período de tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual. En la experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En algunos de estos países, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii) aquellos países que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección jurídica a las parejas del mismo sexo.  

 

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial

 

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Países que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del respectivo órgano legislativo

 

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo, caso singular de Irlanda

 

Irlanda es el único país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante referendo  celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.

 

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio

 

Otros países han establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al matrimonio. Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el caso de países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.

 

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo sexo como delito

 

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Precedentes jurisprudenciales

 

La Corte Constitucional ha construido un sistema de precedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales de las  personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular déficit de protección en la materia. Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporación ha proferido fallos “en cadena”   encaminados a amparar, de forma armónica, coherente y evolutiva, los derechos de las minorías sexuales en Colombia. Las líneas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de amparo así como de constitucionalidad abstracta, han señalado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.

 

PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, sin tener en cuenta su orientación sexual

 

Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no lograr superar un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible. No existe una razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991. A la luz de una concepción como esta, la Constitución de  Colombia en función de los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores, origen étnico, religión, orientación sexual, status social o cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato diferenciado de la persona humana. Así las cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

 

DERECHOS INDIVIDUALES DE LA POBLACION LGTBI-Jurisprudencia constitucional

En cuanto a derechos individuales de la población LGTBI, a la luz de los principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional ha protegido, de manera pacífica y reiterada, la orientación sexual, considerándola en términos de categoría sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines discriminatorios.

PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del Estado

Del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la cual quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima,  en el curso de la existencia y conformar una familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”. En ese sentido, el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del Estado. La libertad no consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres. La autonomía que tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan admisibles las limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance

En materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia es un derecho clásico, que hace parte de la tradición jurídica occidental. De allí que aparece consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. De tal suerte que las normas constitucionales atinentes a la conformación de una familia y a la celebración de un matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los estándares internacionales existentes en la materia. No existe una razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991.

EFECTOS JURIDICOS DE CONSIDERAR QUE UNIONES SOLEMNES ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO SON CONTRATO CIVIL PERO NO MATRIMONIO-Identificación del trato discriminatorio

Interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no surgen los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su estado civil; (iv) no se crea una sociedad conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta imposible suscribir capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les brindarían la protección legal que tienen los cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos que tienen en nuestro sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo, podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración por jueces civiles con posterioridad al vencimiento para legislar sobre la materia, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial

El principio de autonomía judicial se encuentra igualmente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e imparcial. En el caso concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía judicial.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración de contrato civil de matrimonio es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales

La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de género.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Juez incurre en defecto por violación directa de la Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes

ACCION DE TUTELA CONTRA REGISTRADORES DEL ESTADO CIVIL-Procedencia

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración por Registraduría Nacional al negarse a cumplir con su deber de inscribir en el registro civil los matrimonios igualitarios

 

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración por Notarios que se negaron a celebrar matrimonios igualitarios

 

SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Efectos inter pares

 

 

Referencia: expediente T- 4.167.863 AC

 

Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril dos mil dieciséis (2016).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa -quien la preside-, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de las sentencias: (i) del treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Cuarto (44) Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca; (ii) del veintitrés (23) de octubre de 2013, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión; (iii) del día veinticinco (25) de noviembre de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C.; (iv) del día veinticinco (25) de abril de 2014, sustanciada por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C.; (v) del día veintinueve (29) de octubre de 2013, resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.; y (vi) del día nueve (09) de mayo de 2014, decidida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil-Familia.

 

Los expedientes T- 4.167.863, T-4.189.649, T-4.309.193, T-4.353.964, T-4.259.509 y T-4.488.250, fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en una sola sentencia.

 

En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:

 

I.      ANTECEDENTES

 

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia.

 

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la Sentencia correspondiente.

 

1.       EXPEDIENTE T- 4.167.863

 

1.1.         Solicitud

 

Los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto solicitan al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, entre otros. Reclaman que se revoque la sentencia de segunda instancia emitida por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca y, en virtud de ello, se ordene a la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, Valle del Cauca, que acepte y admita la solicitud de matrimonio civil presentada el día 20 de junio de 2013, en aplicación de la Sentencia C-577 de 2011 proferida por la Corte Constitucional.

 

1.2. Hechos

 

Los actores expresan que el día 20 de junio de 2013, en ejercicio de sus derechos, presentaron ante la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali solicitud de celebración de matrimonio civil con el lleno de los requisitos para su admisión.

 

En respuesta, la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, rechazó la solicitud, por considerar que carecía de competencia constitucional para autorizar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo. Sostuvo que el Congreso de la República no había legislado sobre la materia y, por otro lado, que el vínculo contractual fue definido en la Sentencia C-577 de 2011 como “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”.

 

En consecuencia, los actores decidieron formular acción de tutela en contra de la decisión adoptada por la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, el día 10 de julio de 2013, por considerar que con ella se vulneran sus derechos fundamentales al ser tratados como personas de “segunda clase” y tener una orientación sexual diferente a la heterosexual. Aseguran que esta negativa obstaculiza las pretensiones de la comunidad homosexual a conformar familias, bajo el amparo de las normas civiles vigentes.

 

1.3. Argumentos jurídicos de la tutela

 

Los accionantes aseguran que la solicitud de amparo reúne los requisitos de procedibilidad contemplados en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, toda vez que ante la decisión de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali no existe otro mecanismo de defensa ordinario y, además, la acción fue interpuesta 19 días luego de proferida la decisión.

 

En relación con los fundamentos jurídicos, aducen que la Sentencia            C-577 de 2011 reconoció el derecho fundamental de las parejas del mismo sexo a solemnizar y formalizar la “voluntad responsable de conformar una familia” de acuerdo con la ley civil vigente, en atención a que la Corte consideró que el matrimonio entre parejas de distinto sexo no implica la prohibición expresa del matrimonio igualitario.

 

En este mismo sentido, alegan que la decisión adoptada por la Notaría accionada vulnera los siguientes derechos fundamentales de las parejas homosexuales: (i) a la protección familiar, en tanto se les impide conformarla legalmente; (ii) a la dignidad humana, ya que la falta de legalización en esta materia afecta su derecho a la autonomía (vivir bien) en tanto los reduce a una comunidad de “segunda clase”; (iii) al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que se restringe su derecho a la autonomía personal, expresado en la voluntad responsable de conformar una familia; (iv) a la personalidad jurídica, puesto que al no poderse casar se les impide el cambio de estado civil y con esto se les oculta su realidad; (v) al debido proceso, porque la Notaría incurrió en una vía de hecho al interpretar la Sentencia C-577 de 2011 en contra de los intereses de la comunidad homosexual; (vi) a la igualdad, en atención a que la decisión de la Notaría se basó en dos conceptos discriminatorios como los son la orientación sexual y el origen familiar, y (vii)  la medida no cumple con una finalidad constitucional imperiosa.

 

Finalizan su exposición afirmando que es inadmisible, desde la perspectiva del constitucionalismo, que se use como objetivo legítimo la protección de un concepto “tradicional” del matrimonio para realizar una diferenciación por razones de orientación sexual y origen familiar. Aseguran que, aún si se aceptara la existencia de una finalidad constitucionalmente imperiosa, la medida no es necesaria para lograr el fin buscado, toda vez que la Notaría accionada pudo haber celebrado el matrimonio, ya que no existe conexión alguna entre la diferenciación realizada y el fin buscado, puesto que el matrimonio homosexual en nada afecta al vínculo solemne heterosexual. 

 

1.4. Traslado y contestación de la demanda

 

El Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali admitió la demanda.  Ordenó comunicar esta decisión a la Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cali para que presentara su posición frente a los hechos y pretensiones de libelo y notificar a la Superintendencia de Notariado y Registro.

 

1.4.1.  Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro

 

En escrito presentado el día 17 de julio de 2013, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro descorrió los términos del libelo instaurado. Expresó que esa entidad se encuentra al servicio de la comunidad en desarrollo de función misional conforme a la Constitución y la ley; sin embargo, adujo, que es improcedente la expedición de instrucciones administrativas que afecten el desarrollo de las funciones otorgadas a los notarios por las normas positivas de orden público, toda vez que la función de orientación frente a los notarios implica únicamente “impartir instrucciones de carácter general, dictar las resoluciones y demás actos que requiera para la eficiente prestación de los servicios públicos de notarios y registro de instrumentos públicos”.

 

Expuso que mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que legislara sobre las uniones de parejas del mismo sexo y dispuso que, a partir del 20 de junio de 2013 los Notarios debían solemnizar y formalizar estos vínculos contractuales, si para esta fecha el Congreso de la República no había regulado la materia. Resaltó que este vínculo debía solemnizarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte y  de conformidad con las competencias establecidas para la función pública notarial. 

 

1.4.2.  Respuesta de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali

 

El día 17 de julio de 2013 la Notaría accionada presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a los hechos y pretensiones del libelo bajo los siguientes argumentos:

 

Adujo que los alcances y efectos del pronunciamiento realizado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011 no son claros, por lo que alrededor de este fallo existe un amplio debate nacional.

 

Expuso que como Notario no cuenta con competencia constitucional para formalizar y solemnizar esta clase de uniones, ya que éstas no han sido consagradas en la Constitución, y además, porque la Sentencia      C-577 de 2011 definió el matrimonio como “una forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir varios aspectos puntuales”.

 

Por último, aseguró que es improcedente la aplicación analógica de la regulación del matrimonio civil para las uniones solemnes homosexuales.

 

1.5.         Decisiones judiciales

 

1.5.1. Decisión de primera instancia

 

El día 24 de julio de 2013, el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, profirió fallo de primera instancia en el cual resolvió amparar los derechos fundamentales invocados, en consideración a las siguientes razones:

 

Mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional dio un giro radical en su jurisprudencia frente al tema de las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo el entendido que la alusión a la familia monogámica heterosexual no significaba una prohibición expresa o exclusión de otras formas de conformación familiar como es el caso de la familia homosexual.

 

Aseveró que para garantizar el derecho fundamental a la igualdad de las parejas del mismo sexo y resolver el déficit de protección constitucional existente, es necesaria la aplicación de las disposiciones que rigen el matrimonio, ya que es la única figura jurídica que ofrece las garantías legales pretendidas.

 

1.5.2. Impugnación

 

1.5.2.1. Los accionantes

 

Ante la decisión proferida por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, las partes decidieron impugnarla mediante escritos en los que se manifestaron los siguientes motivos de inconformidad:

 

El extremo pasivo consideró válida y respetable la interpretación realizada por el fallador de primera instancia a la Sentencia C-577 de 2011; sin embargo, nunca existió un pronunciamiento de fondo respecto de los argumentos presentados por la defensa sino una transcripción realizada por el a quo de los argumentos de los actores, la cual, a su vez, generó la imposibilidad de impugnar en debida forma, puesto que no se tiene conocimiento de las razones que llevaron a desechar la posición de la defensa.

 

Por otro lado, los accionantes Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto impugnaron la decisión de primera instancia bajo el argumento  que el juzgador omitió su solicitud de otorgar al vínculo que realizan la denominación de “Matrimonio Civil” y no aquella de “Contrato”.

 

Adicionalmente, los ciudadanos que a continuación se relacionan presentaron sendos escritos de impugnación, con los mismos argumentos de inconformidad: Julio César Muñoz; Betty Valiente Corredor; Yeimy Alexandra Acosta Guerrero; Leidy Viviana J. Gallego. Las razones que motivaron la interposición del recurso fueron las siguientes:

         

Aseguran que el derecho a la igualdad y el principio del libre desarrollo de la personalidad han sido desdibujados para dar lugar a interpretaciones que generan discusiones, toda vez que la interpretación constitucional debe partir del principio general según el cual la igualdad se predica entre iguales y no entre desiguales, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina. Agregaron que no se puede menospreciar la obligación del Estado de proteger “especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan”, y quién sino los niños como principales destinatarios de dicha garantía.

 

Mencionaron que el juez de tutela incurre en una imprecisión al equiparar el matrimonio civil con el vínculo contractual para parejas del mismo sexo, si se tiene en cuenta que el artículo 113 del Código Civil dispone que el matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y una mujer, expresión declarada exequible en  Sentencia C-577 de 2011.

 

En este mismo sentido, los siguientes ciudadanos presentaron sendos escritos de intervención, solicitando la revocatoria del fallo impugnado y la denegación de las pretensiones: Juan Esteban Arboleda, Camilo Andrés Prieto, Johana Nieto Arboleda, Claudia Paulina Alfonso Taborda, Beatriz Sánchez, Rubia Alvarado Escobar, Blanca Lilia Narváez, Víctor Hugo Cano Sabogal, Natalia Alzate Santa, Gloria Lucy Santa, Carmen Rocío Guerrero, Jossenia Varela Valderrama, Besfalia Loaiza, Olga Cecilia Chicué T., Militza Alejandra Agreda Chicué y Hugo Cano. Las razones de su inconformidad fueron:

 

En la sentencia impugnada no se realizó vinculación alguna de aquellos a quienes el fallo pudiese afectar directamente, como son Procuraduría General de la Nación, la Personería y el Congreso de la República.

 

Afirmaron que no se configura vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes, toda vez que la legislación y la Sentencia C-577 de 2011 no contemplan la posibilidad de unir a las parejas del mismo sexo bajo la figura del matrimonio civil.

 

Adujeron que el Juez Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, no puede subrogarse las funciones del órgano legislativo y pretender encajar arbitrariamente normas para justificar sus decisiones.

 

1.5.2.2. Procuraduría General de la Nación

 

El día 6 de agosto de 2013, la Procuradora 9 Judicial II de Familia de Buga, comisionada de la Procuraduría General de la Nación, presentó escrito de intervención, oponiéndose a la parte considerativa del fallo de primera instancia, con base en las siguientes apreciaciones:

 

Señaló que el fallo proferido por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali incurrió en un defecto sustantivo al emplear erradamente disposiciones legales que no podían aplicarse al caso sub judice, para lo cual citó distintas sentencias de la Corte Constitucional en las cuales esta Corporación excluyó el uso de la analogía como método para que los jueces y los notarios, en casos concretos, solemnicen y formalicen el vínculo jurídico contractual mediante el cual las parejas del mismo sexo constituyen una familia.

 

Aseguró que el Notario Cuarto (4) del Círculo de Cali carece de competencia para elevar a escritura pública el vínculo contractual entre parejas del mismo sexo, según las normas que rigen la función notarial.

 

De igual manera, sostuvo que la competencia de los notarios se circunscribe únicamente a formalizar y solemnizar las uniones civiles entre hombre y mujer, según lo dispone el artículo 113 del Código Civil, toda vez que la Sentencia C-577 de 2011 no hace remisión expresa a la legislación procesal civil y esto torna inválido que el Juez pretenda utilizarla como criterio de interpretación y aplicación para solemnizar el vínculo de parejas del mismo sexo.

 

Por último, expresó que a pesar del amplio margen de interpretación que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación y aplicación desplegada por el Juez Once (11) Civil Municipal de Cali es una interpretación contra legem que constituye un defecto sustantivo en detrimento del principio de legalidad.

 

1.5.2.3.  Fundación Marido y Mujer

 

En escrito presentado el día 30 de agosto de 2013, el representante legal de la Fundación Marido y Mujer intervino en el proceso de la referencia en calidad de coadyuvante de la impugnación presentada por la parte accionada, oponiéndose a la decisión adoptada por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, invocando los siguientes argumentos:

 

Sostuvo que sólo es posible cumplir lo ordenado por la Sentencia C-577 de 2011 en cuanto a la facultad otorgada a los jueces y notarios para tramitar el contenido de las manifestaciones de voluntad de los interesados en celebrar un vínculo contractual solemne, cuando éstos pretendan “disponer sobre los aspectos patrimoniales de las personas vinculadas”, y no sea contrario a la Constitución y a las leyes. Agregó que los Notarios y Jueces de la República carecen de la  potestad para reglamentar sentencias judiciales o celebrar tales contratos, a la luz de la jurisprudencia, de manera que los vínculos contractuales solemnes pueden ser solicitados ante jueces o notarios bajo una figura distinta y ajena al matrimonio civil, pues se celebra entre personas que tienen derecho a establecer su convivencia, una copropiedad y una administración de bienes comunes, sin que estos contratos puedan generar un vínculo jurídico distinto al de un contrato innominado, sin ser calificado como matrimonio civil ni como familia, lo cual encuentra sustento en la Constitución Política y el Código Civil.

 

Afirmó que el bien común exige que se reconozca y proteja la unión entre hombre y mujer como punto básico de la conformación familiar, la cual a su vez es célula primaria de la sociedad sin demeritar los vínculos que implican uniones entre parejas homosexuales, aunque es necesario reconocer que no existe ley que regule un comportamiento social totalmente distinto al matrimonio. Igualmente, arguye que los notarios y jueces deben acatar, sin discriminación alguna, el precepto constitucional contemplado en el artículo 5° que impone “la primacía de los derechos de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.

 

1.5.3.   Decisión de segunda instancia

 

El Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante fallo del 30 de agosto de 2013 revocó la sentencia de primera instancia y negó la tutela de los derechos aludidos en consideración a las siguientes razones:

 

Si bien es cierto que la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 reconoció la existencia de un déficit de protección frente a la conformación de uniones entre parejas del mismo sexo, no es menos cierto que el órgano constitucional declaró exequible la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, y se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la expresión “de procrear”, contenida en la misma norma, así como de la expresión “de un hombre y una mujer” contemplada en los artículos 2° de la Ley 294 de 1996 y 2° de la Ley 1361 de 2009.

 

En este orden de ideas señaló, igualmente, que para el 20 de junio de 2013, el Congreso de la República no expidió ley alguna en relación con la regulación que debían tener las uniones entre parejas del mismo sexo, lo que se intentó conjurar con la opción de acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

En virtud de lo expuesto, el ad quem resolvió que no existía razón para tener en cuenta como criterio auxiliar la parte motiva de la Sentencia         C-577 de 2011, por lo que desestimó la vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes por parte de la Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cali.

 

1.6.         Pruebas documentales obrantes dentro del expediente

 

Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:

 

·        Copia simple de la solicitud de matrimonio civil radicada ante la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali el día 20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fl. 57).

 

·        Copia simple de la respuesta a la solicitud de matrimonio civil, proferida por la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali el día 20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fls. 58-61).

 

2.               EXPEDIENTE T- 4.189.649

 

2.1.         Solicitud

 

El señor Gustavo Trujillo Cortés, actuando en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, reclama al juez de tutela el amparo del derecho fundamental al debido proceso. Solicita se declare la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante la cual se aceptó la solicitud de celebración de matrimonio formulada por los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro.

 

2.2.         Hechos

 

El accionante manifiesta que al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá fue allegada solicitud de matrimonio civil radicada por los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco, la cual fue admitida y contestada, fijando fecha y hora para la celebración de la ceremonia.

 

En respuesta a la actuación judicial adelantada por el Despacho, el accionante presentó escrito de intervención como agente del Ministerio Público, en el que formuló oposición a la solicitud de matrimonio civil presentada.

 

Sin embargo, el Juzgado accionado desestimó la intervención de la Procuraduría como Ministerio Público y procedió a fijar el día 30 de agosto de 2013 como fecha para la celebración del matrimonio.

 

El accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por el titular del Despacho en consideración a que: (i) el concepto de familia es un proceso dinámico; (ii) mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional ordenó a los jueces y notarios formalizar y solemnizar el vínculo contractual entre parejas del mismo sexo, si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no había expedido la legislación correspondiente.

 

En consecuencia, el actor formuló acción de tutela el 18 de septiembre de 2013, en el cual alegó la defensa de los derechos fundamentales de la ciudadanía especialmente al debido proceso.

 

2.3.         Argumentos jurídicos de la tutela

 

El Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles- presentó oposición a la actuación adelantada por el Juzgado accionado mediante escrito de tutela en el que sostuvo:

 

El Juzgado incurrió en una irregularidad procesal al acoger la solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, cuando lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 había sido otra clase de contrato, por lo que el accionado asumió competencias que no le eran atribuidas y vulneró el debido proceso.

 

En relación con los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, alega que el funcionario accionado incurrió en un defecto orgánico al conocer sobre un asunto sobre el cual carecía de competencia, ya que la Corte Constitucional nunca señaló en la Sentencia C-577 de 2011 la posibilidad de formalizar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.

 

Asevera la existencia de un defecto procedimental absoluto en la decisión atacada, toda vez que el despacho ordenó la recepción de unos testimonios bajo las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 130 del Código Civil, sin percatarse que habían sido derogadas por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.

 

Frente al defecto material o sustantivo, afirma que el juez  aplicó normas inexistentes y realizó un uso incorrecto de la analogía, en razón a que los artículos 113 y 1500 del Código Civil no contemplan la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo.

 

2.4.         Traslado y contestación de la demanda

 

Recibida la petición constitucional, el Juzgado Treinta y Nueve Civil (39) del Circuito de Bogotá D.C., admitió la demanda y ordenó notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C., así como a las partes dentro del proceso, con el objeto que presentaran escritos de intervención en los cuales expresaran su posición frente a los hechos y pretensiones de libelo. 

 

Asimismo, denegó la solicitud de medida provisional presentada por la parte actora.

 

2.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C.

 

Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2013, el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá D.C. se pronunció sobre los hechos y pretensiones planteados en la acción de tutela.

 

Señaló que los “Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura”, aprobados en 1985 en el Séptimo Congreso de la Organización de las Naciones Unidas, así como los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, consagran el principio de independencia judicial como una herramienta que le permite al juez la elección de normas jurídicas, para determinar su interpretación y aplicación a un caso concreto.

 

Indicó que en la sociedad contemporánea, el juez es receptor de un conjunto de demandas relacionadas con un déficit de protección del Estado en los ámbitos de la salud, el bienestar, la vivienda y empleo, entre otros. Por esta razón, la independencia judicial es un mecanismo para garantizar la protección del Estado, de cara a las  referidas carencias.

 

Por último, manifestó que la pretensión es contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011, toda vez que esta providencia ordenó dar trámite a esta clase de solicitudes ante la omisión del legislador.

 

2.4.2.  Intervención del señor William Alberto Castro Franco

 

El día 23 de septiembre de 2013, el señor William Alberto Castro Franco, actuando en calidad de promotor de la solicitud de matrimonio civil formulada ante el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C., interpuso escrito de intervención indicando:

 

La inexistencia de un derecho fundamental en cabeza de la Procuraduría General de la Nación que le permita interponer la presente acción de tutela, toda vez que no se evidencia ningún derecho fundamental vulnerado sobre persona individual o sujeto colectivo como consecuencia de la realización del matrimonio civil llevado a cabo por el Juzgado accionado. Además, manifestó que el Ministerio Público no expuso las razones por las cuales considera que se configuró una violación al debido proceso.

 

Aseguró que la acción de tutela no procede para “revisar” o “evaluar” las decisiones emitidas por una autoridad judicial en ejercicio de sus competencias, de manera que la protección solicitada por la Procuraduría es improcedente porque no se evidencia arbitrariedad judicial alguna ni la configuración de las causales definidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

Finalmente, alegó que el Juez demandado garantizó su derecho a celebrar un matrimonio civil como una medida de amparo de sus derechos fundamentales, puesto que le asegura su derecho a la protección a la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica y a la igualdad.

 

2.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer

 

Mediante escrito presentado el día 27 de septiembre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, actuando en calidad de representante legal de la Fundación Marido y Mujer, intervino en el proceso de la referencia como coadyuvante en apoyo de la Procuraduría General de la Nación. Las razones que sustentan su escrito son:

 

El asunto objeto de debate comporta un grado de relevancia constitucional, ya que el Juzgado accionado ha tomado una decisión contrariando la interpretación y la aplicación del artículo 42 de la Carta Política, la Sentencia C-577 de 2011 y los artículos 113 y siguientes del Código Civil. Además, el Juez accionado decidió admitir la solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo sin tener competencia para ello, puesto que para estos casos la regulación contemplada en el artículo 113 del Código Civil (derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012) no otorga esta facultad a los jueces, de manera que el fallo proveído por el accionado se constituye en una decisión extrapetita.

 

Agregó que la decisión de equiparar el matrimonio civil con las uniones entre parejas del mismo sexo, como quedó consagrado en el acta del día 20 de septiembre de 2013, no sólo es una vía de hecho que vulnera la competencia improrrogable y el debido proceso, sino que viola la congruencia del proceso al haberse opuesto a las intervenciones del Ministerio Público y declarar un matrimonio civil contrario a los aspectos sustanciales y procedimentales del acto jurídico y las pretensiones de las partes, de quienes afirma que ahora solicitan realizar un proceso de jurisdicción voluntaria.

 

Añade que no podía haberse utilizado la palabra matrimonio en el acta impugnada cuando los sujetos que intervienen son individuos del mismo sexo, ya que esta circunstancia hace del acto jurídico un elemento vulneratorio del artículo 42 de la Constitución Nacional, amén de los artículos 113 y 1501 del Código Civil. Agrega que, según el artículo 1501 del Código Civil los elementos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efectos, de manera que, acorde al artículo 113 del mismo cuerpo normativo, el matrimonio civil como contrato legal tiene como uno de sus elementos esenciales la manifestación de voluntad entre dos personas de distinto sexo, por lo que la petición presentada por los accionantes no cumple con los requisitos señalados en la norma para esta forma contractual.

 

2.5.         Decisiones judiciales

 

2.5.1. Decisión de primera instancia

 

El 1º de octubre del año 2013, el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió decisión de primera instancia en la que decidió tutelar el derecho fundamental al debido proceso solicitado por la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, ordenó al Juzgado accionado dejar sin efecto el acto atacado e inadmitir la solicitud de matrimonio civil para ser tramitada como vínculo contractual entre parejas del mismo sexo. Esta decisión se encuentra basada en las siguientes razones:

 

En relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para interponer la presente acción de tutela mencionó que, según lo dispuesto en los artículos 10º del Decreto 2591 de 1991, 275 y 277 de la Constitución Nacional, este organismo se encuentra facultado para presentar solicitud de amparo cuando sea necesaria la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales, lo cual además se ve reforzado con el artículo 38 del Decreto 262 del 2000, que otorga facultad al Ministerio Públicos para intervenir en trámite especial de tutela por las mismas razones de los artículos mencionados.

Frente al requisito de relevancia constitucional, aseguró que se encuentra probado pues se deriva de la aparente inobservancia de la Sentencia             C-577 de 2011, proferida por el máximo órgano en materia constitucional. Igualmente, expresa que el censor agotó debidamente los mecanismos de defensa judicial e interpuso la petición en un término razonable, puesto que el acta que formalizó el matrimonio data del 20 de septiembre de 2013.

 

El principal defecto encontrado por el sustanciador radicó en el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente el desarrollado en la misma Sentencia         C-577 de 2011, que declaró exequible la expresión “un hombre y una mujer” consagrada en el artículo 113 del Código Civil, y además realizó un análisis sobre la manera de proteger a las parejas del mismo sexo mediante un tratamiento diferenciado de aquél que se presenta para parejas heterosexuales.

 

En virtud de lo expuesto, sostuvo que no es dable advertir categóricamente que ni la ley ni el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia C-577 de 2011 autorizan al juez la celebración de un matrimonio entre parejas del mismo sexo, quienes se unen con el fin de vivir juntos y, en ese orden, quieren solemnizar ese vínculo contractual. Así las cosas, remarcó en que el juzgado accionado contrarió los postulados inherentes al debido proceso, incurriendo en un defecto procedimental y material, al haber tramitado una solicitud que no encuadraba en los requisitos legales, ni era consonante con lo previsto en Sentencia C-577 de 2011.

 

2.5.2.  Impugnación

 

Por medio de escrito presentado el día 3 de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C., impugnó la decisión de primera instancia.

 

Argumentó que la actividad judicial implica elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, determinar su forma de aplicación, y establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, lo cual ha quedado consignado en precisiones realizadas por la Corte Constitucional frente a los artículos 228 y 230 de la Carta Política, así como en los “Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura”, acogidos por el Séptimo Congreso de la Organización de las Naciones Unidas en 1985.

 

Destacó que en la sociedad contemporánea el juez es receptor de un conjunto de exigencias sociales frente a un Estado democrático que las posterga o es incapaz de satisfacerlas, por lo que los derechos fundamentales se convierten en una medida que trata las necesidades vinculadas con la dignidad humana. Por este motivo, alegó que la independencia judicial debe entenderse como la facultad de los jueces para proferir sus fallos en derecho.

 

2.5.3.  Intervención de la Procuraduría General de la Nación

El señor Gustavo Trujillo Cortés, actuando en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, intervino en el trámite de impugnación para pronunciarse sobre las razones presentadas por el accionado, frente a las cuales sostuvo su posición.

 

Señaló que, según el artículo 230 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley y, por lo tanto, no les es dable fallar por fuera de la misma. Agregó que la Sentencia C-577 de 2011 en ningún momento indicó que el matrimonio civil fuese un acto solemne capaz de celebrarse entre parejas del mismo sexo.

 

Indicó que la voluntad del legislador debe ser respetada, sin que le sea dable a los jueces apartarse de ella, bajo el argumento de la separación de poderes e independencia judicial, ni aplicar la modalidad de analogía en casos que no lo aceptan. Además, en caso de desconocerse este principio, se violaría la autonomía del legislador.

 

2.5.4. Impugnación presentada por los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón

 

El ciudadano Rodrigo Uprimny Yepes, actuando en calidad de apoderado judicial de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, sujetos interesados dentro del trámite de la referencia, presentó las razones por las cuales impugna la decisión de primera instancia. Su escrito versa sobre: (i) la legitimidad en cabeza del Procurador Judicial II – Delegado para Asunto Civiles para interponer acción de tutela; (ii) la inexistencia de causales de procedencia contra decisión judicial; y (iii) la orden del juez de tutela implica la vulneración de los derechos de los interesados.

 

Manifestó que la acción de tutela es improcedente, ya que existe una falta de legitimación por activa en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en atención a que si bien esta institución se encuentra facultada para formular acciones de amparo, tal competencia no es ilimitada. Afirmó que el Ministerio Público sólo puede formular amparos a nombre de personas, cuyos derechos han sido vulnerados o se encuentran amenazados.

 

En este sentido, citó la Sentencia T-293 de 2013, sobre la cual sostuvo que la Corte Constitucional reconoció potestades más amplias a la Procuraduría para intervenir en procesos judiciales; sin embargo, las facultades de la misma se limitan a la protección del interés general o de derechos de terceros, de modo que no puede actuar de manera arbitraria en cualquier proceso.

 

Aseguró que la acción de tutela interpuesta no cumple con el requisito de subsidiariedad, ni logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, en razón a que el Ministerio Público no agotó el mecanismo de nulidad ni otras acciones civiles para dejar sin efectos un contrato civil de matrimonio. Adujo que para ser procedente el amparo en contra de decisiones judiciales, es necesario demostrar la transitoriedad de la misma con la posible configuración de un perjuicio grave e irremediable para el actor, lo que la demandante no logra demostrar en sus argumentos, ya que no menciona este aspecto en sus escritos.

 

Aseguró que no existe afectación de los derechos fundamentales de la entidad accionante ni de terceros; que además no existe desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, toda vez que a pesar de que en la Sentencia C-577 de 2011 no quedó claro qué clase de contrato habría supliría el déficit de protección de la comunidad homosexual, sí quedó consignada la posibilidad que tienen estas parejas de acercarse ante notario o juez para formalizar un vínculo contractual solemne.

A raíz de lo anterior, consideró que esta circunstancia genera dos clases de interpretaciones: (i) que se trate de un contrato innominado para solemnizar la unión; (ii) que se esté ante el matrimonio regulado por el Código Civil. Así las cosas, estimó que la segunda hermenéutica –aplicada por el Juez accionado- es la que más se adecúa a los estándares constitucionales, en la medida que brinda la mayor garantía a las parejas del mismo sexo con el fin de combatir el déficit de protección que éstas afrontan. Por este motivo, la aplicación analógica del régimen matrimonial a las parejas del mismo sexo da más seguridad jurídica, pues es el establecido por la ley.

 

2.5.5.      Decisión de segunda instancia

 

En sentencia del 23 de octubre de 2013, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. revocó la sentencia de primera instancia y denegó el amparo del derecho solicitado por el Ministerio Público, al estimar improcedente la acción de tutela.

 

La acción de tutela se encuentra prevista para promover la protección inmediata y exclusiva de los derechos fundamentales, por lo que no puede ser utilizada para ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir leyes. Por lo tanto, lo pretendido por el Ministerio Público apunta a hacer valer derechos colectivos.

 

Tampoco se cumplió con el requisito de subsidiariedad, puesto que estos conflictos deben dirimirse ante el juez de familia.

 

2.5.6. Solicitud de aclaración de sentencia presentada por la Fundación Marido y Mujer

 

Mediante escrito presentado el día 28 de octubre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, representante legal de la Fundación Marido y Mujer, solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.

 

Expuso que los argumentos del sentenciador revisten ambigüedad. Solicita se aclare la expresión: “por lo tanto, dicha acción no puede ser utilizada para ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, tal como lo expusieron los interesados en el escrito en que coadyuvan la impugnación”. Alegó que el Tribunal Civil pretende reiterar los argumentos presentados por los contrayentes, mediante su apoderado judicial.

 

Arguyó que debe aclararse la sentencia, puesto que la ratio decidendi del Tribunal se encuentra dirigida a analizar la condición de la Procuraduría General de la Nación y sus coadyuvantes, bajo una perspectiva errónea, inducida por el apoderado de los contrayentes, pero en momento alguno se refiere a la nulidad o divorcio del contrato de matrimonio.

 

El 31 de octubre del año 2013, el Tribunal negó la solicitud de aclaración, por considerar la inexistencia de frases ambiguas en la providencia.

 

2.5.7.      Incidente de nulidad interpuesto por la Fundación Marido y Mujer

 

Por medio de escrito presentado el día 29 de octubre del año 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, representante legal de la Fundación Marido y Mujer, inició trámite de incidente para declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia del 23 de octubre de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.

 

Argumentó que los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley, lo cual fue desestimado por el ad quem al fundamentar su decisión únicamente en las consideraciones presentadas por el apoderado de los intervinientes que coadyuvan a la parte accionada. Alegó que la decisión adoptada en el fallo de segunda instancia está viciada de nulidad por falta de congruencia, al haber declarado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el requisito de subsidiariedad, lo cual no se encuentra claramente argumentado, en la medida que parece haberse tomado las mismas razones de impugnación presentadas por el apoderado de los contrayentes.

 

Sostuvo que la Sala Civil del Tribunal Superior incurrió en un error al omitir la observancia de los requisitos esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la calidad de existir una voluntad contractual entre personas de diferente sexo, elemento cuya inadvertencia hace nulo el contrato. 

 

El Tribunal negó la solicitud de nulidad presentada por la Fundación interviniente.

 

2.6.          Pruebas documentales obrantes dentro del expediente

 

·        Constancia de vinculación expedida por la Procuraduría General de la Nación, donde se verifica la condición del señor Gustavo Trujillo Cortés como Procurador Judicial II (cuaderno 1, Fl. 1).

 

·        Copia de solicitud de matrimonio civil dirigida al Juez Civil Municipal (reparto) por parte de los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 28).

 

·        Copia de Registro Civil de Nacimiento del señor William Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 29 y 30).

 

·        Copia de cédula de ciudadanía del señor Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl.31).

 

·        Copia de cédula de ciudadanía del señor William Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 32).

 

·        Copia de Acta de Audiencia Pública donde se recogen los testimonios en la solicitud de matrimonio igualitario de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl. 43).

 

·        Copia de poder especial al abogado Rodrigo Uprimny Yepes para actuar en representación de los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco (cuaderno 2, Fl. 32).

 

3.               EXPEDIENTE T-4.309.193

 

3.1.         Solicitud

 

El señor William Alberto Castro Franco interpuso acción de tutela con el propósito de solicitar al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la personalidad jurídica. Solicita que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C., inscribir su matrimonio civil celebrado con el señor Julio Albeiro Cantor dentro del registro civil correspondiente.

 

3.2. Hechos

 

El 20 de septiembre de 2013 el accionante contrajo matrimonio civil con el señor Julio Alberto Cantor, ante el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá D.C.

 

El día 4 de octubre de 2013 se presentó ante la Notaría Tercera (3) de Bogotá para registrar la referida unión solemne, recibiendo una respuesta negativa a su solicitud, puesto que era necesario un certificado especial expedido por el Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, en el cual ordenara a esa Notaría expedir el registro.

 

Expresa que solicitó al Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. el certificado requerido por la Notaría, frente a lo cual el Juez le comunicó que para efectos del registro en Notaría sólo es necesario el acta de matrimonio, la cual había sido expedida el día 20 de septiembre de 2013.

 

En consecuencia, alega que el día 29 de octubre de 2013 se presentó ante la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo para registrar el mencionado matrimonio civil. Allí recibió respuesta negativa, ya que la solicitud no cumplía los requisitos establecidos por la legislación para estos efectos, especialmente que el acto no haya sido convenido entre personas del mismo sexo.

 

Ante estas circunstancias, interpuso acción de tutela el 1º de noviembre de 2013 contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá.

 

3.3. Argumentos jurídicos de la acción de tutela

 

El accionante arguye que la negativa de las entidades accionadas frente al registro de su matrimonio constituye una afectación a su derecho fundamental a la personalidad jurídica, toda vez que no puede entenderse que una persona tenga aptitud para adquirir derechos y obligaciones, y no pueda definir su estado civil.

 

Sostiene que, según los artículos 5º y 28 del Decreto 1260 de 1970, era deber de la Registraduría y de la Notaría darle trámite a la solicitud de Registro Civil de matrimonio presentada, ya que su omisión produjo a que no hubiese modificación en los estados civiles de su compañero y el suyo. Agrega que el estado civil es un derecho derivado a la personalidad jurídica, según Sentencia T-678 de 2012.

 

Aduce que se ha violado su derecho fundamental a la igualdad, debido a que la Registraduría Nacional del Estado Civil ha dado trámite a solicitudes de registro a matrimonios entre parejas del mismo sexo en otras partes del país, para lo cual cita el caso de dos mujeres en Gachetá –Cundinamarca- a quienes se les realizó el registro por parte de la Registraduría de ese Municipio.

 

3.4. Traslado y contestación de la demanda

 

La acción de tutela fue repartida inicialmente al Juez Treinta y Tres (33) Civil Municipal de Bogotá D.C., el cual la envió al Tribunal Superior de Bogotá por considerarse incompetente para conocer del asunto; a su vez, el Tribunal remitió la solicitud a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al estimar que por encontrarse demandada una entidad territorial carecía de competencia para conocer del asunto.

 

Finalmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar a las partes accionadas para que se pronunciaran al respecto.

 

3.4.1. Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil

 

Por medio de escrito presentado el día 22 de noviembre de 2013, la Directora Nacional de Registro informó al Despacho que solicitó la correspondiente acta de matrimonio para proceder a su registro, razón por la cual pide declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

 

3.4.2.  Respuesta de la Notaría Tercera (3) del Círculo de Bogotá D.C.

 

El día 21 de noviembre de 2013, el Notario encargado dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito en el cual se opuso a las pretensiones del actor, bajo el argumento que para el momento de la solicitud ya existía un fallo de tutela por parte del Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. en el cual se ordenó dejar sin efectos el registro de matrimonio civil de una pareja del mismo sexo, para en su lugar, inscribirlo bajo la modalidad de “unión formal y solemne entre parejas del mismo sexo”.

 

Agregó que, según Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional otorgó al Congreso un término para legislar sobre la materia, lo cual nunca ocurrió, y en consecuencia no es posible solemnizar el tipo de vínculo pretendido por el accionante.

 

3.5. Decisiones judiciales

 

3.5.1. Decisión de instancia única

 

El día 25 de noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., profirió fallo de única instancia mediante el cual concedió la protección de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, realizado por el Juez Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C., se constituyó en una orden judicial con el fin de incidir en el estado civil del accionante y del ciudadano con el cual celebró el referido matrimonio, por lo cual, la Registraduría y la Notaría accionadas se encontraban en la obligación de acatar esa orden, y en consecuencia, registrar el matrimonio.

 

3.6. Pruebas documentales

 

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

 

·        Copia del Acta de Matrimonio Civil entre los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco, realizada por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C. (Fl. 10, Cd. 2).

 

·        Copia del Registro Civil de Matrimonio entre las señoras Elizabeth Vargas Castillo y Claudia Mercedes Zea Agudelo, llevado a cabo por la Registraduría del Estado Civil de Gachetá, Cundinamarca (Fl. 13, Cd. 2).

 

4.               EXPEDIENTE T-4.353.964

 

4.1.         Solicitud

 

Los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, actuando por intermedio de apoderado judicial, formularon acción de tutela en contra de la Notaría Treinta y Siete (37) del Bogotá D.C., por considerar que la negativa frente a la solicitud de celebración de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.

 

4.2.         Hechos

 

Los accionantes manifiestan que presentaron solicitud de celebración de matrimonio igualitario, la cual  fue radicada en la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo de Bogotá D.C., el día 15 de agosto de 2013, con base en que la Corte Constitucional había autorizado esta modalidad de matrimonio civil mediante Sentencia C-577 de 2011. La Notaría no accedió a la petición, razón que los llevó a formular petición de amparo el día 26 de febrero de 2014.

 

4.3.         Argumentos jurídicos de la acción de tutela

 

El escrito sustenta las razones de inconformidad en los siguientes términos:

 

Los accionantes aducen que, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional concedió un término al Congreso de la República para que legislara sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo la condición de que, de no expedirse esta regulación dentro del tiempo otorgado, las parejas del mismo sexo podían acudir ante Notarías y Juzgados,  a efectos de legalizar su matrimonio civil.

 

Alegan que, mediante providencia C-577 de 2011, el Tribunal Constitucional autorizó la celebración de un contrato, con miras a formalizar la conformación de una familia, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, razón. De allí que la institución de la familia no puede regularse por contratos innominados y atípicos.

 

Explican que sólo el contrato de matrimonio civil es la  figura jurídica que permite: (i) formar una familia; (ii) acceder al sistema de seguridad social y de pensiones en calidad de cónyuge; (iii) aplicar las garantías básicas del debido proceso; y (iv) tener reconocimiento internacional; entre otras.

 

4.4.         Traslado y contestación de la demanda

 

Por Auto del 27 de febrero de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C., avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a la Notaría accionada para que rindiera un informe sobre los hechos que motivaron la pretensión constitucional.

 

4.4.1. Respuesta de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C.

 

Por medio de escrito presentado el día 5 de marzo de 2014, la accionada se opuso a las pretensiones argumentando:

 

Adujo que los actores abusan del ejercicio de la acción de tutela, ya que cuentan con otros mecanismos establecidos por la ley para obtener los resultados pretendidos. Además, expresó que el apoderado de los actores, de forma temeraria, ha presentado distintos derechos de petición en forma simultánea ante distintas entidades estatales, contentivos de preguntas capciosas.

 

Alegó que la Notaría carece de competencia constitucional y legal para celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, ya que la facultad otorgada a los notarios mediante Sentencia C-577 de 2011 es la de celebrar un vínculo formal y solemne entre parejas del mismo sexo,  figura jurídica distinta al matrimonio civil.

 

Sostuvo que el matrimonio civil no existe entre los accionantes, ya que incumple con los requisitos establecidos por el artículo 113 del Código Civil y además, con ello se desatendería en su totalidad la pretensión de la Corte Constitucional, en el sentido de superar el déficit de protección mediante el reconocimiento del nuevo vínculo entre parejas del mismo sexo.

 

4.4.2.  Intervención de la Procuraduría General de la Nación

 

Por medio de escrito presentado el día 6 de marzo de 2014, el Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela.

 

Expresó que el artículo 42 de la Constitución Política, así como otras disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, prescriben que la familia parte de la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo cual fue confirmado mediante Sentencia C-577 de 2011.

 

Argumentó que, en Sentencia C-577 de 2011 la Corte declaró que: (i) el artículo 113 del Código Civil no comportaba inconstitucionalidad alguna; (ii) el déficit de protección que aquejaba a la parejas del mismo sexo, no tenía origen en la referida norma del Código Civil; (iii) el precedente constitucional reconoce la diferencia entre parejas heterosexuales y homosexuales; y (iv) una aplicación analógica absoluta resultaba improcedente.

 

4.4.3.  Intervención de Colombia Diversa

 

El día 11 de marzo de 2014, el Director Ejecutivo de Colombia Diversa coadyuvó la petición de los accionantes mediante escrito en el cual manifestó que: (i) en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte determinó que la interpretación tradicional del artículo 42 de la Constitución Política, que relaciona la familia con la pareja heterosexual, ya no era compatible con la Carta Política; por ello reconoció la conformación de la familia entre personas del mismo sexo; (ii) la alusión expresa del matrimonio entre personas de sexo diferente no implica la prohibición de aquél entre personas del mismo sexo; (iii) la protección constitucional al matrimonio heterosexual no puede entenderse como la desprotección de otras formas de familia, mediante una institución contractual; (iv) Jueces y Notarios Públicos no se encuentran facultados para crear un contrato de familia alternativo al matrimonio, y por tanto, sólo pueden solemnizar contratos de matrimonio cuando parejas del mismo sexo lo soliciten.

 

4.5.         Decisiones judiciales

 

4.5.1. Decisión de primera instancia

 

El día 11 de marzo de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C. negó la pretensión elevada por el accionante y consideró que la conducta del juez no fue arbitraria por cuanto: (i) el Notario Público no tiene competencia para dar trámite a esta clase de matrimonios; y (ii) esta misma autoridad aportó formato contentivo del texto de formalización y solemnización del vínculo contractual entre parejas del mismo sexo.

 

4.5.2. Impugnación

 

El accionante impugnó el fallo dentro del término procesal oportuno, sin exponer los argumentos de su inconformidad.

 

4.5.3. Decisión de segunda instancia

 

El 25 de abril de 2014, el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C. confirmó el fallo impugnado al determinar que: (i) ni la Sentencia C-577 de 2011, ni el precedente constitucional, autorizan a Jueces o Notarios Públicos a tramitar matrimonios entre parejas del mismo sexo, ya que dicha facultad está a cargo del legislativo y no del poder judicial; (ii) la conducta del Notario Treinta y Siete (37) fue prudente y acertada; (iii) los Notarios Públicos también tienen facultad de determinación y actúan de manera independiente y responsable. 

 

4.6.         Pruebas documentales

 

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

 

·        Copia del poder otorgado por los accionantes al abogado Germán Humberto Rincón (Fl. 1, Cd. 1).

 

·        Copia del acta de matrimonio civil de las señoras Cristina García García y Yuli Andrea Pardo Hortúa celebrada por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal del Bogotá D.C. (Fl. 215, Cd. 1).

 

·        Copia de la totalidad del proceso surtido ante la Notaría 37 de Bogotá y las respectivas instancias.

 

5. EXPEDIENTE T – 4.259.509

 

5.1. Solicitud

 

El señor Gustavo Trujillo Cortés, Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación – Delegada para Asuntos Civiles-, actuando como Agente del Ministerio Público y en defensa del ordenamiento jurídico, solicita sea amparado el derecho al debido proceso y, en consecuencia, reclama que se declare la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, por medio de la cual se aceptó solicitud de matrimonio formulada por las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo. Actuación que concluyó con la expedición del Acta de Matrimonio Civil No. 11004003004420130077900,  de fecha de 4 de octubre del año 2013.

 

5.2.         Hechos

 

El accionante manifiesta que las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo elevaron solicitud de contrato de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, la cual correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá.

 

Sostiene que dicha petición fue inicialmente rechazada por parte del Juzgado accionado mediante Auto de 30 de julio de 2013, en el que argumentaba su incompetencia para conocer de aquel asunto, pues, aunque con la Sentencia C-577 de 2011 se ordenó la formalización y solemnización del vínculo matrimonial entre parejas del mismo sexo, para aquél entonces no había sido regulado el mencionado asunto por parte del Congreso de la Republica, tal y como lo ordenó la Corte Constitucional.

 

Asimismo, el accionante manifiesta que contra la decisión adoptada las peticionarias interpusieron recurso de reposición solicitando su revocatoria, a la cual el accionante, en representación de la Procuraduría General de la Nación, se opuso, arguyendo que constitucional y legalmente no es posible la celebración del referido contrato cuando es solicitado por personas del mismo sexo.

 

Indica que mediante Auto del 23 de septiembre del mismo año, el Juzgado accionado rechazó los argumentos expuestos por la Procuraduría General de la Nación y favoreció a las solicitantes, revocando la providencia judicial objeto de recurso y fijando fecha para la celebración del respectivo matrimonio, pues consideró que con el fin de suplir el déficit de protección en el que se encontraban las personas del mismo sexo, al no haberse expedido por el Congreso de la República la normatividad a que hizo referencia la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, se debía dar aplicación al principio de la analogía con el propósito de celebrar el contrato de matrimonio deprecado, de acuerdo con los lineamientos fijados por el artículo 113 del Código Civil.

 

Debido a lo anterior, el actor señala que se configuraron diversas vías de hecho a causa de la actuación del órgano judicial demandado, por lo que decide formular acción de tutela, en la que solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso.

 

5.3.         Argumentos jurídicos de la petición de amparo

 

El accionante asegura que la solicitud de amparo es procedente en tanto existe la viabilidad excepcional de interponer acción de tutela contra providencias judiciales, cuando en el caso en concreto concurren las causales genéricas establecidas en la jurisprudencia constitucional para su procedencia y se presentan defectos en el proceso respectivo, conocidos por la doctrina constitucional como “vías de hecho”, de forma que la actuación de la autoridad judicial se da en abierta contrariedad con los valores, principios y demás garantías constitucionales.

 

En lo referente a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, el peticionario sostiene que en el presente caso se presenta un defecto orgánico, pues el Juzgado accionado carece absolutamente de competencia para conocer de la solemnización del acto de matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que el Congreso de la República, como legislador y único órgano autorizado para tal fin, no aprobó la celebración de uniones matrimoniales de dicha naturaleza.

 

Indica que la actuación del Juzgado demandado desconoció el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional, pues en Sentencia C-577 de 2011 se indicó que la Carta Política reconoce expresamente el matrimonio de mujer y hombre, otorgándole reconocimiento jurídico, y que la regulación de aquella institución es de competencia del legislador.

 

Por las razones antes expuestas, el Agente del Ministerio Público solicita la declaración de la nulidad de la actuación adelantada, y como medida provisional, exige que se ordene la suspensión del acto matrimonial previsto.

 

5.4.         Traslado y contestación de la demanda

 

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad, admitió la demanda y ordenó comunicar esta decisión a las diferentes partes, entre ellas, al Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal de Bogotá para que presentaran su posición frente a los hechos y pretensiones de libelo; además, decidió denegar el decreto de la medida provisional solicitada, pues no encontró demostrada la existencia de circunstancias constitutivas de un perjuicio irremediable, cierto e inminente que hicieran necesaria el decreto de aquélla. 

 

5.4.1.      Respuesta del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá

 

En escrito presentado el día 4 de octubre de 2013, la señora Jueza Luz Stella Agray Vargas descorrió los términos del libelo instaurado, frente al cual expresó su oposición.

 

Argumentó que la discrepancia en la interpretación de la ley y la jurisprudencia no constituye vía de hecho, como lo pretende ver el accionante, pues ello resulta abiertamente contrario a lo dispuesto en el artículo 288 Constitucional, según el cual las decisiones judiciales son independientes, públicas, permanentes y en ellas prevalece el derecho sustancial.

 

5.4.2.      Intervención de las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo

 

Las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo intervinieron en el presente proceso y solicitaron declarar  improcedente la acción de tutela argumentando, por una parte, que el Procurador Judicial carece de legitimación por activa para accionar en sede de amparo, y por la otra, que aunque se fallara de fondo el asunto, no se ha presentado vulneración alguna al debido proceso, por lo que no se configuran los requisitos para considerar procedente el amparo contra providencias judiciales. Por último, señalan la improcedencia de la declaración de la nulidad de un matrimonio civil mediante acción de tutela.    

 

5.4.3.  Intervención de la Fundación Marido y Mujer

 

La Fundación Marido y Mujer intervino en el proceso en calidad de coadyuvante ciudadano, como entidad de la sociedad civil en apoyo del accionante.

 

Planteó los mismos planteamientos enarbolados por el Agente del Ministerio Público, enfatizando en que se presentó una violación al debido proceso verificado por la falta de competencia del juzgador accionado y por la asignación de un trámite ilegal de matrimonio a una solicitud que no cumple con los requisitos para tal efecto, establecidos por el Código Civil y Código de Procedimiento Civil; todo aquello en el contexto de que el matrimonio lícito y válido es el que se configura según los planteamientos constitucionales entre un hombre y una mujer.

 

5.5.         Decisiones judiciales

 

5.5.1.  Decisión de primera instancia

 

El día 16 de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad profirió fallo de primera instancia en el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados, tras considerar que la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de sus Procuradores Delegados, se encuentra plenamente habilitada y legitimada para formular acciones de tutela, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución Política.

 

Estimó que el marco legal y constitucional vigente no le autoriza al juez civil, ante la inexistencia de ley o norma que regule lo concerniente a la solemnización de las uniones de las personas del mismo sexo con fines de conformar una familia, aplicar analógicamente normas, cuando la Corte Constitucional advirtió su improcedencia, por tratarse de situaciones diferentes.

 

5.5.2.  Impugnación

 

Las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo impugnaron la decisión mediante escrito en el que manifestaron que en la actuación del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal no se constituyó ninguna de las causales reconocidas por la jurisprudencia para la procedencia de tutela contra providencia judicial. Contrario a esto, lo que existe en este caso no es una vía de hecho sino un desacuerdo entre la interpretación autónoma y razonable del juez competente según los términos del numeral quinto de la Sentencia C-577 de 2011 y la interpretación del Procurador Judicial en torno a los efectos de dicho pronunciamiento. 

 

5.5.3.  Decisión de segunda instancia

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Séptima Civil de Decisión, se pronunció el día 29 de octubre de 2013 sobre la referida impugnación, resolviendo revocar la sentencia de primera instancia y negando la tutela de los derechos aludidos.

 

Indicó el Tribunal que el accionante, en su condición de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegado para Asuntos Civiles-, carece de legitimación en la causa por activa para exigir la declaración de la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, de lo cual se deduce que el accionante, en ejercicio de las funciones de Ministerio Público, pretende ejercer un control de legalidad de las decisiones de los jueces.

 

Aunado a lo anterior, sostuvo que si lo que pretende el demandante es que se declare la nulidad sustancial del matrimonio celebrado entre las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, cuenta en el ordenamiento jurídico con el proceso de nulidad de matrimonio civil y de la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso.

 

5.6.         Pruebas documentales aportadas al expediente

 

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

 

·        Copia de constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación donde certifican que le señor Gustavo Trujillo Cortés se encuentra vinculado a esa entidad en calidad de Procurador Judicial II para Asuntos Civiles (Cd. 1, Fl. 1).

 

·        Copia del acta de matrimonio civil celebrado entre Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, suscrita por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá D.C. (Cd. 1, fl. 59).

 

6.        EXPEDIENTE T – 4.488.250

 

6.1. Solicitud

 

Elkin Alfonso Bustos Cabezas y Yaqueline Carreño Cruz formularon acción de tutela contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, por considerar que la revocatoria del acta de matrimonio civil que formalizaba su unión, lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al desarrollo de la personalidad jurídica y a la protección familiar.

 

6.2.         Hechos

 

Exponen que Elkin Alfonso Bustos Cabezas es hombre transgenerista y tiene dos hijos de 9 años de edad, y que Yaqueline Carreño Cruz es rectora del colegio público “La Quiebra” y es madre de dos hijos menores de edad. Agregan que son pareja y constituyen un grupo familiar con sus respectivos hijos.

 

Mencionan que el día 18 de noviembre de 2013 presentaron solicitud de matrimonio, a la cual anexaron copias de sus cédulas de ciudadanía y sus respectivos registros civiles, donde aparece que Elkin Alfonso Cabezas es de sexo femenino. Manifiestan que el día 13 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, constituyó audiencia pública por la cual celebró matrimonio civil y levantó acta que declaró legalizada la unión solemne.

 

Explican que, no obstante lo anterior, el día 16 de diciembre de 2013, el Juzgado accionado solicitó al Notario del municipio que devolviera dicho expediente sin diligenciar, lo cual recibió respuesta favorable. Añaden que el día 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada declaró la nulidad absoluta del matrimonio civil celebrado el día 13 de diciembre, toda vez que por un error involuntario del Despacho se omitió la revisión de la prueba documental aportada y, además, debido a la apariencia externa de los contrayentes fue imposible advertir la igualdad de sexo. Asimismo, el Juzgado consideró que las partes actuaron de mala fe y cometieron fraude procesal al guardar silencio sobre su condición e inducir a error al Despacho, razón por la cual compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación.

 

En consecuencia, formularon acción de tutela el día 7 de mayo de 2014, por medio de la cual solicitan sea revocado el Auto por el cual se declara la nulidad del matrimonio civil celebrado y, en este sentido, se ordene a la Fiscalía General de la Nación no adelantar investigaciones en su contra.

 

6.3.         Argumentos jurídicos de la petición de amparo

 

Los accionantes alegan que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, toda vez que era incompetente para declarar la nulidad del matrimonio civil, pues si bien es cierto que el artículo 7 del Decreto 2272 de 1989 establecía que los jueces promiscuos tenían competencia de los procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia cuando en un municipio no existiera juez de familia o promiscuo de familia, no es menos cierto que, por un lado, en La Dorada existen dos juzgados y, por otro, el artículo dicho fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 2002.

 

Arguyen que la autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues el Despacho recibió y valoró las pruebas allegadas con la solicitud y consideró que se reunían los requisitos para celebrar el matrimonio, de manera que no podía decretar su nulidad posterior, ya que el momento para hacerlo era en la admisión de la solicitud.

 

Aducen que se presentó una violación directa de la Constitución Política y un desconocimiento del precedente, ya que el juzgado cambió “las reglas de juego” y anuló su propio acto sin fundamento jurídico.

 

6.4. Traslado y contestación de la demanda

 

El día 10 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, admitió la demanda y ordenó: (i) comunicar la decisión a las partes; (ii) vincular a la Fiscalía General de la Nación y a la Notaría Única del Círculo de La Dorada; y (iii) practicar una prueba documental consistente en que las entidades accionadas debían rendir un informe sobre los hechos materia del proceso. El día 18 de marzo de 2014 ordenó vincular a la emisora La Voz de La Dorada, por presuntamente difundir información íntima de los accionantes.

 

6.4.1. Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas

 

El día 13 de marzo de 2014,  el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas presentó escrito de contestación, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Adujo el Juzgado que: (i) los accionante nunca manifestaron que uno de los tutelantes es hombre transgenerista; (ii) actuó de buena fe, al considerar las afirmaciones de los contrayentes sobre su oposición sexual; (iii) es incoherente la afirmación de los peticionarios según la cual el Juzgado difundió información personal de ellos, ya que exponen que el día 20 de diciembre los medios de comunicación publicaron la noticia, fecha para la cual el despacho judicial se encontraba cerrado por vacancia judicial; (iv) por el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 se dispuso compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de poner en conocimiento y determinar si los hechos, como fueron presentados, configuraban una posible conducta punible, punto en el cual debe aclararse que compulsar copias no significa una orden al ente acusador para iniciar proceso penal; (v) la conducta del Juzgado no fue arbitraria, sino que obedeció al cumplimiento del control de legalidad de los actos judiciales, el cual puede ejercerse en cualquier momento, aún después de generado el acto, y de oficio cuando se trata de una nulidad, según el artículo 2º de la Ley 50 de 1936; y (vi) el despacho procedió a la declaratoria de nulidad pues la Sentencia C-577 de 2011 no autoriza la celebración de un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, sino que dejó en firme el régimen legal actual.

 

6.4.2.  Respuesta de la Fiscalía General de la Nación

 

Por medio de escrito presentado el día 13 de marzo de 2014, la Fiscalía Cuarta (4) Seccional de La Dorada, Caldas, contestó la acción de tutela y expresó: (i) por reparto del día 27 de enero de 2014 correspondió a la esta entidad el caso, el cual se encuentra en etapa de indagación, tendiente a establecer si los hechos narrados configuran un acto punible; (ii) mediante orden policial del día 6 de febrero de 2014 se solicitó recibir el interrogatorio a los indiciados, quienes respondieron no querer participar en ello; (iii) en el Registro Civil de nacimiento del señor Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con indicativo serial 34226717, se registra el sexo “femenino”, con una nota marginal del día 30 de marzo de 2010 en la que consta un cambio de nombre; (iv) Elkin Alfonso Bustos Cabezas fue registrado en su cédula de ciudadanía con el sexo “femenino”; y (v) a pesar que el sexo del tutelante era claro en dichos documentos, el juzgado accionado no advirtió ello en su momento.

 

6.4.3.  Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada

 

Por escrito presentado el día 20 de marzo de 2014, el representante legal de la emisora La Voz de La Dorada, manifestó que no existe legislación actual en el país que permita a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio. Además, expresó que lo hecho por el medio de comunicación fue informar a la ciudadanía sobre una noticia que se había presentado en el municipio, según la cual se había revocado el acta de matrimonio civil de los demandantes, sin que en ello se profiriera palabra alguna que hiriera u ofendiera la personalidad de cada una de los contrayentes.

 

6.5.         Decisiones judiciales

 

6.5.1. Decisión de primera instancia

El día 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, se pronunció sobre la acción de tutela y declaró la improcedencia de la misma, aunque exhortó a los demandados y vinculados a mantener la reserva de información correspondiente a las actuaciones judiciales, penales y constitucionales. El Despacho estimó que los peticionarios no interpusieron recurso alguno contra la decisión tomada por el juzgado demandado, sino que se limitaron a solicitar copias de las actuaciones adelantadas, aun cuando tenían a su alcance recursos ordinarios para controvertir la decisión adoptada, como aquel de reposición, de manera que lo pretendido con la tutela es el reemplazo de los mecanismos ordinarios de defensa.

 

Igualmente, consideró la petición de ordenar a la Fiscalía General no adelantar investigación alguna por falso testimonio y fraude procesal, también es improcedente, pues no se advierte que el actuar del ente investigador criminalice las identidades de género.

 

6.5.2. Impugnación

 

Inconformes con la decisión adoptada por el a quo, los accionantes presentaron escrito de impugnación el día 28 de marzo de 2014, en el cual se reiteraron los argumentos planteados en la petición de tutela. 

 

6.5.3.  Decisión de segunda instancia

 

El día 9 de mayo de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en su Sala de Decisión Civil-Familia, se pronunció sobre la impugnación presentada por la parte actora, decidiendo revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar decretar la protección invocada y dejar sin efectos el auto del día 18 de diciembre de 2014, aunque denegó la solicitud tendiente a que se ordenara a la Fiscalía el archivo de la investigación.

 

El Despacho consideró que: (i) según el artículo 7 de la Ley 25 de 1992, el juzgado accionado era incompetente para decretar la nulidad del matrimonio civil, ya que tal facultad se encuentra en cabeza de los jueces de familia; (ii) se presentó una vulneración al debido proceso, pues mediante un Auto se decretó la nulidad de un matrimonio civil, sin que encontrarse antecedida de un procedimiento; y (iii) la sentencia de primer grado acierta en explicar que la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación no significa una sanción anticipada ni un fallo condenatorio.

 

6.6.         Pruebas documentales aportadas al expediente

 

Obran en el legajo las siguientes pruebas:

 

·        Copia de documentos donde aparece la fotos de Rubiela Bustos (Elkin Alfonso Bustos) con apariencia de mujer; así como foto con apariencia de hombre y con nombre Elkin Alfonso Bustos Cabezas (Cd. 1, Fls. 1-6).

 

·        Copia de CD-audio presentado por la emisora La Voz de La Dorada, que contiene la noticia publicada el día 20 de diciembre de 2013 (Cd. 1, Fl. 6).

 

·        Copia de la cédula de ciudadanía de Elkin Alfonso Bustos Cabezas, donde consta que se trata de una persona de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 49).

 

·        Copia de registro civil de nacimiento de Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con inscripción de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 50).

 

·        Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yaqueline Carreño Cruz (Cd. 1, Fl. 51).

 

II.               ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

En escrito allegado a esta Corporación el día 31 de enero de 2014, los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, manifiestan: “los suscritos accionantes ya no conformamos una pareja sentimental y un núcleo familiar, y por consiguiente, en este momento no nos asiste más la voluntad libre de contraer matrimonio civil”.

 

En consecuencia, solicitan se declare la existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto.

 

En este mismo sentido, la Directora Ejecutiva de la Organización Colombia Diversa, presentó escrito de intervención en sede de revisión el día 31 de enero de 2014, en calidad de coadyuvante de los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, solicitando se declare la carencia actual de objeto por hecho superado dentro del proceso en mención, toda vez que en los accionantes no persiste la voluntad para contraer matrimonio.

 

El día 1º de abril del 2014, el Magistrado Sustanciador profirió auto ordenando poner en conocimiento de la acción de tutela al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia, a la Defensoría del Pueblo y al Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente, ordenó oficiar al Presidente del Congreso de la República, en calidad de representante del órgano legislativo de la función pública; a la Registraduría Nacional del Estado Civil; a la Superintendencia de Notariado y Registro; y, al Ministerio de Relaciones Exteriores. De igual forma, se invitó a distintas universidades colombianas para que emitieran sus conceptos acerca del tema.

 

1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del 1º de abril de 2014

 

En atención a la invitación formulada por la Corte Constitucional mediante Auto del 1º de abril de 2014, intervinieron numerosos centros universitarios del país, instituciones estatales, Organizaciones no Gubernamentales, expertos nacionales y extranjeros. Para mayor comprensión del debate, los textos de las participaciones fueron clasificados de la siguiente manera:

 

A.              Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

 

Los siguientes intervinientes  plantearon diversos argumentos a favor del amparo de los derechos de las parejas del mismo sexo:

 

·       Universidad Autónoma de Bucaramanga

·       Universidad Industrial de Santander

·       Ministerio del Interior y de Justicia

·       Matrimonio Igualitario, México

·       Carlos Alberto Rocha

·       Diego López Medina

·       Comisión Colombiana de Juristas

·       Universidad de Cartagena

·       Universidad del Cauca

·       Universidad Nacional de Colombia

·       American University Washington College of Law

·       Grupo Glip de la Universidad del Norte

·       Grupo Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS)

·       Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de México

·       Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-

·       Universidad ICESI de Cali

·       Universidad de Los Andes

·       Integrantes de la Comunidad LGBTI

·       Universidad de Nariño

·       American Sociological Association –ASA-

 

Los principales argumentos expuestos fueron los siguientes:

 

·       Ante la omisión del legislador por regular los contratos maritales solemnes, el juez constitucional tiene el deber de actuar

 

·       Los deberes de auxilio, socorro y ayuda mutua, que se buscan mediante la conformación de una familia, no se limitan a las parejas heterosexuales

 

·        La figura del matrimonio no puede ser interpretada según cánones religiosos

 

·       En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la distinción entre parejas homosexuales y heterosexuales es una categoría sospechosa

 

·       La libertad sexual es un elemento esencial de la dignidad humana

 

·       El artículo 42 Superior no puede ser interpretado en el sentido de excluir la celebración del matrimonio igualitario

 

·       La única institución marital y solemne que se puede concebir entre parejas del mismo sexo es el matrimonio civil

 

·       En virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos, hombres y mujeres pueden contraer libremente matrimonio civil

 

·       La dignidad humana es un concepto fundamental en materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo

 

·       Los Jueces Civiles, que procedieron a realizar matrimonios igualitarios, interpretaron adecuadamente la Sentencia C-577 de 2011

 

·       La Procuraduría General de la Nación sólo puede formular acciones de tutela cuando exista una amenaza o vulneración de derechos fundamentales

 

·       Hoy en día la familia ha modificado sus estructuras e interacciones, en dirección hacia la heterogeneidad

        

Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran resumidos en el Anexo I de esta Sentencia.

 

B.               Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

 

Los siguientes intervinientes  plantearon diversas razones por las cuales la Corte debía negar el  amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo:

 

·        Procuraduría General de la Nación

·        Universidad de La Sabana

·        Universidad El Bosque

·        José Francisco Ordóñez Ordóñez

 

Los principales argumentos fueron los siguientes:

 

·        En virtud de los artículos 277, numerales 2, 3 y 7, el Ministerio Público se encuentra legitimado para formular acciones de tutela, en defensa del orden jurídico y la familia

 

·        Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, los Jueces y Notarios Públicos no se encuentran facultados para celebrar matrimonios entre parejas del mismo sexo

 

·        Existen diferencias importantes entre la unión marital de hecho y el matrimonio civil

 

·        Las uniones entre parejas diferentes a las heterosexuales, sólo buscan el placer por sí mismo

 

Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran resumidos en el Anexo I de esta Sentencia.

 

C. Institución que se limita a describir un estado de cosas

 

La Registraduría Nacional del Estado Civil se limitó a describir la situación que se venía presentando en el país en materia de registro de matrimonios igualitarios.

 

El texto de la intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra resumido en el Anexo I de la Sentencia.

 

2. Audiencia pública celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia el 30 de junio de 2015

 

El día 5 de mayo de 2015, los señores Mauricio Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron escrito ante esta Corporación con el objeto de solicitar la realización de una audiencia pública, en la cual se desarrollara un debate académico acerca del reconocimiento del matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.

 

En sesión celebrada el 21 de mayo de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una audiencia pública en el proceso de la referencia.

 

Dentro del auto de convocatoria, esta Corporación planteó unas preguntas orientadoras de las exposiciones e intervenciones que se presentarían en la audiencia:

 

“¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil entre ellos?

 

¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?

 

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la República?

 

¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?”

 

Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la Corte debía amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo; y (iv) instituciones y expertos que, invocando diversas razones, estimaban que la Corte debía negar las peticiones de amparo.  

 

A.              Accionantes

 

A lo largo de la audiencia pública participaron los siguientes accionantes:

 

·       Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas

·       William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón

·       Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño

·       Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero

·       Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles

 

Los principales argumentos expuestos por los peticionarios fueron los siguientes:

 

·       Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas afirman que las parejas del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil. En su caso particular, han sido sometidas al escarnio público. Aseguran llevar más de 10 años de convivencia y llevar a cabo una lucha jurídica por alcanzar la igualdad

 

·       William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón aseguran que les produce miedo el rechazo de la sociedad. Indicaran que se casaron, mediante un rito privado, hace más de 29 años, pero que quieren volver a hacerlo por temas de seguridad social, salud, vivienda, etcétera

 

·       Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño explicaron que luego de haber celebrado su matrimonio fueron víctimas de señalamientos y discriminación por una emisora local. Temen por la compulsa de copias ordenada luego de la anulación de su matrimonio civil.

 

·       Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero afirman convivir por más de 30 años y ser considerados como “ciudadanos de segunda”.

 

·       La Procuradora Delegada en Asuntos Civil sostiene que no debe ser recocido el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Que asimismo, las acciones de tutela fueron interpuestas en defensa de orden jurídico y la protección de la familia.

 

Los argumentos de los accionantes se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.

 

B.     Autoridades judiciales y notariales accionadas

 

Durante la audiencia pública intervinieron las siguientes autoridades accionadas:

 

·        Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá

·        Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá

·        Notaría Treinta y Siete (37)  de Bogotá

 

Los principales planteamientos de las autoridades accionadas fueron:

 

·        El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá  insistió en el respeto por el principio de autonomía judicial. En tal sentido, insistió en que sólo la Rama Judicial ha tratado de proteger los derechos de las parejas del mismo sexo

 

·        El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá aseguró que los presupuestos que llevaron a celebrar el matrimonio igualitario se hallan en la Sentencia C-577 de 2011. Además, el contrato de matrimonio, previsto en el artículo 113 del Código Civil, es el único que tiene efectos sobre el estado civil de las personas.

 

·        La Notaría Treinta y Siete (37)  de Bogotá afirmó estar cumpliendo con lo previsto en la Sentencia C-577 de 2011.

 

Los argumentos de los accionados se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.

 

C.     Instituciones y expertos que consideran que la Corte debe amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

 

En el curso de la audiencia pública participaron las siguientes instituciones y expertos, nacionales y extranjeros, solicitándole a la Corte amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo:

 

·        Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia

·        Albie Sachs

·        Ministerio del Interior

·        Ministerio de Justicia y del Derecho

·        Colombia Diversa y DEJUSTICIA

·        Mauricio Albarracín Caballero

·        Defensoría del Pueblo

·        Human Rights Watch

·        Macarena Sáez Torres

·        Thiago Amparo

·        Robert Wintemute

·        Nan D. Hunter

·        Diego López Medina

·        Angélica Lozano Correa

·        Aroldo Quiroz Monsalvo

·        Esteban Restrepo Saldarriaga

·        Carlos Arturo Gómez Pavajeau

·        Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República

·        Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia

·        Universidad de Los Andes

·        Universidad Libre de Colombia

·        Universidad Externado de Colombia

 

Los principales argumentos expuestos por los intervinientes fueron:

 

·        Existen numerosas líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional encaminadas a suplir el déficit de protección de las parejas del mismo sexo

 

·        En diversos países se han dado avances significativos en materia de igualdad entre parejas del mismo sexo

 

·        Los tratados internacionales sobre derechos humanos protegen la libertad de contraer matrimonio, en condiciones de igualdad

 

·        Se expuso en detalle el caso de la Corte Constitucional Sudafricana

 

·        Las parejas del mismo sexo constituyen una familia, de conformidad con la jurisprudencia constitucional

 

·        Cuando una pareja formaliza ante una autoridad pública una relación basada en un proyecto de vida común, con vocación de permanencia y fundada sobre el afecto, desde el punto de vista jurídico se está ante un matrimonio

 

·        Se está ante un caso de omisin legislativa relativa, en la medida en que el Congreso de la República no adoptó una regulación integral en materia de vínculo solemne y marital entre parejas del mismo sexo

 

·        Crear un régimen jurídico diferente para las parejas del mismo sexo configura un acto de discriminación

 

·        Los contratos innominados celebrados entre parejas del mismo sexo no logran superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C-577 de 2011

 

·        A lo largo de la historia se han expedido regulaciones encaminadas a limitar la libertad de los individuos para contraer matrimonio

 

·        La Corte Constitucional es competente para amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, en la medida en que en las democracias contemporáneas, las mayorías no pueden avasallar a las minorías

 

·        El caso de Brasil es muy similar al colombiano, en la medida en que el legislador no reguló el estatus jurídico de las parejas del mismo sexo

 

·        La Suprema Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional de Sudáfrica, la Suprema Corte de Canadá y la Corte de California realizan un examen estricto sobre las leyes que establecen diferencias entre parejas del mismo sexo

 

·        Entre 1992 y 2015, el Congreso de la República ha archivado un total de dieciocho (18) proyectos de ley sobre matrimonio igualitario

 

·        El artículo 42 constitucional debe ser interpretado sistemáticamente con la cláusula de igualdad, prevista en el artículo 13 Superior

 

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle, en el Anexo II de la Sentencia.

 

D.              Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte debe negar las acciones de tutela

 

Las siguientes instituciones y expertos sostuvieron que la Corte debía negar los amparos formulados:

 

·        Procuraduría General de la Nación

·        Organización Alliance Defending Freedom

·        Fundación Marido y Mujer

·        Robert P. George

·        Marco Fidel Ramírez Antonio

·        Clara Lucía Sandoval Moreno

·        Jairo Ricardo Pinilla González

·        Ilva Miriam Hoyos

·        Universidad Sergio Arboleda

·        Universidad de La Sabana

·        Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

 

Los principales argumentos expuestos fueron:

 

·        La Sentencia C-577 de 2011 claramente señala que la institución del matrimonio está reservada, constitucional y legalmente, a las parejas heterosexuales

 

·        Aceptar la existencia del matrimonio igualitario conduciría a que el hombre y la mujer fueras sustituibles en una familia

 

·        Históricamente, el matrimonio siempre ha sido una promesa personal entre un hombre y una mujer

 

·        De conformidad con el artículo 42 Superior, el matrimonio sólo se puede celebrar entre un hombre y una mujer

 

·        El matrimonio, como figura jurídica, no puede ser suplantado por otro

 

·        La Corte Constitucional no puede suplantar al Congreso de la República. Llegado el caso se debería consultar directamente al pueblo sobre si acepta la figura del matrimonio igualitario

 

·        Al juez constitucional le está vedado asumir funciones de constituyente primario

 

·        La Sentencia C-577 de 2011 no previó la figura del matrimonio entre parejas del mismo sexo

 

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.

 

3.  Intervenciones no presenciales durante la audiencia pública

 

Algunos expertos e instituciones invitados a la audiencia pública no lograron comparecer, motivo por el cual remitieron los textos de sus intervenciones.

 

Para mayor claridad expositiva, las intervenciones fueron clasificadas de la siguiente manera:

 

A.              Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

 

Las siguientes instituciones y expertos abogaron por el reconocimiento del matrimonio igualitario en Colombia:

 

·        Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América Latina y el Caribe (ILGALAC)

·        Fundación Freedom to Marry

·        David Norris

·        Pierre de Vos

·        Grupo de Inversiones Suramericana S.A.

·        Sociedades y oficinas de abogados

 

Los principales argumentos expuestos fueron:

 

·        La igualdad y la libertad son valores fundantes de una comunidad política democrática

 

·        Los principios de razonabilidad, igualdad y no discriminación constituyen unos límites a las potestades del Congreso de la República

 

·        La orientación sexual no es un criterio legítimo para establecer distinciones en el goce de los derechos fundamentales

 

·        El derecho fundamental a contraer matrimonio no puede ser negado por el Estado

 

·        El reconocimiento de la igualdad es un proceso evolutivo en las sociedades

 

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.

 

B.               Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

 

Los siguientes expertos expusieron argumentos en contra del reconocimiento del matrimonio igualitario en Colombia:

 

·        Ryan T. Anderson

·        Hernán Corral Talciani

 

Las principales razones planteadas por los intervinientes fueron:

 

·        El matrimonio es una realidad biológica, conforme a la cual un hombre y una mujer se unen y complementan

 

·        Los niños requieren de un padre y una madre

 

·        Colombia no debe cometer el mismo error que los Estados Unidos

 

·        El matrimonio tiene fines procreativos, los cuales no puede cumplir el matrimonio igualitario

 

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.

 

C.              Intervención que se limita a exponer una situación jurídica

 

La Registraduría Nacional del Estado Civil se limitó a describir las normas vigentes sobre el Registro Civil en Colombia. Su intervención aparece resumida en el Anexo III de la Sentencia

 

III.           CONSIDERACIONES

 

1.                La protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la Corte Constitucional

 

La democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió la definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la democracia constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías. De otra forma, el sistema jurídico se reduciría a lo que Sartori denomina “la tiranía de las mayorías”:

 

“Para los constituyentes estadounidenses, para Toqueville y para John Stuart Mill, el problema de la democracia no era de pocos, sino de muchos: era el problema de “la tiranía de la mayoría”. La noción parece intuitiva pero no lo es. La problemática de la tiranía de la mayoría varía de contexto en contexto y, por lo tanto, debe ubicarse.

  

“En el contexto constitucional, tiranía de la mayoría significa violar, legislando o gobernando, los derechos de las minorías, en sustancia es la aplicación absoluta del principio mayoritario.”[1]

 

Un sistema democrático, según Dworkin, significa “un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos”.[2] Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen “entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparan mejor esas condiciones[3].

 

En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común.

 

Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas condiciones.

 

La libertad de configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.

 

La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el “derecho viviente”[4], y en procura de los derechos de las minorías, no admite la existencia de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la dignidad humana y a la igualdad.  

 

Desde la Sentencia T-605 de 1992, esta Corporación se pronunció en torno a la función del juez de derechos humanos y su deber de atender la realidad:

 

“La sensibilidad del juez hacia los problemas constitucionales es una virtud imprescindible en la tarea de hacer justicia. Las decisiones jurídicas deben respetar el principio de legalidad y a la vez ofrecer una solución real a los conflictos sociales. En esta tarea, el sentido de la justicia y la equidad permiten hallar el derecho. La ley, por sí misma, es siempre deficiente frente de la realidad cambiante que está llamada a regular. Al intérprete le corresponde actualizar su contenido según las cambiantes circunstancias históricas y sociales y dar una aplicación correcta de las normas con la clara conciencia que su cometido es resolver problemas y no evadirlos.”

 

Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.

 

Un sistema constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.

 

En materia de derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, la Sentencia C-577 de 2011 se inscribe en una constante evolución jurisprudencial, encaminada a garantizarles un tratamiento digno e igualitario.

 

La Corte reconoció que: “la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de personas de orientación sexual diversa… conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja de personas del mismo sexo.”[5].

 

Con la finalidad de superar el déficit de protección padecido por las parejas del mismo sexo, este Tribunal Constitucional estimó factible predicar que aquéllas “también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho –a la que pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede a establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja de personas del mismo sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por [tales parejas].”[6]

 

De igual manera, la Corte adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró exequible, por los cargos analizados, la expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes del 20 de junio de 2013, legislara, “de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”; y (iii) previó que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. El propósito del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la República (principio mayoritario); y permitirle a las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no estableciera los parámetros normativos al respecto (principio de prevalencia de los derechos fundamentales).

 

Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, el Congreso de la República no expidió la legislación que eliminara el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.

 

Con base en el principio constitucional de autonomía judicial, algunos Jueces civiles interpretaron la Sentencia de la Corte, en el sentido de que el vínculo solemne y formal que podían contraer las parejas del mismo sexo correspondía a aquel del matrimonio civil. Para tales efectos, los funcionarios aplicaron, por vía analógica, las normas civiles que regulan el matrimonio entre parejas de distinto sexo.

 

Algunos Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, por el contrario, entendieron que se trataba de un contrato civil innominado - mas no de un matrimonio-,  en tanto que la Procuraduría General de la Nación formuló diversas acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo.

 

Bajo estas precisas circunstancias y tomando en cuenta: (i) la existencia de diversas y opuestas interpretaciones sobre el contenido de la regla judicial creada en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en relación con las características del vínculo formal y solemne que pueden contraer, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisión relativa del Congreso de la República de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las minorías sexuales en Colombia; (iv) la existencia de diversas líneas jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, el derecho a la igualdad, la prohibición de  discriminación; (v) la paulatina conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi) la competencia de los jueces constitucionales para superar el déficit de protección, la Corte considera necesario adoptar una sentencia de unificación en materia de uniones maritales solemnes entre parejas del mismo sexo.

 

La Sala Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las relaciones jurídicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance[7] y naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de las comunidades de vida de aquéllas.

 

La última exhortación al Congreso de la República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas veces invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e implican un déficit de protección constitucional[8].

 

He aquí el ámbito fáctico de la competencia que asume la Corte Constitucional mediante esta sentencia de unificación.

 

La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan  como “precondiciones” de aquél[9].

 

La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de  grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario[10].

 

Estas circunstancias se han verificado en otras latitudes y sistemas jurídicos con la misma solución aquí dispensada. Viene al punto, precisamente, la decisión adoptada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, de 26 de junio de 2015,  en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)[11], por la cual se determinó que el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio es de rango constitucional:

 

“La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no tienen por qué esperar una acción legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para individuos afectados, quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y directos contenidos en nuestra Carta  más básica”.

 

“Un individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional  cuando él o ella se ve perjudicado o perjudicada, inclusive si el público más amplio  no  está de acuerdo e inclusive si la legislatura se niega a actuar. La idea de la Constitución fue retirar ciertos temas de las vicisitudes de las controversia políticas, para colocarlos  más allá del alcance de las mayorías y de los  funcionarios y  establecerlos como principios jurídicos a ser aplicados por las cortes” (negrillas y subrayados agregados).

 

Aunado a lo hasta aquí discurrido, en el aspecto de los ámbitos de interpretación, bien en sede de control abstracto (acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley), ora en sede de control concreto, por vía de acción de tutela, la Corte ha precisado algunos alcances de sus fallos de constitucionalidad, sin que aquello configure desconocimiento alguno del principio de la cosa juzgada. Verbi gratia, en providencia T-051 de 2010, la Sala Segunda de Revisión interpretó la Sentencia  C-336 de 2009, para señalar que dicho pronunciamiento no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, la declaración de una unión marital de hecho ante Notario Público, firmada por el causante y el solicitante.

 

De sobra esta decir que esta sentencia de unificación no impide, que el Congreso de la República ejerza sobre esta misma materia, en lo sucesivo, cuando a bien lo tenga, en un ejercicio democrático de sus competencias constitucionales, la regulación tantas veces promovida para suplir en su integridad el déficit de protección que se echa en falta; actividad funcional que estará legitimada por el respeto y los límites dispuestos por el constituyente en torno a los derechos fundamentales que son de naturaleza progresiva y no admiten regresividad.

 

En conclusión: tomando en consideración que el Congreso de la República omitió legislar  para poner fin al déficit de protección que aqueja a  las parejas del mismo sexo en materia de formalización de su vínculo marital solemne, y con base en lo decidido en Sentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el referido vínculo contractual corresponde a la celebración de un matrimonio civil, en los términos del artículo 113 del Código Civil. 

 

2.                Problemas jurídicos

 

Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el siguiente problema jurídico, de carácter general: ¿celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo, en lugar de una unión solemne innominada, con miras a suplir el déficit de protección declarado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011, configura una violación del artículo 42 Superior, tal y como lo aducen quienes se negaron a celebrar o a registrar los matrimonios civiles igualitarios?; o por el contrario, como lo interpretaron los jueces civiles que los celebraron, ¿constituye una adecuada interpretación de la Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de autonomía judicial y una materialización de principios constitucionales como la igualdad, la libertad y la dignidad humana?

 

Adicionalmente, la resolución de los asuntos plantea problemas jurídicos concretos, relacionados con la calidad de los accionados (Notarios Públicos, Jueces de la República, Registradores del Estado Civil) y de los accionantes (particulares y Procuraduría General de la Nación)

 

Acciones de tutela contra providencias judiciales

 

·        Legitimación activa. Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos proferidos por Jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo (Exp. T- 4.189.649 y       T- 4.259.509). Estos casos plantean el siguiente problema jurídico: ¿La Procuraduría General de la Nación contaba con legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso?

 

·        Causales genéricas y específicas de procedencia del amparo contra providencias judiciales. Acción de tutela contra providencia judicial (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido por un juez civil municipal, mediante el cual: (i) se anuló el matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer; y (ii) se ordenó compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia. La resolución de este caso plantea los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿se cumplen los requisitos genéricos de procedencia del amparo contra providencias judiciales?; y (ii) ¿la autoridad juridicial incurrió en algún defecto al momento de adoptar su decisión?

 

Acciones de tutela contra particulares que ejercen funciones públicas (Notarios Públicos)

 

·        Deberes de las autoridades encargadas de celebrar matrimonios civiles. Acciones de tutela formuladas contra Notarios Públicos que se niegan a celebrar un matrimonio civil    (T-4.167.863 y T-4.353.964). Estos asuntos plantean el siguiente problema jurídico: ¿los Notarios Públicos que se negaron a realizar matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, desconocieron los derechos fundamentales de los peticionarios?

 

Acciones de tutela contra funcionarios registrales

 

·        Deberes de los Registrados del Estado Civil en relación con la inscripción del matrimonio civil. Acción de tutela contra negativa de un Registrador Auxiliar a inscribir en el Registro Civil un matrimonio civil celebrado por una pareja del mismo sexo                 (T-4.309.193). En este caso el problema jurídico es el siguiente: ¿un Registrador Auxiliar el Estado Civil puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado entre una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con la sentencia C-577 de 2011?

 

3. Subreglas constitucionales

 

La resolución de los diversos problemas jurídicos pasa por aplicar las siguientes subreglas constitucionales, referentes a los siguientes temas:

 

3.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad

 

·        El paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía de los derechos fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.

 

·        Toda persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma natural (unión marital de hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con su orientación sexual, recibiendo igual trato y protección bajo la Constitución y la ley.

 

·        Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

 

3.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del mismo sexo en materia de celebración de matrimonio civil

 

·        Los contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar las uniones de personas del mismo sexo, dada su precaria naturaleza jurídica, no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de 2011.

 

3.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo

 

·        Los Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, acordándoles a todos igual trato.

 

·        Vencido el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), la ausencia de regulación en materia de unión marital solemne entre parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicación del numeral 5º de aquélla, y en consecuencia, los Jueces civiles que celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y en el respeto de la dignidad humana, actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía judicial.

 

·        Los Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.

 

·        Los Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo.

 

·        Un juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes.

 

3.4. Funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación con la formulación de acciones de amparo

 

·        La Procuraduría General de la Nación carecía de legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de 2011, del orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

 

Las referidas subreglas constitucionales encuentran su fundamento en los siguientes elementos interpretativos: (i) El lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra “matrimonio”; (ii) En la actualidad, la sexualidad y la procreación son fines mas no elementos esenciales del matrimonio; (iii) Avances del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio en el derecho comparado; (iv) Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v) En virtud de los principios de dignidad humana, libertad individual e igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual; (vi) Efectos jurídicos de considerar, equivocadamente, que las uniones solemnes realizadas entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificación del trato discriminatorio); y (vii) Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial.

 

Antes de entrar a analizar cada uno de los fundamentos de las subreglas constitucionales y resolver el fondo del asunto, la Corte: (i) reiterará su jurisprudencia sobre la procedencia del amparo contra providencias judiciales, Notarios y Registradores del Estado Civil; y (ii) analizará la ausencia de legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la realización de matrimonios igualitarios.

 

4. Procedencia del amparo contra providencias judiciales y ejercicio de funciones públicas de Notarios y Registradores del Estado Civil. Reiteración de jurisprudencia

 

4.1. Acción de tutela contra providencias judiciales. De manera constante la Corte ha considerado la existencia de unos requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales[12]. En cuanto a los primeros:

 

a.      Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

 

b.     Que se hayan agotado todos los medios  - ordinarios y extraordinarios -  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[13]

 

c.      Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

 

d.     Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[14]

 

e.      Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15]

 

f.       Que no se trate de sentencias de tutela[16]

 

En relación con los requisitos o causales especiales de procedibilidad, la Corte considera que el demandante debe probar la existencia de una o varias de las siguientes:

 

a.     Defecto orgánico. Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

 

b.     Defecto procedimental absoluto. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

 

c.      Defecto fáctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

 

d.     Defecto material o sustantivo. Se trata de casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[17] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

 

e.      Error inducido. Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y aquello lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

 

f.       Decisión sin motivación. Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

 

g.     Desconocimiento del precedente. Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].

 

h.     Violación directa de la Constitución.

 

4.2. Acción de tutela contra notarios. La Corte Constitucional ha considerado que en los términos del artículo 86 Superior, al ser los notarios particulares que ejercen una función pública, es procedente formular acción de tutela contra ellos, cuando con su acción u omisión amenacen o vulneren un derecho fundamental[19]. En tales caso, el amparo procederá cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental, supuesto en el que el amparo será decretado de manera transitoria, es decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte del juez natural.

 

4.3. Acción de tutela contra Registradores del Estado Civil. La Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela procede contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, bajo el cumplimiento de las condiciones fijadas en el artículo 86 Superior. Así por ejemplo, en Sentencia T- 063 de 2015, siguiendo los precedentes sentados en fallos T- 918 de 2012 y T-231 de 2013, ordenó modificar el sexo en el Registro del Estado Civil de una persona transgénero vía notarial.

 

5. Ausencia de legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios igualitario.

 

El artículo 277 Superior atribuye, entre otras, las siguientes competencias al Procurador General de la Nación:

 

El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

 

(…)

 

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

 

Consonante con lo anterior, el artículo 38 del Decreto 262 de 2000 consagra expresamente la competencia de la Procuraduría para interponer acciones de tutela:

 

ARTÍCULO 38. Funciones preventivas y de control de gestión. Los procuradores judiciales tienen las siguientes funciones preventivas y de control de gestión:

 

1.     Interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento, de nulidad de actos administrativos y nulidad absoluta de los contratos estatales, y las demás que resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente o el patrimonio público.

 

En Sentencia T-176 de 2011, la Corte interpretó el alcance de las referidas competencias constitucionales y legales de la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos:

 

“La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.” (Negrillas agregadas).

 

En diversas oportunidades, la Corte ha reconocido que la Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación activa para interponer acciones de tutela en defensa de los derechos fundamentales, verbi gratia, de los niños[20], de personas jurídicas de derecho público[21], de los indígenas[22], así como de ciudadanos en el curso de un proceso de expropiación.[23] Todos estos casos tienen un denominador común: se trata de personas que se encuentran en un estado de indefensión o de la protección del interés público.

 

En los casos de los expedientes T- 4.189.649  y T-4.259.509 el Agente del Ministerio Público intervino activamente durante el trámite de la solicitud de celebración de matrimonio civil, alegando violación del ordenamiento jurídico.

 

Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de interponer acciones judiciales en  defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse, en razón de sus motivaciones y sus finalidades.

 

Resulta inadmisible que el Ministerio Público formule diversas acciones de tutela encaminadas no a la protección de los derechos constitucionales, sino a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011. La defensa del ordenamiento jurídico no puede servir de pretexto para pretender desconocer los derechos de las minorías sexuales. En otras palabras, la Procuraduría General de la Nación no puede usar su poder sancionatorio disciplinario, ni invocar la protección de derechos humanos, para imponer barreras a los derechos de las familias diversas[24]

 

En conclusión: partiendo del papel que la Constitución le asigna a la Procuraduría General de la Nación, este organismo de control no puede formular una acción de tutela destinada a impedir la celebración de un matrimonio civil de una pareja del mismo sexo, alegando vulneración del orden jurídico, cuando quiera que, en estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos fundamentales,  la dignidad humana,  la libertad individual y  la igualdad, lo cual torna, obviamente, improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En otras palabras, el Ministerio Público, si bien se encuentra facultado para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las personas, en el caso concreto carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia     C-577 de 2011 le reconoció a las parejas del mismo sexo sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.

 

6.                El lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra “matrimonio”

 

La noción de “juegos de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento en el carácter social y contextual del significado que tienen las palabras dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida[25].

 

El lenguaje no pretende ser sólo un espejo de la realidad, sino además un “sistema de reglas” compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar y comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad”.[26]  Emplear un determinado lenguaje es estar de acuerdo con un conjunto de patrones de conducta socialmente preestablecidos.

 

El derecho se sirve igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta, con diversos propósitos: delimita y clasifica situaciones fácticas; fija límites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura instituciones políticas y sociales; entre otros.

 

El lenguaje jurídico no es neutro:

 

“El derecho es una creación espiritual técnica que se manifiesta en su propio lenguaje. Una lengua, que, a más de ser una técnica, es la expresión de un sistema racional y ético, correspondiente a una moral material jurídica. Y apenas hay que decir que tampoco el lenguaje jurídico es neutro  o inocente. Lleva consigo todo un sistema de pensamiento, una articulación de conceptos y de principios, una carga afectiva o pasional de valores. Preciso es recordar la experiencia del idioma vulgar y del derecho vulgar. Las palabras, los giros, las normas, comprometen, envuelven, afilan.”[27]

 

Así las cosas, la configuración de un concepto jurídico, como es aquel del matrimonio, responde no sólo a la representación de un hecho social, sino que envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas y relaciones de poder existentes en una determinada sociedad. Se trata, en consecuencia, de un concepto evolutivo, cuya comprensión ha variado a lo largo de los siglos.

 

De conformidad con los planteamientos expuestos por los filósofos del lenguaje, aquello que los individuos se representan mentalmente cuando se alude a la palabra “matrimonio”, dependerá del resultado de unas relaciones de poder, la interacción entre un conjunto de valores culturales, y asimismo, lo socialmente preestablecido y aceptado por las mayorías.

 

Así por ejemplo, en la antigüedad, el matrimonio era concebido como una alianza económica política y militar, entre dos familias[28].

 

En Egipto, según los expertos, “no existía un término específico para denominar el matrimonio, que constituye un estado de facto, aquel de la fundación de un nuevo hogar. Al mismo tiempo, la expresión `sentarse al lado de’, era sinónimo de `casarse´ para la mujer”.

 

En las sociedades mesopotámicas, de tipo patriarcal, se diferenciaba entre la esposa principal (pânitu); segunda esposa (urkittu) y la concubina (esirtu).[29] Esta distinción corresponde a una jerarquía, en términos de derechos y obligaciones, al interior de la familia. El marido (baâl) es el jefe del hogar, imponía su autoridad sobre la esposa y era el propietario de todos los bienes.

 

En el antiguo Israel el matrimonio tenía un carácter sagrado, su celebración era decidida por los padres, quienes unían sus familias por intereses comunes. Los futuros cónyuges no podían opinar y sin el acuerdo de los padres, la boda no tenía lugar[30].

La polis griega estaba conformada por unidades individuales denominadas oikos (familias). Según Aristóteles, al interior del oikos, el hombre se comporta como un “amo absoluto” (despotikos), en relación con los esclavos; en términos de “rey” (basilikos), respecto de los hijos, y como ciudadano de un estado democrático (politikos) en relación con la mujer. De allí que el matrimonio era concebido como un acto cívico, celebrado entre ciudadanos libres e iguales, con una dimensión religiosa, que apuntaba a preservar los cultos familiares.[31]

 

Sin embargo, en griego antiguo, el matrimonio como tal carecía de un término específico. Para significar “estar casado”, el griego acudía a la palabra “synoikein” (habitar con) y sus derivados “synoikisia” y “synoikision” (vida en común). De allí que Aristóteles afirmara: “La unión entre un hombre y una mujer no tiene nombre” (anônymon).[32]

 

En Roma, la palabra matrimonio también tuvo diversos significados:

 

La palabra “familia” (domus) engloba a todos aquellos que viven en una casa: niños y adultos, hombres y mujeres, libres y esclavos, quienes se encontraban bajo la potestas del pater familias. El latín no poseía un término específico para denominar la familia nuclear (padres e hijos), ya que sólo empleaba aquel de familia extendida, conformada por distintas personas que se encontraban bajo la autoridad del pater familias.

 

El término gens designa al conjunto de familias que descienden de un ancestro común. Sólo los patricios constituían una gens y transmitían su nombre (gentilicio), de generación en generación.

 

La lengua latina contaba con un rico vocabulario para referirse a las diferentes alianzas existentes entre un hombre una mujer:

 

El conubium designaba el derecho a contraer matrimonio, reservado a los ciudadanos romanos (jus conubii). Durante los primeros siglos de la historia romana, sólo los patricios poseían el ius conubii. En 445 AC, la Ley Canuleia lo extendió a todos los romanos. Luego del S. I AC, como consecuencia de las luchas sociales, el conjunto de los habitantes de las ciudades italianas obtienen el ius conubii. De la mano de la extensión de la ciudadanía, el ius conubii se amplió a favor de todos los habitantes del imperio.

 

La unión entre esclavos, o entre uno y una persona libre, se denominaba contubernium. En palabras de Gayo: “Entre un esclavo y una persona libre, no puede existir matrimonium, sino contubernium[33]. Además, para poderse celebrar la ceremonia, se requería contar con el previo consentimiento del “amo”.

 

Aunado a lo anterior, el ius conubii regulaba las reglas sucesorales: “para que una mujer pueda demandar la sucesión intestada de su marido, es necesario que el matrimonio sea legítimo. La sucesión no tendrá lugar en caso de “matrimonio injusto” (injustum matrimonium) (Digesto, 38, 11, 1).

 

Hacia los siglos V y VI de nuestra era, en los pueblos germánicos coexistían  cuatro formas de establecer un vínculo entre una pareja: donación de la hija por el padre; selección mutua de los contrayentes; compra de la futura esposa y rapto. A su vez, sólo las uniones entre las familias reales se denominaban “Stämme”[34], entendida como un intercambio de contrayentes, con miras a alcanzar un equilibrio de poder entre los diversos grupos étnicos. En otras palabras, la denominación y los fines de las distintas uniones entre las parejas, dependían del lugar que ocupaban en la sociedad medieval.

 

Bajo la influencia de la Iglesia Católica, el sentido de la palabra “matrimonio” cambió, para significar la celebración de un sacramento, cuyos elementos eran: indisolubilidad, heterosexualidad de los contrayentes y fines procreativos (Concilios de Letrán, 1215 y de Trento, 1545)[35].

 

La Reforma Protestante redefinió el concepto de “matrimonio”, negándole su carácter sacramental, aunque preservando el elemento del consentimiento libre como esencial para su celebración[36].

 

La secularización, y una nueva redefinición de la palabra “matrimonio”, arribó con la Revolución Francesa. En adelante, se trataría de una institución laica, de un contrato civil, celebrado libremente entre ciudadanos, cuyos contrayentes se encuentran en condiciones de igualdad, con los mismos derechos y obligaciones.[37] En tal sentido, la Constitución de 1791, le acordó al legislador las siguientes competencias:

 

“La ley sólo considera al matrimonio como un contrato civil. El poder legislativo establecerá, para todos los habitantes, sin distinción alguna, el modo por el cual los nacimientos, matrimonios y decesos serán verificados y designará a los funcionarios públicos que solemnizarán y preservarán las actas”.

 

De tal suerte que el significado y los fines del matrimonio civil variaron por completo: se abandona la regulación canónica y se deja en libertad a los contrayentes para celebrar, adicionalmente, una ceremonia religiosa[38]. Correlativamente, y alejándose del dogma de la indisolubilidad, el término “matrimonio” deja de asociarse con aquel de “indisolubilidad”: el 20 de septiembre de 1792, la Asamblea Nacional vota la Ley sobre Divorcio, previendo tres grandes causales: (i) mutuo consentimiento; (ii) incompatibilidad de caracteres; y (iii) presencia de unos motivos determinados (vgr. demencia, condena penal, abandono del  hogar, entre otros).

 

El Código Civil de Napoleón (1804), habiendo definido la Constitución de 1791 al matrimonio como un “contrato civil”, se limita en 85 artículos (144 al 228), a desarrollar las condiciones que permiten la formación del vínculo jurídico, así como sus efectos, en términos de deberes y obligaciones entre los cónyuges.

 

La nueva concepción revolucionaria de la palabra “matrimonio”, influyó en la Constitución Belga (1831); en Alemania (Ley del Imperio de 1875); en Suiza (Ley Federal de 1874 y Código Civil de 1907); y en Hungría (Ley de 1894).  Por el contrario, en otros países, coexistieron los matrimonios civil y religioso - a menudo preponderante y con reconocimiento de efectos civiles- dejando al primero como algo “opcional” y regulado únicamente por la ley civil (vgr. caso de Inglaterra con el Marriage Act de 1836). Por el contrario, en países como España y Portugal, mediante la celebración de Concordatos con la Santa Sede, se reintrodujo el matrimonio religioso, acompañado de uno civil “opcional”, e igualmente, se previó la indisolubilidad del vínculo, dejando sólo la opción de la separación de cuerpos.[39]

 

De igual manera, en Colombia, los significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado, de la mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones.

Durante las primeras décadas de vida republicana, el sentido de la palabra “matrimonio” coincidió con aquel construido bajo el período colonial, consignado en la “Pragmática Real sobre Matrimonios de 1776”.[40]

 

Bajo el amparo de la Constitución de la Nueva Granada de 1853, se expidió la Ley del 20 de junio del mismo año, donde se reguló, por primera vez, el matrimonio civil en Colombia, definiéndolo como un contrato. Se fijaban los impedimentos para contraer matrimonio, las formalidades inherentes al acto y las demandas sobre nulidad. La ley previó causales disolución de la unión legalmente decidida por consentimiento mutuo de los cónyuges o por delito de alguno de ellos.

 

Al poco tiempo, mediante el artículo 4º de la Ley 8 de abril de 1856, se determinó que la la única forma por la cual se disolvía un matrimonio era por la muerte de uno de los cónyuges. Se autorizaba la separación de cuerpos,  pero no se permitía que los separados se casaran de nuevo.

 

En 1863, con el advenimiento del federalismo, la comprensión de lo que significaba el “matrimonio” en Colombia, varió entre los diversos Estados de la Unión: cada uno de los nueves Estados Federados adoptó su propia legislación en la materia. Así, mientras que en Antioquia se acogió la legislación canónica, en el sentido de concebirlo en términos de sacramento, en Santander se impuso el matrimonio civil como obligatorio, bajo la formalidad de un contrato[41].

 

En 1873 se sancionó el Código Civil de la Unión, cuyos antecedentes se vinculan a los trabajos de Don Andrés Bello en Chile, cuyas fuentes de inspiración fueron: el Código Napoleónico de 1804; el Código Civil Austriaco de 1811, el derecho indiano, y en algunos aspectos, el derecho canónico. También se apoyó en la Ley de las Siete Partidas en lo que hace alusión a la comunidad de bienes en el matrimonio.[42] De igual manera, se eliminó el divorcio, dejando sólo la separación de cuerpos y bienes.

 

Con el triunfo de La Regeneración y la expedición de la Constitución de 1886, el significado de la palabra “matrimonio” volvió a cambiar, de la mano de un rediseño de las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, marcado por la suscripción del Concordato de 1887: se restableció el matrimonio religioso como único y obligatorio para los creyentes, se le reconocieron plenos efectos civiles al vínculo sacramental, el cual se reputaba indisoluble, y se fijó la competencia de los tribunales eclesiásticos en materia de nulidad.

 

Mediante la Ley 20 de 1974 se aprobó el texto del Concordato, suscrito en 1973 entre la Santa Sede y el Estado colombiano. En virtud de esta tratado internacional, se le reconocieron plenos efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las normas del derecho canónico (Artículo VII). Se afirmó igualmente que las causas relativas a la nulidad o  la disolución del vínculo de los matrimonios canónicos, “incluídas las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, son de competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos y congregaciones de la Sede Apostólica” (artículo VIII), e igualmente se convino que las causas de separación de cuerpos de los matrimonios  “sean tramitadas por los jueces del Estado, en primera instancia ante el tribunal superior respectivo y en segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia” (Artículo IX)[43].

 

Por medio de la Ley 1ª de 1976 se reguló en Colombia el divorcio en el matrimonio civil, así como la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico.

 

La Constitución de 1991 estableció como competencia del legislador fijar las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges. Igualmente previó que: (i) Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley; (ii) Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil; y (iii) También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

 

Consonante con lo anterior, se expidió la Ley 25 de 1992, en la cual se previó que “los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia” (art. 5) y que asimismo  un artículo transitorio a cuyo tenor: “Las sentencias proferidas con fundamento en las causales de la Ley Primera de 1976, por aplicación directa del inciso undécimo del artículo 42 de la Constitución, tendrán todo el valor que la ley procesal les señala.”[44]

A manera de síntesis, se puede afirmar que la evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico,  económico, ideológico y lingüístico. Su comprensión desborda  el ámbito de lo estrictamente jurídico, llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán Arnold Van Gennep denominó el “escenario nupcial” o el “rito de pasaje”, significando con ello la importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus familias y la sociedad en general[45].

 

Una revisión de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida  evolución; (ii) el derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de  controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

 

De tal suerte que, siguiendo a Wittgenstein, la palabra “matrimonio” no es la representación de un hecho constante y uniforme. Su configuración y uso sociales son evolutivos; revelan la existencia de un conjunto de valores presentes en una sociedad en una determinada época, amén de dibujar las contradicciones y tensiones que enmarcan las relaciones de poder en un contexto histórico y cultural.

 

Hoy por hoy, las expresiones “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”, “consumación y consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas expresiones que definen en común derechos fundamentales, que implican culturalmente la disposición de un programa de vida compartida por individuos de la especie humana.

 

7.                En la actualidad, la sexualidad y la procreación son fines mas no elementos esenciales del matrimonio

 

El quid iuris del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la finalidad que representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad de vida. Así, el objetivo constitucionalmente perseguido por el matrimonio es constituir la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad. Aspecto sobre el cual conviene precisar que los fines del matrimonio no son exclusivamente el desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en esencia la consolidación de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una familia. De lo contrario, a las parejas heterosexuales, que de manera libre deciden no procrear o aquellas personas con alguna limitación física para la reproducción, les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las personas que  no se encuentran en capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría casarse[46].

 

Si bien es cierto que la sexualidad y la procreación son algunos de los fines legales del matrimonio, conforme lo preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo es que no constituyen elementos de su esencia, de conformidad con los parámetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad, ya que sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido y produciendo efectos jurídicos.

 

8. Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado

 

En un período de tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual.

 

En la experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En algunos de estos países, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii) aquellos países que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección jurídica a las parejas del mismo sexo.  

 

De los veintitrés (23) países que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis (6) es el resultado de decisiones judiciales, en dieciséis (16) como consecuencia de leyes aprobadas en los respectivos órganos legislativos y, en un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo, conforme se pasa a explicar.

 

8.1. Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial

 

El matrimonio entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá (2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos (2015). En cada caso varían los fundamentos jurídicos a partir de los cuales los tribunales reconocieron este derecho.  

 

8.1.1. Canadá (institución fundamental)

 

En el año 2003, varios tribunales provinciales canadienses consideraron que la exigencia de diversidad de sexos, como condición tradicional para contraer matrimonio resultaba discriminatoria a la luz de la constitución (Acta Constitucional de 1982). A partir de ello, el Gobierno Federal tuvo la iniciativa de solicitarle a modo de consulta al Tribunal Supremo un dictamen sobre dicha cuestión, toda vez que en Canadá esta autoridad judicial posee atribuciones consultivas.

 

En la opinión consultiva emitida el 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo sostuvo que el matrimonio es una “institución fundamental”, por lo que una eventual reforma legal que permitiera el matrimonio entre parejas del mismo sexo no sería contraria a la “Charter of Rights”. De lo anterior, surgió la aprobación de la Ley Federal del 20 de julio de 2005, mediante la cual se legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo[47]. Por virtud de la  Ley C-38 se estableció una nueva definición de matrimonio catalogándolo como “una unión legal entre dos personas”, por considerar que su significado tradicional vulneraba el derecho a la igualdad previsto en la Constitución.

 

8.1.2. Sudáfrica (derecho constitucional)

 

La sentencia del 1 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional de Sudáfrica dirimió el caso “Fourie and Another v. Minister of Home Affair and another”, en el que una pareja conformada por dos mujeres demandó el reconocimiento legal de su unión. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional de manera unánime declaró que la definición que el “common law” tradicionalmente había otorgado al matrimonio, al provenir del derecho romano germánico era inconstitucional, toda vez que excluía a las parejas del mismo sexo del status, beneficios y obligaciones reconocido a las parejas heterosexuales y, en consecuencia, concedió un plazo de doce meses al parlamento para “corregir” tal deficiencia[48].  El fundamento jurídico principal de la decisión señala que la ley nacional de matrimonio era abiertamente inconstitucional, al limitar la posibilidad de casarse a la unión entre un hombre y una mujer, por lo que ordenó al Parlamento adicionar las palabras “o cónyuge” a la normatividad que regula el matrimonio, ya que las parejas del mismo sexohave a constitutional right to marry”.

 

Al fijar el  plazo de 12 meses para que el órgano legislativo modificara la Ley Nacional de Matrimonio, el Tribunal dispuso que, en caso de que se cumpliera este término y no se hubiese acatado la orden judicial, los tribunales debían aplicar las palabras de forma automática, garantizando así el derecho al matrimonio a las personas homosexuales. Como consecuencia de lo anterior, en noviembre de 2006 el Parlamento surafricano aprobó la “Civil Union Act”, norma a través de la cual se establece que por unión civil debe entenderse aquella conformada voluntariamente por dos personas mayores de 18 años y que puede ser solemnizada y registrada, entre otras, a través del matrimonio[49].

 

Adicionalmente, la Corte dispuso que al momento de legislar sobre la materia, el órgano legislativo debía regular la objeción de conciencia, la cual puede ser invocada por funcionarios que estén en contra de la medida con fundamento en sus convicciones más íntimas.

 

8.1.3. Israel

 

En Israel el matrimonio solo tiene validez si se realiza en el marco de una de las iglesias avaladas por el Estado. De allí que no exista tal cosa como el matrimonio civil en la legislación israelí, pues las únicas autoridades facultadas para oficiar matrimonios son las eclesiásticas. Debido a esto, el matrimonio entre personas del mismo sexo no se puede efectuar legalmente en Israel, toda vez que ni el judaísmo, el islam ni las demás religiones reconocidas por el Estado permiten este tipo de unión.

 

Sin embargo a diferencia de los demás países de oriente medio, el Estado israelí no es ajeno al reconocimiento de los derechos de las personas del mismo sexo. Desde 1994 es posible que accedan a varios de los derechos derivados del matrimonio, como consecuencia de la ampliación de la ley de unión civil “Common Law marriage”, entre los cuales se destacan el derecho adquirir pensión de jubilación y a recibir el mismo trato que las personas heterosexuales en asuntos migratorios.

 

En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha avanzado hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas homoafectivas. En efecto,  en el año 2005 la Corte Suprema de Israel en protección de los derechos de un menor, reconoció el derecho a la adopción a las ciudadanas Tal y Avital Jarus-Hakak, sin que esta posibilidad estuviera legalmente prevista. Posteriormente, en sentencia del 21 de noviembre de 2006, la Corte Suprema con una votación a favor de seis de los siete magistrados, ordenó al Ministerio del Interior otorgar plena eficacia jurídica a los matrimonios de cinco parejas de hombres israelíes celebrados en Canadá.

 

Aunque no es posible que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en Israel, la providencia judicial de la Corte Suprema otorga validez a los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero.

 

8.1.4. México (derecho fundamental)

 

Teniendo en cuenta que se trata de un sistema federal, cabe precisar que a nivel legislativo sólo algunos de los Estados han aprobado normas que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así por ejemplo, el Distrito Federal, desde el 29 de diciembre de 2009, publicó en la gaceta oficial el decreto por medio del cual se reformaron algunas disposiciones del Código Civil y se aprueba el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

 

No obstante lo anterior, la Suprema Corte de la Nación mexicana al resolver la acción de inconstitucionalidad 2/2010, formulada contra la reforma de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal determinó que existe un “derecho fundamental al matrimonio y a fundar a la familia”, el cual no puede “vedarse por cuestiones de raza, nacionalidad o religión.

 

Posteriormente, al revisar un juicio de amparo en el que a una pareja del mismo sexo las autoridades del Estado de Oaxaca negaron la posibilidad de contraer matrimonio, la Suprema Corte de Justicia se pronunció en relación con el artículo 143 del Código Civil de ese Estado, en los siguientes términos:

 

“De acuerdo con lo expuesto en el considerando octavo, el artículo 143 es inconstitucional en la porción normativa que hace referencia a que la finalidad del matrimonio es “perpetuar la especie” y debe hacerse una interpretación conforme de la expresión “un solo hombre y una sola mujer” para entender que ese acuerdo de voluntades se celebra entre “dos personas”.

 

En este orden de ideas, el efecto de la sentencia de amparo no sólo es para que se desaplique a las quejosas en el presente y futuro la porción normativa declarada inconstitucional, sino también para que se les aplique la parte restante del precepto interpretado de conformidad con el principio constitucional de igualdad, de tal suerte que se entienda que “el matrimonio es un contrato civil celebrado entre dos personas para proporcionarse ayuda mutua en la vida”. Así, al haberse removido los obstáculos que impedían a la autoridad responsable que aplicó la norma impugnada atender la solicitud para contraer matrimonio formulada por las quejosas, ésta deberá darle trámite.” [50]

 

Aunque no en todos los Estados de México se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la Suprema Corte de ese país ha allanado el camino para que los Estados en los cuales aún está restringido este derecho para un hombre y una mujer, reformen las legislaciones territoriales y, consecuentemente, permitan que las parejas del mismo sexo puedan contraerlo.

 

8.1.5. Brasil (derecho fundamental)

 

Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3.IV de la Constitución que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo, raza o color, el Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 5 de mayo de 2011 determinó que el Artículo 1723 del Código Civil, no puede interpretarse de manera restrictiva e impida el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo.


A pesar de que la Constitución del Brasil expresamente describe el matrimonio como el vínculo entre un hombre y una mujer el Tribunal Federal se basó en la máxima Kelseniana según la cual: “lo que no esté jurídicamente prohibido, o no sea obligatorio, está permitido.”, precisando que la Constitución Federal no limita la conformación del matrimonio a las personas heterosexuales. Con base ello, consideró que al tratarse de un asunto relacionado con la protección de derechos fundamentales, la unión estable homoafectiva debe regirse por las mismas reglas de la unión estable heteroafectiva. En palabras del Tribunal Federal:

 

“En este caso, nosotros tenemos otra singularidad porque hay un tipo de inercia legislativa, por ello se reivindica, la actuación de la Corte. Y creo que la pretensión está formulada de manera correcta. Sería muy fácil responder que esa materia debería ser reglamentada por norma, ser editada por el Congreso nacional, y nosotros ya sabemos cuáles serían los resultados, tal como ha ocurrido con tantas decisiones que hemos proferido en sede de “mandado de injunção”. (...) Por lo tanto, me parece un caso muy claro, precisamente, de protección de los derechos fundamentales. (...) El limbo jurídico, aquí, inequívocamente, contribuye para que haya un cuadro de mayor discriminación; quizá contribuya incluso a las prácticas violentas que, de vez en cuando, hemos tenido noticia con respecto a estas personas. (...) Creo que no exageramos cuando decimos que se está llamando a la Corte para decidir un caso que está relacionado con los derechos fundamentales, y en el caso específico, sin lugar a duda, tiene relación con los derechos de minoría.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

Posteriormente, en cumplimiento de esta providencia judicial, el Consejo Nacional de Justicia, autoridad que tiene a su cargo el control de la actividad judicial a nivel nacional, mediante Resolución del 14 de mayo de 2013, prohibió a todas las autoridades competentes, negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de efectuar los trámites para contraer matrimonio y realizar la inscripción oficial del mismo, o la conversión de documentos de uniones de hecho al matrimonio civil[51].

 

8.1.6. Estados Unidos (derecho fundamental)

 

El 26 de junio de 2015 en el caso Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en una decisión de cinco votos contra cuatro decidió que las parejas del mismo sexo tienen el derecho fundamental a contraer matrimonio en todos los Estados.

 

La Corte se fundamentó en: (i) este derecho forma parte de la autonomía personal de cada individuo; (ii) los precedentes de la Corte Suprema han reconocido que el derecho al matrimonio es fundamental; (iii) el matrimonio da eficacia a otros derechos conexos como lo son la crianza, procreación y educación de los niños, de manera que los menores que hacen parte de estas familias sufren el trato diferenciado de ser criados por padres que no están casados; (iv) el matrimonio es un pilar fundamental de la nación y los estados parte de la unión han aprobado muchos beneficios a quienes contraen dicho vínculo, por lo que las parejas homosexuales se ven injustificadamente excluidas de los mismos, y (v) el derecho a contraer matrimonio  aplica a los estados de la unión en virtud de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución Federal.

 

Para adoptar esta decisión judicial, la Corte Suprema de los Estados Unidos se valió de un juicio de razonabilidad en el que a través de un elemento de orden histórico, concluyó que el pasado no puede dominar el presente:

 

“La identificación y protección de derechos fundamentales es un elemento constante del deber judicial de interpretar la Constitución. Sin embargo, esta responsabilidad “no se ha limitado a ninguna fórmula”. Poe' v.Ullman, 367 U. S. 497, 542 (1961) (Harlan, opinión disidente). Por el contrario, requiere que las cortes ejerzan un juicio razonado al identificar aquellos intereses de la persona 7 que, por ser tan fundamentales, el Estado los tiene que respetar. Véase ibid. Ese proceso está guiado por muchas de las consideraciones pertinentes al análisis de otras disposiciones constitucionales que establecen principios generales en vez de  requisitos  específicos. 

 

La  historia  y  la  tradición guían  y  disciplinan este análisis pero no le establecen limitaciones externas. Véase Lawrence, supra, en la pág. 572. Este método respeta nuestra historia y aprende de ella sin permitir que solo el pasado domine el presente.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

Con base en lo anterior la Corte Suprema determinó que el derecho a contraer matrimonio es fundamental[52]:

 

“Aplicando estos principios establecidos, la Corte ha resuelto que el derecho a casarse está protegido por la Constitución. En Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), el cual invalidó prohibiciones a las relaciones interraciales, la Corte unánimemente resolvió que el matrimonio es uno de los derechos personales vitales y esenciales a la consecución ordenada de la felicidad por “hombres libres”. La Corte reafirmó esa decisión en Zablocki v. Redhail, 434U.S. 374, 384(1978), donde resolvió que el derecho a casarse se obstaculizaba con una ley que prohibía que los padres atrasados en las pensiones alimenticias contrajeran matrimonio. Igualmente, la Corte aplicó este principio en Turner v. Safley, 482 U. S. 78, 95 (1987), donde se resolvió que el derecho a contraer matrimonio estaba siendo obstaculizado por reglamentaciones que impedían que los presos se casaran. A través del tiempo, y en otros contextos, la Corte ha reiterado que el derecho a contraer matrimonio es fundamental según la Cláusula de Debido Proceso de Ley.V” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

Con respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio, la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que se trata de una tradición de la gran mayoría de culturas, indefectiblemente ligada a la dignidad humana:

 

“La naturaleza del matrimonio es tal que, a través de su vínculo permanente, dos personas pueden encontrar juntas otras libertades, como la expresión, la intimidad y la espiritualidad. Esto es cierto para todas las personas, independientemente de su orientación sexual. Véase Windsor, 570 U.S., en k (op. En las págs. 22-23). Hay dignidad tanto en la unión entre dos hombres o  dos mujeres que buscan casarse como en su autonomía para tomar decisiones tan profundas. Cf. Loving, supra, en la pág. 12 ([L]a libertad de casarse, o no casarse, con una persona de otra raza reside en el individuo y no puede ser vulnerada por  el Estado).” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

En complemento de lo anterior, la Corte desligó la decisión de posturas de orden ideológico, político, filosófico o religioso:

 

“El derecho a contraer matrimonio es fundamental como una cuestión de historia y tradición, pero los derechos no provienen de fuentes antiguas solamente. Surgen, también, de un entendimiento mejor informado sobre cómo los imperativos constitucionales definen una libertad que sigue siendo urgente en nuestra propia época. Muchos de los que consideran equivocado el matrimonio entre personas del mismo sexo llegan a esa conclusión basándose en premisas religiosas o filosóficas decentes y honrosas, y ni ellos ni sus creencias están siendo menospreciados aquí. Pero cuando esa sincera oposición personal se convierte en ley y en política pública, la consecuencia lógica es que el propio Estado da cierto imprimatur a una exclusión que pronto degrada o estigmatiza a aquellos cuya libertad es denegada. Según la Constitución, las parejas del mismo sexo buscan en el matrimonio el mismo trato jurídico que las parejas de sexos opuestos, y negarles este derecho menospreciaría sus decisiones y los denigraría como personas.”

 

Además, el tribunal supremo estadounidense consideró que impedir el matrimonio entre parejas del mismo sexo afecta los derechos fundamentales de los hijos:

 

“Excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio, por lo tanto, entra en  conflicto con una premisa central del derecho a contraer matrimonio. Sin el reconocimiento, estabilidad y predictibilidad que el matrimonio ofrece, sus hijos sufren el estigma de  saber que sus familias son de alguna manera inferiores. También sufren los costos materiales significativos de ser criados por padres solteros, relegados por causas ajenas a su voluntad a una vida familiar más difícil e incierta. De esta manera, las leyes sobre el matrimonio en cuestión causan daño y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

Sobre la competencia del legislador para determinar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, la Corte Suprema, sostuvo que los derechos fundamentales son principios que prevalecen en defensa de las minorías, las cuales no pueden estar sometidas a la espera de la función legislativa:

 

“La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no tienen por qué esperar acción legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para individuos afectados quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y directos contenidos en nuestra carta  más básica.

 

Un individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional  cuando él o ella se ven perjudicado o perjudicada, incluso si el público más amplio  no  está de acuerdo e incluso si la legislatura se niega a actuar. La idea de la Constitución “fue" retirar" ciertos" temas" de" las" vicisitudes de las controversia política, para colocarlos  fuera del alcance de las mayorías y de los  funcionarios y  establecerlos como principios legales a ser aplicados por las cortes.

 

8.2. Países que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del respectivo órgano legislativo

 

Dieciséis países han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía legislativa, estos son: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014). En algunos de estos países con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del matrimonio entre personas del mismo sexo, como es el caso de España. A continuación se presenta una breve reseña del mecanismo legislativo de aprobación en cada uno de estos Estados:

 

8.2.1. Holanda

 

La legislación holandesa es la pionera esta materia, desde 1995 el parlamento creó una comisión especial encargada de investigar la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo. Este estudio culminó con la expedición de la ley que aprobó las uniones registradas (geregistreerd partnerschap, 1 de enero de 1998), que reconoció a las parejas del mismo sexo  derechos y obligaciones “similares” que las de las personas heterosexuales, en lo que al matrimonio civil se refiere.

 

El 8 de julio de 1999 el gobierno holandés presentó un proyecto de ley de apertura del matrimonio a parejas homosexuales que fue aprobado por el parlamento el 1 de abril del año 2001. De esa manera, Holanda se convirtió en el primer país del mundo en legalizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

 

La ley introdujo enmiendas al libro 1 del Código Civil holandés, con el fin de establecer que el matrimonio podía también ser contraído por parejas del mismo sexo. A este respecto, es preciso señalar que no se reformó la regulación legal del matrimonio, toda vez que los deberes y derechos de los cónyuges siguen siendo los mismos, simplemente se extendió la figura para que no sólo personas de sexo opuesto pudieran contraer matrimonio[53], permitiendo, además, la adopción de niños holandeses. Así mismo, se modificaron materias relacionadas con los derechos sucesorales, tributarios, fiscales, de seguridad social, pensionales y migratorios.

 

8.2.2. Bélgica

 

La ley del 1 de junio de 2003 legalizó el matrimonio entre parejas del mismo sexo en Bélgica. Por virtud de esta disposición las parejas del mismo sexo que decidan contraer matrimonio deben cumplir los mismos derechos y obligaciones que las uniones heterosexuales. Adicionalmente, gozan los beneficios relativos a la cobertura en seguridad social, los derechos sucesorales y deben cumplir con las obligaciones tributarias.

 

No obstante lo anterior, esta ley no incluyó los derechos de filiación y adopción a las parejas del mismo sexo y estableció que los hijos solo tendrán vínculo con la madre biológica. Esta limitación estuvo vigente hasta el 2006, año en el que el parlamento belga aprobó la adopción por parejas del mismo sexo.

 

8.2.3. España (derecho constitucional)

 

El matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en España a partir del 3 de julio de 2005, con la aprobación por parte del Congreso de Diputados de la Ley 13/2005 “por la cual se modifica el código civil en materia de derecho a contraer matrimonio”. A través de esta norma se realizaron cambios en el Código Civil para eliminar las limitaciones existentes y permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, incluyendo el derecho a adoptar.

 

El legislador sustituyó la expresión “marido y mujer” por “cónyuges” y añadió un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil que dispone: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”.

 

Tras su entrada en vigor el 30 de noviembre de 2005, el Partido Popular presentó un recurso de inconstitucionalidad contra la ley ante el Tribunal Constitucional, el cual fue resuelto mediante Sentencia 198[54] del 6 de noviembre de 2012, (esto es siete años después de su tramitación), con 8 votos a favor de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y 3 en contra.

 

Previamente, en providencia judicial de mayo de 2009, el Tribunal Supremo había negado a los jueces la posibilidad de oponerse a casar parejas del mismo sexo, en razón de sus creencias religiosas, por considera que estos están sometidos al principio de legalidad.

 

8.2.4. Noruega

 

El 1 de agosto de 1993 la legislación noruega avaló la figura de las uniones civiles entre personas del mismo sexo, otorgando los derechos y responsabilidades que se derivan de la figura del matrimonio y con aplicación de la normatividad vigente para los casos de divorcio.

 

Posteriormente, mediante proyecto de ley presentado el 14 de marzo de 2008, el gobierno noruego propuso la creación de una nueva ley que regulara la figura del matrimonio y equiparara los derechos de las personas homosexuales a los de los heterosexuales. El texto fue aprobado el 11 de junio de 2008 y amplió la posibilidad de realizar ceremonias religiosas, así como la adopción y los embarazos asistidos por personas homosexuales.

 

Para tal efecto, la legislación noruega modificó el concepto de género de los contrayentes, al cambiarlo a un estado neutro y se accedió a la aplicación de dicha figura sobre parejas homosexuales. También, se aceptó que dentro de las parejas de mujeres, cuando una de ellas queda embarazada por inseminación artificial, la otra pueda adquirir derechos de maternidad.

 

Un aspecto que merece relievarse está dado porque la ley estableció que ni los curas de la Iglesia Luterana del Estado ni los pertenecientes a las demás religiones reconocidas en Noruega están obligados a celebrar matrimonios entre parejas el mismo sexo. Sin embargo, el 11 de abril de 2016 la Iglesia Luterana de Noruega tomó la decisión de permitir la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo en sus templos. La medida no restringe la posibilidad, que tienen los pastores que se opongan a realizar la ceremonia y, por ello, se creará un nuevo ritual litúrgico que tendrá efectos a partir de enero de 2017, a fin de garantizar simultáneamente los derechos a la igualdad y libertad de expresión.

 

8.2.5. Suecia

 

Suecia[55] también es uno de los países pioneros en la legislación tendiente a la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo. A partir de 1995, con la aprobación de la ley que permite las uniones civiles de parejas del mismo sexo, se reconocieron una amplia gama de deberes, responsabilidades y derechos similares a las del matrimonio heterosexual. Entre estos, la adopción conjunta, la fertilización in vitro para las mujeres lesbianas y la creación de una normatividad especial aplicable a situaciones de ruptura.

 

Después de varios años de estudio sobre la posibilidad de extender el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo, el 21 de enero de 2009 se presentó ante el parlamento sueco “Riksdag” un proyecto de ley que buscaba reformar el concepto legal de matrimonio, con el fin de independizarlo del género. El texto fue aprobado el 1 de abril de 2009 y entró en vigor el 1 de mayo de la misma anualidad.

 

Con esta decisión Suecia se convirtió en el cuarto país de la UE que permitió a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio mediante una ley que remplazó una de las leyes de parejas de hecho más antiguas de Europa. Adicionalmente, la Iglesia de Suecia y la luterana aprobaron este tipo de uniones, lo cual permite que los sacerdotes puedan casar parejas del mismo sexo a través ceremonias religiosas.

 

El Estado sueco ha sido uno de los más activistas frente al reconocimiento de los requerimientos presentados por la comunidad LGBT, en una cronología que se resume así: En el año 2003 se reconoció el derecho de adopción para parejas del mismo sexo; en el año 2005, se reformó la Constitución sueca prohibiendo todo tipo de discriminación por orientación sexual; en el año 2009 se modificaron las leyes civiles para garantizar la neutralidad de género en torno a cualquier institución jurídica[56].

 

8.2.6. Islandia

 

En el año 2010, el “Althingi” o Parlamento Islandés aprobó de manera unánime la ley que permite matrimonio entre parejas del mismo sexo[57] por 49 votos a favor y ninguno en contra

 

8.2.7. Portugal

 

El 11 de febrero de 2010, el Parlamento Portugués aprobó la ley que autoriza a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil, aunque no fueron reconocidos efectos respecto de adopción[58].

 

8.2.8. Argentina

 

El 15 de julio de 2010, luego de estudiar dos proyectos de ley presentados en el senado que buscaban la legalización del matrimonio homosexual, Argentina se convirtió en el primer país de América Latina en legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo. El texto fue aprobado por un apretado margen  de 33 votos a favor, 27 en contra y 3 abstenciones. Por virtud de la Ley 26618 del 21 de julio de 2010 “matrimonio igualitario se equipararon los derechos de las parejas del mismo sexo a los de las parejas heterosexuales en lo referente al derecho a contraer matrimonio.

 

En dicha norma se establece que “[E]l matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. En este caso, cabe anotar que para aprobar dicha ley, no hubo de por medio iniciativa judicial en la cual se exhortara al Congreso a expedir la mencionada ley. Igualmente ocurrió en Uruguay, donde el 3 de mayo de 2013 se aprobó la ley 19.075 sobre el matrimonio igualitario, y en la cual se señala que el matrimonio civil es la unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas de distinto o igual sexo”.

 

Adicionalmente, la legislación argentina establece que toda la normatividad relacionada con la figura del matrimonio, sus derechos y responsabilidades, recaen sobre cualquier persona, sea ciudadano o extranjero, es decir, independientemente de la nacionalidad. Así mismo, se permite la adopción sin distinción alguna a la identidad o preferencia sexual del adoptante.

 

8.2.9. Dinamarca

 

Dinamarca es uno de los países pioneros en el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, pues desde el año 1989 reconoció las uniones de hecho. El 7 de junio del año 2012, el Parlamento danés aprobó la ley que permite a parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil[59]. Cabe anotar que la norma contempla la posibilidad de que un pastor objete en conciencia.

 

8.2.10. Inglaterra y Gales

 

El 17 de julio de 2013 la Reina Isabel II sancionó la ley que permite a las parejas del mismo sexo acceder al matrimonio. En la parte primera del apéndice 3 de dicha norma se dispone, entre otros aspectos, que cualquier referencia a la figura del matrimonio debe entenderse como inclusiva de las parejas del mismo sexo[60].

 

8.2.11. Francia

 

Durante varios años en Francia se aplicó la figura del Pacto Civil de Solidaridad PACS[61], como forma de unión civil para personas del mismo sexo. En 2013 se promulgó la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual fue objeto de pronunciamiento por el Consejo Constitucional francés, autoridad judicial que declaró su constitucionalidad, al determinar su compatibilidad con la igualdad y la prohibición de discriminación[62].

 

8.2.12. Uruguay

 

El 10 de abril de 2013, luego de pasar por el Senado y la Cámara de Diputados, Uruguay se convirtió en el segundo país de América Latina en  aprobar la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual establece que el matrimonio: "implicará la unión de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de éstos, en los mismos términos, con iguales efectos y formas de disolución que establece hasta el presente el Código Civil”[63].

 

8.2.13. Escocia

 

El 4 de febrero de 2014, el Parlamento Escocés aprobó la Ley del Matrimonio y las Uniones Civiles, mediante la cual aceptó la aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Así mismo, esta ley exime de celebrar este acto a las organizaciones o personas que se opongan al mismo, como la Iglesia Protestante de Escocía o la Iglesia Católica de esa misma Nación[64].

 

8.2.14. Luxemburgo

 

El 18 de junio de 2014, el parlamento de Luxemburgo “Chambre de Deputés”, aprobó la ley que autoriza a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, norma que entró en vigor el 1º de enero de 2015.

 

8.2.15. Finlandia

 

El 28 de noviembre de 2014, el Parlamento finlandés (Eduskunta), con una votación de 105 votos a favor y 92 en contra, aprobó la ley que da aplicación al matrimonio civil para parejas del mismo sexo, la cual entrará en vigor a partir del año 2017[65]. En julio de 2015, con más de 50.000 firmas fue aprobada la iniciativa ciudadana presentada por “Association for Real Marriage”, que obliga al Parlamento finlandés a sesionar nuevamente para considerar reversar dicha decisión y reincorporar el concepto de matrimonio a su estado original.

 

8.2.16. Eslovenia

 

En marzo de 2015, el Parlamento esloveno aprobó el matrimonio civil para parejas del mismo sexo[66]

 

8.3. Aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo (El caso singular de Irlanda)

 

Irlanda es el único país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante referendo[67] celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.

 

8.4. Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio

 

Otros países han establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al matrimonio. Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el caso de países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.

 

8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo sexo como delito

 

A pesar de que en los últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la aplicación constante de las diversas cartas de derechos humanos ha despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, no obstante, sobre todo en los países que aún preservan estructuras jurídicas teocráticas, los actos sexuales consensuados entre personas del mismo sexo son ilegales. Es por esto que en setenta y nueve (79) países, las relaciones homoafectivas están tipificadas con penas privativas de la libertad que oscilan entre un año de cárcel y la cadena perpetua, entre estos se encuentran: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal, Togo, Camerún, Santo Tomás y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía, Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana, Namibia, Bahréin, Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas, Pakistán, Sri Lanka, Corea del Norte, Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas Salomón y Samoa.

 

En siete (7) países de manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana  es causal de pena de muerte, estos son: Arabia Saudita, Emiratos Árabes, Irán, Mauritania, Somalia, Sudán del Sur y Yemen.

 

El derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a esta Corte constatar que toda sanción, restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la orientación sexual, tiene un origen o arraigo eminentemente cultural, teocrático, dictatorial o religioso, no justificado en postulados, principios o cánones de orden jurídico y, así mismo, evidenciar que en los estados de derecho se ha convertido en una tendencia global el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo.

 

En materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este reconocimiento se ha efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En algunos países se trata de un derecho fundamental[68], como es el caso de Brasil, México y Estados Unidos, en otros, se ha determinado que se trata de una institución fundamental, como ocurrió en Canadá o de un derecho constitucional, tal y como lo consideraron los tribunales constitucionales de Sudáfrica y España[69]. Por su parte, los países que reformaron sus legislaciones, en su gran mayoría lo conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones fundadas en la orientación sexual.   

 

9. Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la corte constitucional

 

“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.”[70]. Inspirada en esta premisa de la Ilustración, la Corte Constitucional ha construido un sistema de precedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales de las  personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular déficit de protección en la materia. Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporación ha proferido fallos “en cadena” [71] encaminados a amparar, de forma armónica, coherente y evolutiva, los derechos de las minorías sexuales en Colombia.

 

Ronald Dworkin[72] analiza el razonamiento judicial a partir de una analogía con la interpretación literaria en el dominio del arte. Decidir el derecho constitucional como integridad, equivale a interpretar no sólo las normas, sino los valores y principios morales que subyacen a éstas y que, inevitablemente, se incorporan al derecho mediante principios. Así, la Corte Constitucional, en diferentes etapas, ha desarrollado un modelo constructivo de jurisprudencia en el cual los principios constitucionales de no discriminación (igualdad), dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, que amparan los derechos de las personas y parejas del mismo sexo, han sido aplicados en un constante proceso de derecho viviente, ajustado a la cambiante realidad social.

 

Las líneas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de amparo así como de constitucionalidad abstracta, han señalado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.

 

A lo largo de su jurisprudencia, esta Corte ha reconocido derechos a las lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales (en adelante población LGBTI). Para presentar los precedentes jurisprudenciales consolidados y relevantes en este punto de derecho, este capítulo será abordado por orden temático para examinar los fallos relacionados con: (i) los derechos individuales de la población LGBTI y; (ii) los derechos de las parejas del mismo sexo.

 

9.1.         Los derechos individuales de la población LGBTI

 

En cuanto a derechos individuales de la población LGBTI, a la luz de los principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional ha protegido, de manera pacífica y reiterada, la orientación sexual, considerándola en términos de categoría sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines discriminatorios[73]

 

9.1.1. Cambio de sexo

 

Uno de sus primeros pronunciamientos en materia de derechos subjetivos de la población LGBTI fue la sentencia T-594 de 1993, en la cual se analizó el caso de Pamela Montaño Díaz quien solicitó ante una Notaría cambiar su nombre según su identidad de género. La Corte estableció la correlación entre el nombre como atributo de la personalidad jurídica y el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Política:

 

El libre desarrollo de la personalidad se armoniza con las libertades de pensamiento y de expresión, por cuanto es la decisión de expresar, en el propio vivir de la persona, una determinación de su modo de ser en la convivencia humana; mientras tal determinación sea libre, y como culminación de un proceso voluntario en una decisión, y no atente contra el derecho ajeno, tiene que ser respetado y protegido por el orden jurídico establecido”.

 

Afirmó que la facultad que tiene todo ser humano de fijar su identidad mediante el nombre que prefiriera es un reconocimiento de su autonomía para definir -o redefinir- su propia vida como manifestación de la dignidad humana.

 

La Corte concluyó que no existía razón para negar el cambio de nombre en tanto esta facultad exterioriza una convicción íntima personal la cual refleja un verdadero comportamiento ante la vida, pues de las circunstancias fácticas del expediente se identificó que desde hacía aproximadamente trece años la accionante se desenvolvía, en el ámbito social, bajo el nombre del Pamela, es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante la vida”.

 

9.1.2. Manifestaciones de afecto en público de personas del mismo sexo: Comercial de televisión titulado "Sida-referencia-Beso-duración 40"

 

En Sentencia T-539 de 1994, una pareja del mismo sexo reclamó mediante acción de tutela la decisión del 20 de diciembre de 1993 en la cual el Consejo Nacional de Televisión, mediante decisión del día 20 de diciembre de 1993, se negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración 40", en el cual aparecían dos hombres que se besaban y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde fue rodado el comercial de televisión.

 

Si bien en esa oportunidad la Corte no encontró vulneración de los derechos fundamentales, consideró que las personas con una orientación sexual distinta no pueden ser víctimas de discriminación en razón a esa condición. Precisó que el hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica un tratamiento desigual.

 

En palabras de la Corte:

 

“Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás.  Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual”.

 

Las citas consideraciones dieron inicio a diversas decisiones que, basadas en el derecho a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, establecieron un marco de protección y reconocimiento constitucional de la población LGBTI como grupo minoritario sujeto de especial protección:

 

“El rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de comprensión y  tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo y que el derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho”.

 

9.1.3. Besos en espacio público

 

En  Sentencia T-909 de 2011, la Corte examinó la conducta del centro comercial COSMOCENTRO, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y la igualdad del señor Jimmy Moreno. Según los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, el día 19 de enero de 2011 el accionante ingresó con un grupo de amigos, entre ellos su pareja sentimental Robbie Pérez, al referido centro comercial para retirar dinero de un cajero electrónico. Mientras uno de los amigos del señor Jimmy Moreno realizaba la transacción, él y su pareja se abrazaron y realizaron manifestaciones de afecto, ante lo cual fueron abordados por cinco guardias de seguridad. Uno de ellos se les acercó y les dijo: “Yo respeto su forma de pensar, pero ustedes tienen que comportarse o sino tienen que retirarse del Centro Comercial, porque aquí hay familias y niños” (folio 3 cuaderno original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de seguridad, quien concluyó diciendo que si no se alejaban del lugar se vería obligado a usar la fuerza.

 

La Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la no discriminación y a la intimidad. En consecuencia, ordenó al representante legal del centro comercial y a la empresa de seguridad correspondiente que presentaran excusas escritas y públicas al accionante e iniciaran campañas de promoción sobre los derechos humanos de sus empleados.

 

Como premisa menor, se estableció una inversión en la carga de la prueba, al considerar que ésta debe trasladarse a quien pretenda tratar de forma diferenciada y no sobre quien alegue una vulneración de derechos fundamentales. Además, la Corporación señaló que la orientación sexual es digna de respeto y protección constitucional, “…la orientación sexual diversa, como expresión de la orientación sexual propia de la especie humana, se garantiza en la Constitución desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposición, artículos 1º, es decir, ingrediente de la dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho, 5º, derecho inalienable de la persona, 15, derecho fundamental de la esfera más íntima del sujeto, 16º, marca nuclear del libre desarrollo de la personalidad; ii) como contenido igualitario y no discriminatorio, artículos 5º y  13, para un reconocimiento de tales derechos y un trato igual ante una diversidad personalísima que no amerita regulación diferenciada y que sí lo hace una protección especial por ser sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas, el mandato de acción negativa o de no interferencia y el mandato de acción positiva de especial protección, artículos 2º, 5º, 6º, en cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su razón de ser y fundamento de sus reglas”.

 

En concreto, frente al beso romántico objeto de discordia, se precisó que “mal puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa de vigilancia, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados legítimamente por el legislador de las libertades individuales. Es decir que besarse de modo romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las autoridades de policía. En el mismo sentido, no está dentro de las facultades de la copropiedad que constituye jurídicamente el centro comercial, el disponer de restricciones a los ámbitos iusfundamentales de las libertades, que no estén previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonomía de los individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios”.

 

9.1.4. Prácticas homosexuales en la Policía Nacional

 

En Sentencia T-097 de 1994, la Corte estudió un caso referente a la expulsión del estudiante de la Escuela de Carabineros "Eduardo Cuevas" de Villavicencio, José Moisés Mora Gómez por supuestas conductas homosexuales, sin el cumplimiento del procedimiento debido. Según la accionada el peticionario había sido retirado de la institución "previo diligenciamiento breve y sumario", al detectarse "faltas constitutivas de mala conducta” denunciadas por el alumno Oscar Sandoval Huertas, quien dice haber visto a Mora Gómez en compañía de Hemelberg Godoy Arteaga "cuando se hacían mutuas caricias, abrazos y actos inmorales y anormales entre los hombres, situación violatoria del artículo 121 decreto 100 de 1989".

 

Para el Tribunal Constitucional se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre y a la educación de José Moisés en tanto, la condición de homosexual, por sí misma, no puede ser motivo para la exclusión de la institución armada.

 

Explicó la Corte que “…entre las innovaciones de la Constitución política de 1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social. Se culmina así un largo proceso de aceptación y tolerancia normativa que se inicia con la despenalización de la conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en la transformación de las creencias sociales, éstas aún se encuentran rezagadas en relación con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía superar enormes obstáculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana”.

 

Esta providencia fijó como reglas para decidir que la condición de homosexual de una persona no debe derivar a un juicio de indignidad personal o institucional; el carácter peyorativo de la representación popular del homosexualismo no debería ser un motivo para que la institución armada considere afectada su dignidad

 

9.1.5. Acceso y no discriminación en el derecho a la educación

 

Mediante acción de tutela promovida por Pablo Enrique Torres Gutiérrez y José Julián Prieto Restrepo, reclamaron el amparo de sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de su personalidad debido a que les había sido negado el cupo en el Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que cursaban sexto y séptimo grado de educación media respectivamente. Alegaban que “el consejo había decidido no darnos el cupo por nuestra forma de ser (gays) (sic)...”; exponían que su forma de ser no puede ser motivo para que se les impida estudiar “...pues ellos son seres humanos como cualquier otro”.

 

La Corte en Sentencia T-101 de 1998 tuteló los derechos fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, ordenándole al Rector del Colegio Instituto Ginebra -La Salle- y a los miembros del consejo directivo del mismo, garantizarles para el próximo período escolar el cupo que habían solicitado para continuar sus estudios:

 

“Del Rector del colegio emana una actitud discriminatoria e intolerante, inaceptable en una persona que tiene a su cargo la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la formación integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social que propende por la igualdad en la diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la reivindicación de su condición de sujetos libres y autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P. Esa actitud influyó de manera definitiva en la toma de una decisión que se sustentó, no sólo en el presunto incumplimiento de algunas formalidades sino, como lo afirma el mismo rector, en la condición de homosexualidad de los peticionarios, hecho éste que por si sólo desencadena una situación de discriminación que conllevó a la vulneración de sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse su condición sexual en una variable, se violó flagrantemente el mandato del artículo 13 de la C.P. Los colocaron en situación de desigualdad respecto de aquellos jóvenes que hicieron la misma solicitud pero que se presumen heterosexuales, al considerar como un factor negativo la condición de los primeros”.

 

Además, el Tribunal precisó con atino que “la homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida”.

 

En Sentencia T-478 de 2015, el Tribunal Constitucional examinó una acción de tutela interpuesta por la madre de Sergio David Urrego Reyes (QEPD), en contra del colegio Gimnasio Castillo Campestre, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General de la Nación y la Comisaría Décima de Familia de Engativá, por considerar que las directivas de la institución educativa demandada, promovieron conductas sistemáticas de discriminación en contra de su hijo, motivadas por su orientación sexual, -tanto en el proceso disciplinario que se surtió en su contra, como con la información que fue difundida con posterioridad al fallecimiento del niño en los medios de comunicación-, que favorecieron inicialmente su suicidio y que resultaron finalmente lesivas de sus derechos fundamentales. Además, señala que las demás entidades estatales acusadas desplegaron una conducta omisiva ante las diferentes denuncias realizadas.

 

La Sala Quinta de Revisión tuteló los derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre, a la igualdad -no discriminación-, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a la prevalencia de los derechos de los menores de edad y al debido proceso de la accionante y su hijo fallecido por las actuaciones de acoso escolar y discriminación de las que fueron objeto por parte del Colegio Gimnasio Castilla Campestre. En consecuencia, dispuso varios actos de desagravio, así como órdenes al Ministerio de Educación para ajustar y verificar la debida convivencia escolar.

 

En el caso concreto, la Sala reiteró la prohibición de discriminación en centros educativos en los siguientes términos:

 

“Uno de los ámbitos más importantes para la protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la expresión de la identidad de género o la orientación sexual. En el ámbito escolar, esta protección debe ser aún más estricta pues los menores de edad tienen el derecho de ser formados en espacios democráticos y plurales. Así, la prohibición de diseminación por razón de género o de orientación sexual es absoluta y ningún tercero, ya sean otros estudiantes o las autoridades del colegio, pueden perseguir o amedrentar a los estudiantes que deciden asumir voluntariamente una opción sexual diversa. Cualquier actitud en ese sentido, como se explicará en el capítulo siguiente, constituye un trato de hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa prevenido”.

 

9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario

 

En Sentencia T-499 de 2003[74], la Corte reconoció el derecho a la visita íntima de parejas del mismo sexo en el lugar penitenciario. El Tribunal Constitucional revisó la acción de tutela formulada por la Defensoría del Pueblo, en representación de una pareja de lesbianas que solicitaba que se les permitiera la visita íntima homosexual dentro de la cárcel. En esta oportunidad, la Corte confirmó las decisiones de instancia que concedieron el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de las internas Martha Lucía Álvarez y Martha Isabel Silva y la consecuente orden de acceder a las solicitud de permitir la visita de mujeres del mismo sexo:

 

“la Directora del Reclusorio Villa Josefina de Manizales, y el Director del INPEC accionados, como lo disponen los Jueces de Instancia y atendiendo las precisiones de las sentencias que se confirman, deberán permitir el ingreso de la señora Martha Lucía Alvarez al reclusorio en mención, a fin de que ésta pueda entrevistarse en intimidad con la señora Martha Isabel Silva, o deberán disponer el lugar donde se realizaran tales encuentros, salvaguardando la dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de las nombradas”.

 

En la Sentencia T-624 de 2005, Luz Adriana Loaiza relató que tenía una “compañera afectiva”, quien se encontraba privada de la libertad en la Reclusión Nacional de Mujeres de Manizales “Villa Josefina”. Precisó que visitaba a su pareja los domingos y un día que se le autorizó una “visita íntima”. Manifestó que para ingresar a la Reclusión, siempre le realizan una clase de requisas que implican desnudarse y hacer “cuclillas”. Además, la obligan a usar falda; pero dada su opción e identidad sexual del mismo sexo informó que no se siente cómoda y, por ello, cada vez que ha ingresado al centro, pasada la requisa y estando dentro del patio donde realiza la visita, se cambia la falda por una sudadera que le proporciona su compañera y para salir vuelve a ponerse la falda.

 

La Sala Octava de Revisión amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la accionante:

 

“Es claro que si alguna instrucción verbal de la Directora del Reclusorio o de otra autoridad carcelaria, fue la causa para exigir el uso de falda a las mujeres visitantes del establecimiento que ella dirige, como requisito para ingresar y permanecer dentro del mismo, se ha incurrido en una clara vulneración de los derechos fundamentales a: i.) el debido proceso, como ya se vio, por cuanto no existe norma que contenga esa exigencia; ii.) a la igualdad, pues la propia Ley 65 prohíbe toda forma de discriminación, la cual se evidencia en el presente caso por el factor sexo, ya que no existe fundamento razonable para exigir a las mujeres visitantes del Reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones, pues esa norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley, reglamento, etc., conocido dentro de este proceso de tutela, lo cierto es que no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas, implica un trato desigual, no justificado ni permitido por la Constitución Política (art. 13) y iii.) el libre desarrollo de la personalidad, como quiera que se impone a un particular una determinada forma de vestir, con una determinada prenda, sin que tenga motivo jurídico que lo explique, como sí sucede en el caso, ya citado, de los reclusos”.

 

También amparó los derechos fundamentales a la dignidad, a no ser sometido a tratos y penas crueles inhumanos y degradantes y a la intimidad corporal de su persona, teniendo en cuenta que se encuentran proscritas las requisas vaginales para ingresar al reclusorio, de conformidad con la ley y el reglamento.

 

En consecuencia, ordenó a la Directora de la Reclusión Nacional de Mujeres de Manizales “Villa Josefina” que imparta las instrucciones necesarias para que en adelante no se vuelva a exigir a la demandante el uso de una falda u otra prenda especial para poder ingresar, permanecer y retirarse del centro carcelario.

 

En adición a lo anterior, la Sentencia T-815 de 2013 al estudiar las condiciones de hacinamiento para la visita íntima en la cárcel La Picota de Bogotá, definió las reglas jurisprudenciales para que una visita íntima sea considerada digna. Así, independientemente del sexo o la orientación sexual, estableció que las visitas íntimas en establecimientos de reclusión deben comprender unos mínimos de privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e instalaciones sanitarias.

 

9.1.7. Donación de sangre

 

En la Sentencia T-248 de 2012, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de Julián, quien solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, teniendo en cuenta que el Laboratorio Clínico Higuera Escalante no le permitía donar sangre por su orientación sexual.

 

Al resolver el caso, la Sala aplicó un test de proporcionalidad estricto como categoría sospechosa de discriminación y decidió tutelar los derechos fundamentales invocados al considerar que “el derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa”.

 

Precisó la Corporación que “…entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de derechos fundamentales”.

 

Por las anteriores consideraciones, ordenó al Laboratorio Clínico accionado que si Julián lo desea, “realice de nuevo la encuesta y entrevista dirigida a identificar factores de riesgo para la donación de sangre, sin tener en cuenta su orientación sexual…”

 

9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una causal de mala conducta para los docentes

 

En la Sentencia C-481 de 1998, la Corte Constitucional examinó una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra la expresión “el homosexualismo”, consagrada como causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión docente (Artículo 46, literal b, Decreto 2277 de 1979). En concepto del demandante se violaban los artículos 13, 15, 16, 25 y 26 de la Constitución en tanto la homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta dañina, sino que representa una “opción sexual” válida, que hace parte de la orientación sexual humana.

 

La Corte declaró la inexequibilidad de la expresión con fundamento en un control riguroso del principio de igualdad y la vulneración del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Estimó que el Decreto 2277 de 1979 no podía establecer una sanción disciplinaria no consagrada y derogada por el Código Único Disciplinario.

 

Precisó el Tribunal Constitucional que, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales  “la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto”.

 

Frente a las discriminaciones por motivos de identidad sexual consideró: “La preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social". Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto”.

 

De igual manera estimó que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, se vulnera "cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser humano". Por ende, las restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho.  De allí el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad, ya que mediante la protección a la autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana, frente a las cuales el Estado debe ser neutral”.

 

9.1.9. Personas transgénero

 

Esta Corporación ha garantizado principalmente en sede de tutela el derecho de las personas transgénero a definir su identidad sexual y de género y a no ser discriminadas en razón de ella.

 

La Corte Constitucional ha protegido los derechos a la identidad sexual y a la salud de las personas transgénero a partir de la realización de una cirugía de reafirmación sexual quirúrgica. En las Sentencias T-876 de 2012, T-918 de 2012 y T-552 de 2013, por ejemplo, se ampararon los derechos de personas a quienes sus entidades prestadoras de salud les habían negado la cirugía de reasignación de sexo bajo el argumento de que dicho procedimiento no se encontraba dentro del POS. En ambos casos, las Salas de Revisión consideraron que además de acreditarse los presupuestos reseñados en la jurisprudencia para autorizar servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, la falta de correspondencia entre la identidad asumida por las accionantes y su fisionomía podría conllevar una vulneración de su dignidad en el entendido de que no era posible que bajo esa circunstancia pudieran vivir de una manera acorde a su proyecto de vida.

 

En Sentencia T-771 de 2013, la Sala Primera de Revisión consideró que se quebrantaron los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer transgénero, ante la negativa de la EPS para autorizarle la práctica de mamoplastia de aumento, ordenada por sus médicos tratantes como parte del proceso de reafirmación sexual en el que se encontraba. En esta oportunidad, la Sala resaltó que las opciones sexuales o de género incluido el transgenerismo, no podían ser estigmatizadas como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud integral de las personas que buscaban su reafirmación sexual mediante cirugías de reasignación no estaba supeditado a este tipo de categorizaciones. Con fundamento en estos planteamientos, concedió el amparo y ordenó la práctica del procedimiento solicitado considerando que el aumento mamario en este caso no solo tenía un carácter funcional, sino que era la forma de llevar a la práctica el derecho que le asistía a la accionante de construir su propio concepto de feminidad acorde con su experiencia vital.

 

En  Sentencia SU-337 de 1999, el Tribunal Constitucional conoció el caso de una menor de edad a la que durante un examen pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos razón por la cual le fue diagnosticado “seudohermafroditismo masculino”. Los médicos tratantes recomendaron un tratamiento quirúrgico, que consistía en la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina”. A pesar de lo anterior, los médicos del entonces Instituto de Seguros Sociales se negaron a practicar la intervención quirúrgica pues consideraron que la decisión debía ser tomada por la menor y no por su madre, como lo había establecido la Corte en casos similares. Por tal razón, la madre, quien ejercía la patria potestad de la menor, interpuso la acción de tutela con el fin de que se autorizara la intervención toda vez que su hija no podía tomar la decisión por ella misma.

 

Frente a las dificultades que el caso en cuestión presentaba alrededor de la definición de la identidad sexual, la Corte consideró que:

 

“los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales más profundas, pues la noción misma según la cual biológicamente existen sólo dos sexos queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál es el sexo biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y que ha sido educada como niña? Es más, esta Corporación ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el español, al igual que muchas otras lenguas, sólo prevé los géneros masculino y femenino para designar a una persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de vista biológico, sólo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar niño -pues, tanto su sexo genético como gonadal son masculinos- o niña -pues ha sido educada como mujer y sus genitales externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema que enfrenta la Corte. Los casos de ambigüedad sexual o genital, conocidos en la literatura médica también como estados intersexuales, y que a veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces particularmente difíciles pues tocan con uno de los elementos más complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definición misma de la identidad sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y social”.

 

La Corte ordenó que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el caso y estableciera el momento preciso en la que la menor tuviera la capacidad para prestar su consentimiento informado a los procedimientos quirúrgicos y hormonales.

 

A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado la facultad legítima de determinar la exteriorización del modo de ser de acuerdo con las íntimas convicciones de la persona trans, haciendo coincidir la orientación sexual con el nombre. En las Sentencias T-1033 de 2008, T-977 de 2012, T-086 de 2014 y T-063 de 2015, se examinaron acciones de tutela presentadas por personas que solicitaban modificar su nombre por segunda vez para ajustarlos a sus orientaciones de género actuales. En todos los casos, la pretensión fue despachada desfavorablemente aduciendo principalmente que se requería orden judicial o que ya existía una modificación inicial del nombre, hecho que impedía conforme la normativa vigente realizarlo nuevamente.

 

La Corte tuteló los derechos fundamentales de las accionantes ordenando la modificación pretendida, argumentando que la disposición que permitía cambiar el nombre en el registro civil sólo por una vez, pese a ser legal y constitucional, restringía excesivamente los derechos a la libertad, autonomía e igualdad. Concretamente, en el caso de las personas transgénero, la imposibilidad de cambiar el nombre comprometía su proyecto de vida. Por eso, decidió que las razones de publicidad y de estabilidad en el registro civil que justificaban la restricción legal de cambiar el nombre en más de una ocasión, debían ceder ante la importancia que reviste la autodeterminación en la construcción de una identidad propia y la posibilidad efectiva de llevar a cabo un proyecto de vida coherente con esa identidad.  

 

También se ha protegido el derecho a lucir una apariencia física acorde a la identidad sexual y de género. En la Sentencia T-062 de 2011, la Sala Novena de Revisión estudió la solicitud de un transexual que estaba cumpliendo una pena de prisión y a quien le impedían tener el cabello, el maquillaje y determinadas prendas de vestir femeninas correspondientes a su orientación sexual. La Sala amparó a la accionante tras considerar que el adecuado ejercicio del derecho a la autonomía personal, reflejado en la determinación de la opción sexual, dependía del uso de tales elementos por parte de la peticionaria, por lo que la privación injustificada de los mismos conllevaba la vulneración de sus derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Con fundamento en ello, reiteró que la Constitución prohíbe todo tipo de discriminación basada en la identidad de género y la opción sexual. Además, indicó que son contrarios a la Constitución todos los comportamientos y medidas que (i) censuren y restrinjan una opción sexual que privilegie la tendencia mayoritaria heterosexual y, (ii) que impongan sanciones o consecuencias negativas fundadas en esta opción.

 

En otros escenarios, la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho de las personas transgénero a no ser discriminadas por la afirmación de su identidad sexual y de género. En Sentencia T-314 de 2011, la Sala Quinta de Revisión tuvo la oportunidad de desarrollar el asunto a propósito del caso de un transgenerista que afirmaba habérsele negado el acceso a un evento de música electrónica realizado en el Hotel Tequendama en razón a su orientación sexual. Aunque en el caso concreto se estableció que las razones por las cuales se restringió su ingreso no tenían que ver con su identidad de género, la Corte avanzó en la comprensión de las múltiples manifestaciones de la diversidad de género y en el estudio de las discriminaciones históricas a que ha sido sometida la población transgénero, incluso por parte del mismo entorno homosexual y bisexual. Con base en esta constatación y reiterando que esta opción de vida está amparada constitucionalmente, fijó la identidad de género como un criterio sospechoso de discriminación.

 

En Sentencia T-476 de 2014, la Sala Octava de Revisión analizó el caso de una mujer transgénero que no fue contratada en una división del distrito de Bogotá especializada en asuntos LGBT, por no haber aportado su libreta militar. La Sala concedió el amparo invocado e inaplicó la obligación de presentar libreta militar en procesos de contratación tras considerar que dicho requisito no le era exigible a la tutelante, por cuanto si ella se reconocía como mujer transgénero, y con base en ello había construido su vida pública y social, exigirle un requisito propio de un género con el que no se identificaba desconocía su derecho a autodeterminarse y a desarrollar su identidad sexual. A partir de lo anterior, la Sala fue enfática en indicar que las personas con identidad transgénero no deben ser sometidas a restricciones legales que les impidan el goce efectivo de sus derechos derivados de la identidad asumida. Lo contrario sería aceptar como válido el extrañamiento y la negación de la persona para garantizar el cumplimiento de preceptos legales concebidos desde la concepción binaria a partir de la cual tradicionalmente se ha pensado la identidad sexual.

 

Recientemente, la Sala Quinta de Revisión mediante Sentencia T-099 de 2015, al estudiar el caso de una mujer transexual que veía frustrado su derecho al trabajo por falta de libreta militar, reiteró que las mujeres trans no son destinatarias de la ley de servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993) y exhortó al Congreso de la República a que promulgue una ley de identidad de género que proteja los derechos fundamentales de las mujeres y hombres trans.

 

9.2.         Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

 

En cuanto a derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo, la jurisprudencia constitucional puede dividirse en cuatro grandes etapas:

 

La primera, se caracterizó por un conjunto de sentencias en las que se niega el reconocimiento de los derechos a la familia, a la seguridad social en salud y pensiones, con base en que las relaciones de los homosexuales no eran asimilables a las de los heterosexuales. La segunda, inicia con la Sentencia C-075 de 2007 que reconoció a estas parejas la Unión Marital de Hecho, la cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y en la extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de derecho. La tercera es marcada por las sentencia que le reconoció a las parejas homoparentales el derecho a constituir familias (C-577 de 2011). En la cuarta estableció la posibilidad de adoptar niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta el interés superior del menor (SU-617 de 2014), cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente   (C-071 de 2015) y el acceso igualitario a la adopción homobiparental     (C-683 de 2015), fundado en la inexistencia de razones que justifiquen el trato diferenciado para las parejas del mismo sexo.

 

9.2.1. Denegación de reconocimientos jurisprudenciales de las parejas del mismo sexo

 

En la Sentencia C-098 de 1996 se examinó una demanda contra las expresiones “hombre y mujer”, contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. El ciudadano demandante planteaba que las normas demandadas no tomaban en consideración a las parejas de mujeres o de hombres que cohabitan de manera estable y permanente y, por este motivo, se producía una discriminación que viola los artículos 1, 13, 16, 18 y 21 de la Constitución.

 

Frente al cargo expuesto, la Corte consideró que las relaciones heterosexuales y homosexuales exigían un tratamiento distinto, pues en las primeras el legislador pretende proteger a la familia de manera integral, mientras que las segundas no conforman esta institución:

 

“La unión marital de hecho corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia, la que no se crea sólo en virtud del matrimonio. La unión libre de hombre y mujer, “aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar. La definición y las presunciones que contiene la ley, en efecto, circunscriben la unión material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales”[75].

La Corte dio la razón a varias EPS que denegaban la afiliación de compañeros de parejas del mismo sexo al sistema de salud por no cumplir con los requisitos legales, los cuales contemplaban al cónyuge o al compañero permanente de pareja heterosexual. Por ejemplo, en la Sentencia T-999 de 2000[76], en la cual se estudió una acción de tutela interpuesta por una pareja de hombres a quienes la EPS les negó la afiliación como compañeros permanentes al sistema contributivo de salud. La Corte en esta ocasión consideró que la familia y la unión marital de hecho regulada en la ley 54 de 1990, eran relaciones que se conformaban por un hombre y una mujer y no por parejas del mismo sexo. Advirtió en el caso concreto que la decisión de la entidad demandada no vulneraba el derecho a la igualdad, pues el argumento de no discriminación no era admisible, por cuanto la protección integral para la familia que ordena la Constitución, en principio no incluye las parejas homosexuales. Con base en ello, confirmó las decisiones de instancia en el sentido de denegar la protección de los derechos a la igualdad y a la salud de los actores. Este criterio fue reiterado en casos similares revisados en sentencias como las T-1426 de 2000 y en la T-618 de 2000.

 

En la Sentencia SU-623 de 2001[77], la Sala Plena de la Corte Constitucional planteó como problema jurídico la temática de las sentencias precedentes, esto es, si se violan los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda al régimen contributivo de la seguridad social en salud, como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante con la cual convive.

 

Al respecto, reiteró la jurisprudencia en el sentido que las parejas el mismo sexo no conforman familia por su misma naturaleza y composición. En palabras de la Corte:

 

“Por ello sería inexacto afirmar que hay discriminación cuando al compañero o compañera de un afiliado o afiliada homosexual se le niega el acceso al régimen contributivo en salud a través de este mecanismo particular de afiliación, que como ya se dijo, conlleva la noción de familia que no puede ser desconocida, dado que evidentemente puede acceder al sistema por otro de los mecanismos regulados en la ley, dentro del régimen contributivo, régimen subsidiado o asistencia pública (como vinculado al sistema de seguridad social en salud).

 

No se trata pues, de una situación discriminatoria sino sencillamente que el criterio normativo que determina el derecho de afiliación mediante el grupo familiar, como afiliado permanente beneficiario de su pareja homosexual cotizante no es el aplicable para acceder al sistema en este caso, sino, cualquiera de los otros regulados en la Ley que en su conjunto buscan realizar el principio de la universalidad de manera paulatina y gradual en atención a las circunstancias a las que se hizo referencia anteriormente”.

 

En la Sentencia C-814 de 2001[78], la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 89 del Código del Menor. El demandante alegó que la norma contemplaba la facultad de adoptar de las parejas heterosexuales –“hombre y mujer”- y no de las homosexuales, constituyéndose una discriminación contra éstas. El Tribunal Constitucional consideró que el objeto de la norma era proteger la familia constitucional, es decir, el artículo 42 de la Constitución Política, concediéndoseles el derecho de adopción. Conforme a ello, afirmó que la norma no discriminaba a las parejas homosexuales o cualquier otra forma de relación, sino que se pretendía mantener una noción superior de unión familiar.

 

Igualmente, se refirió al interés superior del menor, sobre el cual afirmó que hacía parte de la interpretación y del mismo contenido de la familia constitucional y que debía prevalecer en el ordenamiento jurídico. Por esto, la restricción dispuesta por el legislador, concluyó la Corte, era constitucional en la medida en que obedecía a los parámetros de la Carta:

 

“A juicio de la Corte, no se da la identidad de hipótesis que impone al legislador dispensar un idéntico tratamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la familia que el Constituyente protege es la heterosexual y monogámica, como anteriormente quedó dicho. Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la obligación de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. Por lo tanto, no solo no incurrió en omisión discriminatoria, sino que no le era posible al Congreso autorizar la adopción por parte de homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las relaciones que se derivan de la adopción”.

 

Cabe precisar que antes de 2007, la Corte denegó el reconocimiento de derechos pensionales a parejas del mismo sexo por no estar incluidos dentro de los supuestos de las uniones maritales y del ideal de familia concebido dentro del ordenamiento jurídico. Así, en  Sentencia T-349 de 2006[79], se revisó una acción de tutela interpuesta contra el ISS por denegar la pensión de sobrevivientes. El actor había convivido casi 18 años con su pareja del mismo sexo de manera estable y éste había fallecido por VIH. La Corte Constitucional confirmó la sentencia de instancia que denegó la pretensión del accionante para reiterar que el régimen legal de la pensión de sobrevivientes no era discriminatorio frente a los homosexuales. Aclaró que el criterio definitorio adoptado por el legislador como condición para el acceso a la pensión de sobrevivientes fue el de grupo familiar, motivo por el cual, a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene la Constitución. Por tanto, la Corte consideró que las parejas homosexuales estables eran una realidad social distinta y en la que no aparecían razones objetivas que justificaran hacerles extensivo el régimen de especial protección de la familia.

 

Hasta este punto, la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional negó beneficios del sistema de salud y seguridad social a las parejas del mismo sexo por no encontrarse dentro de la hipótesis de familia contemplada en la Constitución Política.

 

9.2.2. Reconocimiento de la Unión Marital de Hecho para parejas del mismo sexo

 

A partir de la Sentencia C-075 de 2007, la Corte cambia su precedente al revisar nuevamente la Ley 54 de 1990. En este fallo se accede a algunas pretensiones negadas con anterioridad en relación con las parejas de homoparentales. En el mencionado fallo la Corporación resolvió declarar exequible la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”, dado que “es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección, exclusivamente para las parejas heterosexuales”, fundando el examen en un cambio de referente normativo en virtud de la Ley 979 de 2005.

 

Cabe resaltar de esta providencia, que resultaba discriminatorio que la Ley 54 de 1990 aplicara sólo a parejas heterosexuales y excluyera las homosexuales, toda vez que la ausencia de regulación del ámbito patrimonial de éstas últimas desconocía los principios de dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, La ley, al regular la denominada “unión marital de hecho”, establece un régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución”.

 

Reiteró la Corte la línea de protección constitucional respecto de la discriminación por motivos sexuales en los siguientes términos:

 

“La jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente”.

 

Por tanto, la Sala Plena afirmó que

 

El régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio // hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado // encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales // Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”.

 

A partir de esta providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inició gradualmente un reconocimiento de derechos constitucionales para dichas parejas en ámbitos de la seguridad social en salud y pensiones, el derecho civil y el derecho penal. De igual manera, esta decisión expone un déficit de protección excluyente y discriminatorio, en relación con la situación patrimonial de las parejas del mismo sexo.

 

En el Sentencia T-717 de 2011[80], la Corte revisó una acción de tutela en la cual el peticionario alegaba que el juzgado que conoció de su proceso sobre unión marital de hecho no accedió a las pretensiones de la demanda, porque no le otorgó la validez probatoria correspondiente a los testimonios que se recaudaron durante el proceso y que daban fe de la comunidad y convivencia que él sostuvo con el causante. Para la Sala, la sentencia atacada presentaba un defecto sustantivo y fáctico, en donde la inaplicación del artículo 4 de la Ley 54 de 1990, en conjunto con la falta de apreciación de las declaraciones recaudadas durante el proceso, resultaron en una sentencia que denegó las pretensiones del accionante y vulneratoria de sus derechos fundamentales. Esta providencia reiteró lo establecido en la sentencia C-075, y reiteró la necesidad de que los operadores judiciales no exijan más requisitos a las parejas del mismo sexo para probar la unión marital de hecho en la que conviven, que a las heterosexuales. La Corte concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al estado civil del actor y advirtió al juez ordinario “que no podrá exigir para efectos de declarar la unión marital de hecho ni una escritura pública ni un acta de conciliación, teniendo en cuenta que el artículo 4° de la ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la ley 979 de 2005, establece que la misma podrá ser acreditada utilizando cualquiera de los medios probatorios contenidos en el Código de Procedimiento Civil”.

 

9.2.3.  Afiliación a salud como beneficiario de compañero/a permanente del mismo sexo

 

En lo referente al acceso al sistema de seguridad social en salud, se pueden resaltar las siguientes providencias. En la Sentencia C-811 de 2007[81], la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que trataba sobre la vinculación al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo.

 

La Corte estimó que se configuraba un déficit de protección, dado que “la pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja a recibir los beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la disposición limita el alcance de la misma al ámbito familiar”, lo que significa “que un individuo afiliado en calidad de cotizante al régimen contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria[82].

 

Al respecto, la Sala explicó que:

 

“La razón de dicha transgresión es clara: la opción del individuo que decide vivir en pareja con persona de su mismo sexo constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional (art. 13 C.P.), respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la dignidad humana (art. 2º C.P.), pues sanciona con la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo”.

 

Igualmente, la Corte consideró que en el caso de las parejas del mismo sexo resultaban aplicables las consideraciones consignadas en la Sentencia C-521 de 2007[83],  mediante la cual la Corporación, al estudiar otro aparte del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, estableció que el acceso de la pareja heterosexual al régimen de salud no exige una convivencia mínima de dos años, sino que puede otorgarse mediante declaración ante juez o notario en la que conste que la pareja efectivamente convive y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió declararlo exequible “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo”, toda vez que “el perjuicio que se deriva de la exclusión de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial”.

 

Con fundamento en la providencia anterior, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas, mediante Sentencia T-856 de 2007 concluyó que la EPS Saludcoop había vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor y de su compañero permanente al negar la afiliación de éste último como beneficiario por tratarse de una persona del mismo sexo que el cotizante.

 

La Sala advirtió que conforme lo establecido en las Sentencias C-075 y  C-811 de 2007:

 

[S]e desprende que a partir de la fecha de su adopción las entidades promotoras de salud están obligadas a afiliar como beneficiarios a los compañeros permanentes de los cotizantes sin importar cuál sea su sexo, y como corolario de lo anterior a prestarles los servicios de seguridad social en salud en los términos establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia”.

 

9.2.4. Pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo

 

En cuanto al sistema de seguridad social en pensiones para parejas del mismo sexo, mediante sentencia C-336 de 2008[84] la Corporación declaró la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a “la compañera o compañero permanente” o al “cónyuge o la compañera o compañero permanente”, contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”, es decir, pudiendo acudir “ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes”.

 

La Corte consideró que la imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión de sobreviviente[85] “de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja”. De la misma forma, reiteró que no existían razones objetivas y suficientes para mantener un trato diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales al acceder a la pensión de sobrevivientes:

 

“A la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales. Con el fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género”.

 

La Sentencia T-1241 de 2008, entre otras, reiteró el precedente establecido en cuanto al acceso a la pensión de sobrevivientes por parte de las parejas del mismo sexo. Recordó que la sustitución pensional tiene como objetivo proteger a los seres queridos, que por causa del fallecimiento de la persona que proveía el sustento del hogar quedan en situación de indefensión, bien sea por razones de tipo económico, físico o mental.  En ese orden, reafirmó d que la Constitución Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una comprensión de la sociedad que reconoce la realidad homosexual, “llevando a la apertura o admisión de nuevas ‘opciones’ y el reconocimiento de necesidades y carencias, este Tribunal Constitucional ha comprobado la existencia de prácticas discriminatorias y la desprotección o ‘déficit’ de protección de las parejas homosexuales en múltiples ámbitos jurídicos”.

 

Esta posición sobre el acceso a la pensión sustitutiva de sobrevivientes ha sido reiterada y aplicada en control concreto de constitucionalidad:             T-1241 de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357 de 2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014. Cabe aclarar que en la medida en que se emitieron estas decisiones, las parejas del mismo sexo que acudían a solicitar este derecho fueron sometidas a una cantidad de trámites o trabas burocráticas por parte de las mismas entidades y fondos de pensiones, lo que llevó a que la Corte Constitucional tuviera que aclarar que los requisitos exigidos a las parejas homosexuales para acceder a la pensión debían ser los mismos exigidos a las heterosexuales, sin impartirles cargas adicionales y sin considerar la orientación sexual de la pareja.

 

Específicamente, vale resaltar de ese subgrupo de providencias, la Sentencia T-051 de 2010 que revisó varias acciones de tutela de parejas del mismo sexo que reflejaban la burocracia administrativa a la que eran sometidas. La Corte decidió dictar un grupo de órdenes con efectos inter comunis, es decir, extensivas a todas las personas homosexuales que se encontraran en las mismas o en similares situaciones en las que estaban los peticionarios y pretendieran hacer efectivo su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales. La Corte evidenció que entre los principales obstáculos de orden jurídico se encontraban: (i) la aplicación de norma inaplicable; (ii) la exigencia de requisitos o trámites improcedentes; (iii) la interpretación contraria a la Constitución; (iv) la aplicación de procedimiento diferente y diferenciador; y (v) la inaplicación del precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad[86].

 

De tal manera, estimó que debía aclararse la interpretación de la mencionada Sentencia C-336 de 2008 en los siguientes términos:

 

“A juicio de esta Sala de Revisión, debe existir completa claridad acerca de que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante. Cierto es que la exigencia establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 es que la condición de pareja permanente sea acreditada en los términos establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales. Encuentra la Sala que la remisión hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsión fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad social en salud de compañeros y compañeras permanentes.

 

En suma, encuentra la Sala que si se analizan los casos bajo examen a la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta evidente el desconocimiento en los tres casos del derecho a la garantía del debido proceso administrativo a la par que la vulneración de su derecho a acceder al pago y reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones en las que lo hacen las parejas heterosexuales. Puesto de otra manera: las entidades demandadas y los jueces de tutela desconocieron los derechos constitucionales fundamentales de los peticionarios, en especial, su derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso administrativo y su derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones en que se reconoce este derecho a los compañeros permanentes heterosexuales”

 

Este fallo fue reiterado por la Sentencia T-716 de 2011[87], la cual es importante mencionar en este punto toda vez que reconoció la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo. Sobre el particular señaló:

 

“la argumentación utilizada por la Corte para defender la exigibilidad de la pensión de sobrevivientes frente a las parejas del mismo sexo fue diferente, en tanto se centró en la equivalencia entre las relaciones de ayuda mutua y solidaridad con las parejas de diferente sexo, de modo que tanto en uno como en otro caso fue exigible la prestación. Ello al margen de vincular a las parejas del mismo sexo como partícipe del concepto de familia, al menos no de manera expresa.  Esta omisión tenía en lugar en razón de la dinámica del precedente constitucional sobre la materia, el cual si bien había reconocido distintos derechos a las parejas del mismo sexo, se había abstenido de prever explícitamente su condición de familia.  Empero, esa argumentación planteaba una paradoja, en tanto la Corte había extendido un grupo de derechos y posiciones jurídicas a las parejas del mismo sexo, que habían sido reconocidas por el ordenamiento a las parejas de diferente sexo, en razón de conformar grupos humanos constitutivos de familia. (…) la Corte planteaba en su jurisprudencia un criterio de “asimilación” entra la pareja del mismo sexo y la familia conformada por un vínculo heterosexual. Sin embargo, la igualación entre los dos supuestos de hechos a su vez discriminaba en cuanto a la aceptación de la condición familiar de aquella.  Esta disconformidad argumentativa, no obstante, ha sido superada por la Corte en la reciente sentencia C-577 de 2011”

 

Del mismo modo, se presentaron casos en los que se les negaba el acceso a la pensión de sobrevivientes a las parejas homosexuales porque la muerte del compañero(a) permanente había acaecido antes de la Sentencia C-336 de 2008. Este problema jurídico fue resuelto por la Corte en la Sentencia T-860 de 2011[88], en la cual se señaló que si no existía en el caso concreto ninguna situación jurídica consolidada, el hecho de que la muerte de uno de los miembros de la pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008 no constituía una razón admisible para negarle al miembro supérstite la pensión de sobrevivientes.

 

9.2.5. Deber-derecho de alimentos entre compañeros/as permanentes del mismo sexo

 

Respecto al régimen de alimentos, la Sentencia C-798 de 2008[89] realizó el examen de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, cuyo tenor establecía, tratándose del delito de inasistencia alimentaria, que “para los efectos de este artículo se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990. La Corte resolvió declarar inexequible la expresión “únicamente” y exequible el resto de la disposición, “en el entendido que las expresiones ‘compañero’ y ‘compañera permanente’ comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo, pues el tratamiento diferenciado representa “un notable déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria”.

 

Cabe resaltar de esta providencia, cómo la Corte estableció que en una relación entre compañeros permanentes existía la obligación alimentaria independientemente de la orientación sexual, dado que la obligación alimentaria hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho y, por tanto, debe ser regulado de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales y de las parejas heterosexuales. De igual forma, el Tribunal advirtió que el trato diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales no tenía razones suficientes ni objetivas, y en cambio, generaba un déficit de protección sobre las excluidas:

 

“El tratamiento diferenciado representa, un notable déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria. La Corporación estima que la exclusión de la pareja del mismo sexo de la protección penal frente al incumplimiento del deber alimentario no es necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no implica la desprotección de la pareja heterosexual. En este, como en casos anteriores, la corrección del déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo no tiene como efecto, desde ningún punto de vista, la disminución de la protección a los miembros de la pareja heterosexual”.

 

9.2.6.      Otros derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos, penales y sociales-

 

En cuanto al reconocimiento de diferentes derechos –civiles, políticos, penales y sociales de las parejas del mismo sexo- es necesario referenciar la Sentencia C-029 de 2009, en la cual se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra 26 normas contenidas en leyes y decretos, sobre las cuales los demandantes afirmaban que excluían de su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales y a sus miembros, de manera que, todas en general, vulneraban el preámbulo y los artículos 1, 13 y 16 de la Carta Política y algunas en particular, violaban los artículos 2, 12, 13, 15, 16, 18, 24, 29, 40, 48, 49, 51, 58, 64, 66, 93, 95, 100, 123, 126, 209, 229, 250 numerales 6 y 7 de la Constitución Política.

 

La Corporación decidió declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas relativas al cónyuge y las alusivas al compañero o compañera permanente, con fundamento en una homologación normativa, “en el entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo”.

 

En la providencia, la Corte empleó nuevamente un escrutinio estricto a fin de disminuir el déficit de protección y poner término a una discriminación basada en la orientación sexual, tenida como categoría sospechosa. En esta providencia se reconocieron los siguientes derechos y deberes a las parejas del mismo sexo: (i) patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar; (ii) obligación de prestar alimentos; (iii) derechos migratorios; (iv) residencia en San Andrés y Providencia; (v) garantía de no incriminación en materia penal; (vi) beneficio de prescindir de la sanción penal; (vii) circunstancias de agravación punitiva; (viii) verdad, justicia y reparación de crímenes atroces; (xi) protección civil  favor de víctimas de crímenes atroces; (x) prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública; (xi) subsidio familiar en servicios; (xii) subsidio familiar para vivienda; (xiii) acceso a la propiedad de la tierra; (xiv) indemnizaciones de SOAT por muerte en accidentes de tránsito y; (xv) deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la función pública y la celebración de contratos estatales –régimen de incompatibilidades e inhabilidades-. 

 

Es importante resaltar de las consideraciones generales, el trato diferenciado injustificado que presentaban las disposiciones objeto de análisis en relación con las parejas del mismo sexo:

 

“la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto,  la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit de protección contrario la Constitución, en la medida en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.

 

Admitida la circunstancia de que, en el ámbito de la disposición demandada, la situación de las parejas homosexuales resulta asimilable a la de las parejas heterosexuales, encuentra la Corte que no existe razón alguna que explique la diferencia de trato y, que, por el contrario, la misma, en cuanto que solo tendría explicación en la diferencia en la orientación sexual, resulta constitucionalmente proscrita. Esa ausencia de razones se explica en este caso, como, en general, ocurre en las demás disposiciones que han sido acusadas en la presente demanda, en el hecho de que, para el momento de expedición de la norma, las parejas homosexuales no constituían una realidad visible, que se mostrase como requerida de protección jurídica y que hubiese recibido reconocimiento por el ordenamiento. No se advierte, entonces, en la omisión del legislador, un propósito discriminatorio, ni siquiera una intención explícita de un trato diferenciado, sino una simple inadvertencia de una situación social que sólo de manera reciente y progresiva se ha hecho visible. Observa la Corte que el legislador previó un sistema de protección que, aunque dirigido expresamente a las parejas heterosexuales, dado el alcance tradicional que en la legislación ha tenido la expresión “compañeros permanentes”, no permite establecer la existencia de un propósito manifiesto de exclusión de otro tipo de relaciones que sólo de manera reciente han tenido un efectivo reconocimiento jurídico y que, a la luz de los principios constitucionales de dignidad de la persona humana, igualdad y solidaridad, aparecen como acreedoras de un nivel equivalente de protección”.

 

9.2.7.  Porción conyugal

 

En la Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolvió declarar la exequibilidad de los artículos 16-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también tienen derecho para el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo, basándose para ello en la igualdad de trato entre los cónyuges y los compañeros permanentes, así como en la extensión a las parejas del mismo sexo del régimen jurídico reconocido por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho, particularmente desde la Sentencia C-075 de 2007.

 

En esta oportunidad la Corte concluyó lo siguiente:

 

“Por tanto, la Sala debe reiterar en este caso su jurisprudencia sobre la protección y derechos de las parejas del mismo sexo, en el campo patrimonial, razón por la que debe concluir que la posibilidad de obtener lo que el código civil define como “porción conyugal” no puede estar condicionada por la orientación sexual de quienes deciden como una opción de vida convivir en pareja y hacer un proyecto de vida en común con una vocación de permanencia y de forma singular, en la medida en que la finalidad de esta figura es, como ya se indicó en otros apartes de esta providencia, equilibrar y compensar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común. Extender la garantía de la “porción conyugal” a estas parejas, es una forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el principio de no discriminación de estas uniones, que al igual que las heterosexuales no cuentan con una protección efectiva en lo que al tema patrimonial se refiere.

 

Por tanto, ha de entenderse que el miembro supérstite de la pareja del  mismo sexo tendrá derecho a ser llamado o llamada como titular de la “porción conyugal” dentro de la sucesión de su compañero o compañera, en los términos y condiciones en que esta figura está  regulada en los preceptos acusados”.

 

Cabe resaltar que en esta providencia, la Corte insistió en que el campo propicio para debatir y disminuir el déficit de protección de las parejas homosexuales, debía ser el Congreso de la República, en donde “hay un sustrato de representación democrática” suficiente para el reconocimiento de los derechos en el marco de la voluntad política de una sociedad, y por tanto, en principio no debía ser el juez de tutela el llamado a llenar el vacío jurídico como hasta ahora lo venía haciendo la Corte Constitucional. Por tanto, la Sala Plena exhortó al Congreso para que legislara de manera “sistemática y ordenada” sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.

 

9.2.8. Herencia para compañeros permanentes del mismo sexo

 

En la sentencia C-238 de 2012[90], en la cual la Corte estudió la inconstitucionalidad de la expresión “cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil referentes al régimen de herencia. El demandante estimaba que la privación de los derechos de herencia a los compañeros permanentes en el marco de una unión marital desconocía la protección integral de la familia. La Sala Plena consideró que las diferencias entre el matrimonio y la unión marital no pueden dar lugar a aceptar prima facie, que todo trato diverso deba ser aceptado. Afirmó que la organización de la vocación sucesoral obedece, a un claro criterio familiar y, siendo de esta manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en él a otros tipos de familia. En el caso de las uniones maritales conformadas por parejas del mismo sexo, la Corte precisó que no existía un fundamento válido para dar un trato diferente a estas parejas, pues al igual que las heterosexuales, también conforman una familia:

 

“El déficit de protección que así se evidencia carece de justificación objetiva y razonable, ya que, conforme se ha expuesto, la pauta organizativa de los distintos órdenes hereditarios y de la vocación sucesoral no es el contrato de matrimonio, sino la familia, concepto en el cual se encuentra comprendida la que surge de la unión marital de hecho, luego la protección que constitucionalmente se ordena ha de cobijar a sus miembros de cuyas relaciones también cabe predicar, en términos de la Carta, que se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. (…)

 

No hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al compañero o compañera del mismo sexo que sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la persona con quien conformó una familia, menos aún si, con el propósito protector que inspira la regulación superior de la familia, ese derecho ya ha sido reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida como familia y, por este aspecto, equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo sexo. (…)

 

Como quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la porción conyugal y alude al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo”.

 

La Sala Plena declaró exequible la expresión “cónyuge” de las disposiciones demandadas siempre y cuando se entienda que ella comprende el compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión marital de hecho.

 

9.2.9.  Familia

 

La tercera etapa de la jurisprudencia se ve marcada con el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familia. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad finalmente de revisar la demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “un hombre y una mujer” y “procrear” contenidas en el artículo 113 del Código Civil que contempla la figura del matrimonio, el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009 que consagran una protección especial a la institución familiar. Esta solicitud fue resuelta mediante Sentencia C-577 de 2011, la cual declaró la exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, no obstante, exhortó al Congreso para que antes del 20 de junio de 2013 regulara de manera integral y sistemática “sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. // “…Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales”, cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.

 

Sobre esta decisión, la Corporación hará referencia concreta más adelante.

 

9.2.10. Adopción biológica y plena entre parejas del mismo sexo

 

En pronunciamientos más recientes de esta Corporación sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, relativos igualmente al ámbito familiar, se refieren a la adopción por consentimiento, es decir, a la posibilidad que tienen estas parejas de adoptar en el caso en el que el niño o niña sea hijo o hija biológico/a de alguno/a. Estas son las sentencias SU-617 de 2014 y C-071 de 2015. En la primera, la Sala Plena estudió la acción de tutela interpuesta por la menor de edad “Lakmé” y las madres Turandot y Fedora contra de Defensoría de Familia de Rionegro, quienes solicitaron a las autoridades administrativas expedir la autorización para la declaración judicial del vínculo filial entre Lakmé y Fedora, por tener esta última la calidad de compañera permanente de Turandot, quien es la madre biológica de la niña. Esta solicitud fue denegada por la autoridad de familia por considerar –entre otras razones-, que ni la Constitución ni la Ley permiten la adopción por parte de parejas del mismo sexo. La Sala Plena amparó los derechos fundamentales a la autonomía familiar y a tener una familia, de la menor Lakmé y las peticionarias.

 

Para llegar a aquella conclusión, la Sala estableció que a pesar de que las decisiones de las autoridades administrativas eran razonables y ajustadas a la ley, en la medida en que sólo se contempla la adopción para aparejas heterosexuales, consideró que cuando se excluye la posibilidad de la adopción por consentimiento con fundamento en el carácter homosexual de la pareja, se vulneran los derechos fundamentales a la autonomía familiar y a acceder a una familia, “por cuanto se desconoce, sin razón que lo justifique, la existencia de un arreglo familiar en el que el menor, por voluntad de su madre o padre biológicos, comparte la vida con el compañero o compañera del mismo sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo sólido y estable entre ellos, a partir del cual el adulto ha asumido las obligaciones y deberes asociados al vínculo filial”.

 

La segunda sentencia mencionada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (C-071 de 2015), se sustentó en la ratio decidendi de la primera. En esa ocasión la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 64 (efectos jurídicos de la adopción), 67 (consentimiento) y 68 (requisitos para adoptar) del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la Ley 54 de 1990 sobre la unión marital de hecho, que hacen referencia a los cónyuges y compañeros permanentes y al padre y madre[91].

 

El demandante afirmaba que esas expresiones desconocían los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución Política, así como los artículos 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.

 

La Sala, tomó como fundamento las consideraciones vertidas en la sentencia de unificación antes señalada, y advirtió que[92] la extensión del nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 no implicaba una extensión automática y uniforme para todos los efectos legales y mucho menos para la adopción, en la cual debe atenderse al interés superior del menor de edad y que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tanto, denegó las adopciones conjuntas y consecutivas, contempladas en la ley, para las parejas del mismo sexo.

 

No obstante, en lo ateniente a la adopción por consentimiento, puntualizó que “cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el (la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes. En estos eventos, la falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no ser separados de su familia. Por lo anterior, la Corte consideró necesario condicionar la exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.

 

De tal forma, la Corte declaró exequibles los artículos demandados, “en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.

 

En la Sentencia C-683 de 2015, se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

 

En esa ocasión los cargos en contra de las normas demandas, se plantearon señalando que todos los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una familia; y (iii) han dado lugar a una interpretación inconstitucional generalizada que debe ser sometida a control constitucional.

 

La Corte al examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos de adopción, vulneran el principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP), concluyó que no resulta constitucionalmente válido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un entorno adecuado para su crecimiento integral.

 

En otras palabras, privar a niños que carecen de un hogar estable de la posibilidad –de por sí altamente restringida- de hacer parte de una familia con el único argumento de que está integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las condiciones para brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e integral, implica generar un déficit de protección que compromete su derecho a tener una familia y con ello el principio de interés superior del menor, que es en últimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.

 

En adición, determinó la Sala Plena que no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores en situación de orfandad el derecho a tener una familia, o limitarlo únicamente a aquellas integradas por un hombre y una mujer.

 

Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia.

 

En conclusión, es posible afirmar que el reconocimiento de los derechos a parejas del mismo sexo ha sido progresivo en el marco de la jurisprudencia constitucional, el cual se ha debido, principalmente, a la situación de ausencia de protección patrimonial de estas relaciones. Este reconocimiento de derechos tomó un verdadero avance a partir del año 2007 en el que se estableció que la unión marital de hecho es también extensiva a las parejas homosexuales. Una vez se dio el reconocimiento de estas parejas dentro de una figura típica civil como lo es la unión marital de hecho, a este tipo de parejas se les reconoció otra clase de derechos como el acceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones, el régimen de alimentos, y todos aquellos estudiados en la sentencia C-029 de 2009.

 

A partir del año 2011, se dio un avance mayor al reconocer que las uniones de hecho conformadas por parejas del mismo sexo deben ser protegidas como familia conforme el artículo 42 de la Carta Política, y por tanto, figuras como el derecho a la herencia y la porción conyugal, son también aplicables a este tipo de uniones. Adicionalmente, las parejas del mismo sexo son consideras familias susceptibles de adoptar con lo cual la jurisprudencia avanzó en la protección de los derechos de los niños y las niñas, toda vez que con anterioridad era un requisito ser pareja heterosexual para participar en el proceso de adopción.

 

9.2.11. La sentencia C-577 de 2011

 

En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil. Asimismo, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la expresión “de procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, y de la expresión “de un hombre y una mujer”, de los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009. Igualmente, exhortó al Congreso de la República, para que antes del 20 de junio de 2013, legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que afecta a estas uniones. En caso de no presentarse regulación alguna por parte del Legislativo en el término de dos años, la Corte determinó que los interesados podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo.

 

Para llegar a esta decisión, la Sala realizó las siguientes consideraciones. Advirtió que además del artículo 42 superior, existen diversas disposiciones constitucionales sobre la familia, como por ejemplo: (i) el artículo 5º de la Carta, mediante el cual se le confía al Estado la misión de proteger “a la familia como institución básica de la sociedad”; (ii) el artículo 13°, en el cual se prohíbe discriminar por razones de origen familiar; (iii) el artículo 15, que establece el derecho a la intimidad familiar; (iv) el artículo 28, sobre el derecho de todos a no ser molestados “en su persona o familia”; (v) el artículo 33, que prohíbe obligar a declarar contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero permanente “o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”; y (vi) el artículo 44, que contempla el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”. Al respecto, la Sala Plena recordó que la jurisprudencia ha definido la familia “en un sentido amplio”, como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[93]. Con base en lo anterior precisó que los compañeros permanentes, como los cónyuges, dan origen a una familia, ya que en ambos casos se supone la cohabitación entre el hombre y la mujer y, actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja[94].

 

Luego de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos y la protección especial reconocida a las parejas del mismo sexo con base en el déficit de protección legislativa, advirtió que los fallos anteriores habían prescindido de hacer referencia a las modalidades de familia constitucionalmente protegida, y concretamente, si el déficit de protección debía resolverse a través de la inclusión de la pareja del mismo sexo dentro del concepto de familia previsto en la Carta Política. En este mismo sentido, reparó en que la extensión del régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradas por personas del mismo sexo, justamente se encuentra precedida del establecimiento de ese régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la familia, “para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho”.

 

Así pues, estableció que las parejas del mismo sexo, en el marco de la unión marital de hecho son también una familia.

 

En palabras in extenso de la Corte:

 

“La heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el denominador común de la institución familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales para conformar una familia son múltiples, para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas clases de familia y determinar si está presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital de hecho, jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole personal. (…)

 

Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.

 

Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar  limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia.

 

Los efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no, están determinadas por las condiciones personales de una unión que se funda y se mantiene en razón del afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen, pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son aplicables a los compañeros y compañeras heterosexuales u homosexuales, la unión “comporta una entrega personal” orientada “a conformar una comunidad de vida y amor” y, si es del caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[95].

 

La Sala adujo que un proyecto de vida común, con vocación de permanencia y con implicación asistencial recíproca, goza de protección constitucional independientemente del tipo de pareja que se trate, para lo cual:  “de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales” (subrayado fuera del texto).

 

La Corte una vez reconoció la conformación de familia por parejas del mismo sexo, contrario sensu, en cuanto a la figura del matrimonio, señaló que implica un vínculo que no emerge por la mera comunidad de vida que surge por el pacto conyugal, sino de “la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”, si se entiende que la voluntad que expresan los contrayentes es la esencia del matrimonio, y que “la unión que entre ellos surge sea una unión jurídica, es decir que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca”, de modo que “sin consentimiento no hay vínculo jurídico y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico”. Frente a las pretensiones de los demandantes para reconocer la posibilidad que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, la Corte expuso que la heterosexualidad y la monogamia son modelos de unión que presiden la definición de la familia, lo cual tiene origen en la convivencia de la pareja sin que se exprese el consentimiento, considerado fundamental para el matrimonio. Igualmente, indicó que la “unión libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, debe ser protegida, pues ella da origen a la institución familiar y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”[96].

 

No obstante lo anterior, la Sala Plena aceptó que existía un déficit de protección en comparación con las parejas heterosexuales. Consideró que para lograr que el derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los homosexuales y que en el ámbito de las regulaciones sobre la familia se supere el déficit de protección al que están sometidos, hace falta en el ordenamiento una institución contractual, distinta de la unión de hecho, que les permita optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como una unión de hecho que ya les está reconocida. Sin embargo, afirmó que debía ser el legislador el encargado de regular una figura similar o igual para este tipo de parejas:

 

“la decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados. (…)

 

Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación del tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido, por lo cual, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida[97].

 

En este orden de ideas, la decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica la defensa de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política social”[98].

 

Con base en lo anterior, la Sala expresó que en contra de lo señalado por los actores, en lo que se refiere al matrimonio, no es cierto que el artículo 113 del Código Civil esté afectado por una omisión legislativa de carácter relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un modo compatible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa previsión en el artículo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador defina los caracteres y alcances de una institución que, brindándole a las parejas homosexuales la alternativa de formalizar su unión, torne posible superar el déficit de protección anotado que no tiene su origen en la expresión acusada del artículo 113 de la codificación civil[99].

 

La Corte declaró exequibles las normas demandadas, y, exhortó al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de  la sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Igualmente, advirtió que si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a  formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

 

En síntesis, la Corte, en la Sentencia C-577 de 2011[100], por primera vez reconoció de manera explícita que las parejas del mismo sexo también conforman una familia. Determinó la existencia de un déficit de protección sobre las parejas del mismo sexo que hacía necesario el pronunciamiento de esta Corporación, sin que por ello se menoscabaran los principios constitucionales que consagran el matrimonio civil como una unión entre un hombre y una mujer, razón que inexcusablemente llevó a esta Corporación a emitir un exhorto al Congreso de la República con el fin que éste órgano legislara sobre la materia. De esta forma, al prever una omisión por parte del legislador, la Sala Plena de esta Corte dispuso la posibilidad que estas parejas pudiesen formalizar su unión mediante un vínculo formal y solemne, lo cual no corresponde a una aplicación analógica del matrimonio civil sobre mismas ya que, como expuso la sentencia, “[e]l Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución”.

 

Cabe precisar que, el Congreso aún no ha legislado sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección, y por ende, luego de transcurridos los dos años, algunas de estas parejas se acercaron a las autoridades civiles y de familia competentes para cumplir lo señalado por la Corte en el numeral quinto de la Sentencia C-577, esto es, “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. Esta situación conllevó a que se presentaran diferentes interpretaciones acerca de lo que significaba aquella solemnización, pues algunos jueces y notarios realizaron una figura de unión civil nueva, sin que se cambiase el estado civil; mientras que otros, decidieron tomar el contrato civil de matrimonio como una figura de aplicación razonable a lo decidido por la Corte Constitucional.

 

Parafraseando la metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena)[101], la interpretación judicial que realiza esta sentencia en el sentido de extender la figura del matrimonio civil para todos, sin discriminación por motivos sexuales, continúa la obra jurisprudencial pronunciada por la Corte Constitucional desde sus inicios, con la finalidad de interpretar todos sus precedentes y la Sentencia C-577 de 2011 particularmente y culminar una evolución jurisprudencial singular y unificada que proporciona la mejor interpretación constructiva de los derechos de las parejas del mismo sexo, vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.

 

En definitiva, el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil no es un capricho momentáneo de éste Tribunal Constitucional. Todo lo contrario, es el ciclo de constante evolución jurisprudencial en materia de protección constitucional de las familias diversas, en la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron el camino que representa la mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones precedentes en relación con las familias constituidas por parejas del mismo sexo.

 

10. Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual

 

En palabras de Kant: “la dignidad es el atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da. Por lo tanto, “la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana[102]. Constituye un valor para el que no se puede ofrecer ningún equivalente, esto es, posee un carácter absoluto porque no permite la negociación. La dignidad de la persona supera cualquier cosa que tenga un precio, “y es el valor irremplazable de un ser con el que nunca se puede negociar[103].

 

En tanto que guía de la actividad estatal, la dignidad humana ofrece dos dimensiones: el individuo queda libre de ofensas y humillaciones (negativa); por el otro, le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad (positiva)[104].

 

La dignidad humana se erige en fundamento de los principios de autonomía, libertad individual e igualdad, de los cuales derivan los distintos  de derechos fundamentales.

 

La jurisprudencia constitucional ha construido unas sólidas líneas jurisprudenciales en materia de dignidad humana, las cuales se sintetizan en los siguientes términos:

 

“Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.” (Sentencia T-881 de 2002)

 

Del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la cual quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima,  en el curso de la existencia y conformar una familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”.

 

En ese sentido, el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del Estado.

 

La libertad no consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres.

 

La autonomía que tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan admisibles las limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial.

 

La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos[105], en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la existencia y desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por las diversas culturas “matrimonio”.

 

En el derecho comparado, por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el asunto Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), invalidó prohibiciones a las relaciones interraciales, como quiera que la celebración de un matrimonio es “uno de los derechos personales vitales y esenciales a la consecución ordenada de la felicidad por hombres libres”. Y más recientemente, en Sentencia del 26 de junio de 2015,  en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)[106], la Suprema Corte consideró que “el derecho a la decisión personal con respecto al matrimonio es inherente al concepto de la autonomía individual”. Lo anterior por cuanto: “Las decisiones sobre el matrimonio moldean el destino de un individuo”.[107]

 

El derecho de las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unión marital y formal, cuya principal expresión lo constituye el matrimonio civil, también es una manifestación del derecho fundamental a la igualdad de trato.

 

En la Carta Política de 1991, la igualdad cumple una triple función: (i) valor; (ii) principio constitucional; y (iii) derecho fundamental[108].

 

Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, el Preámbulo establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional “la igualdad”, mientras que el artículo 13 de la Carta Política es la fuente del principio-derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad, dispersos en el texto constitucional, que actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente.

 

Otra particularidad de la igualdad es que, a diferencia de otros principios y derechos fundamentales, no protege un ámbito específico de libertad o de acceso a una prestación concreta, sino que puede ser alegado ante cualquier tratamiento diferenciado que se considere injustificado. De allí una de sus características más importante: su carácter relacional.

 

La igualdad normativa presupone una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como tertium comparationis; por regla general, un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro[109]. La comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente en relación con aquellos aspectos que son relevantes, teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación[110]. La igualdad constituye también un concepto relativo: dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto de los criterios empleados para la equiparación.

 

El carácter relacional del principio-derecho fundamental a la igualdad, comporta no sólo el examen del precepto jurídico acusado, sino además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado.

 

Consecuente con lo anterior, el ejercicio del control de constitucionalidad en temas de igualdad, ofrece sus particularidades, por cuanto no se trata de determinar la validez de una norma legal, confrontándola exclusivamente con el artículo 13 Superior.

 

El control de constitucionalidad en estos casos no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de comparación. En consecuencia, se genera una relación internormativa que debe ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación.[111]

 

La ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío[112]. A partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”[113], la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad, del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: (i) un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente; y (ii) un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones distintas.

 

Los contenidos iniciales del principio de igualdad pueden ser descompuestos en cuatro mandatos[114]: (i) Acordar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) Brindar un trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común; (iii) Dispensar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) Bridarle un trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

 

La jurisprudencia constitucional ha diseñado una metodología específica para abordar los casos relacionados con la supuesta infracción del principio-derecho fundamental a la igualdad: el juicio integrado de igualdad, cuyas fases constitutivas fueron descritas en las sentencias            C-093 y C-673 de 2001. Este juicio parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en comparación, con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que, en principio, obligarían a un trato igualitario por parte del legislador. Seguidamente se establece si en los planos fáctico y jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Por último, se determina la intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- sobre el trato diferenciado.

 

Ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación del Estado, se ha encontrado oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte del juez constitucional, herramientas hermenéuticas que hacen posible realizar escrutinios con diferentes grados de intensidad.

 

Se ha dicho entonces que, por regla general, se aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución. Un juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover. Por último, el examen estricto que se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo[115].

 

En el caso concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no lograr superar un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.

 

Aunado a lo anterior, en materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia es un derecho clásico, que hace parte de la tradición jurídica occidental[116]. De allí que aparece consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humano dispone:

 

“Articulo 16

Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. (Negrillas agregadas).

 

De igual manera, el derecho a contraer matrimonio y formar una familia aparece consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 24).

 

Recientemente, en sentencia del 26 de febrero de 2016, en el asunto Duque contra Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró sus precedentes sobre el principio de no discriminación entre parejas del mismo sexo:

 

“La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual[117].”

 

De tal suerte que las normas constitucionales atinentes a la conformación de una familia y a la celebración de un matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los estándares internacionales existentes en la materia.

 

No existe una razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991.

 

A la luz de una concepción como esta, la Constitución de  Colombia en función de los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores, origen étnico, religión, orientación sexual, status social o cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato diferenciado de la persona humana. 

 

Así las cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

 

Aunado a lo anterior, el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer. De esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras que no lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también.

 

Esto se debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de los principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en el principio lógico jurídico kelseniano según el cual lo que no esté jurídicamente prohibido, está permitido.”

 

A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo.

 

11. Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificación del trato discriminatorio)

 

En los términos del artículo 113 del Código Civil, y concordancia con la Sentencia C-727 de 2015, la celebración de un matrimonio genera los siguientes efectos jurídicos:

 

“El matrimonio genera dos tipos de efectos. Los personales,  remiten al conjunto de derechos y obligaciones que se originan para los cónyuges entre sí y respecto de sus hijos, tales como la obligación de fidelidad, socorro y ayuda mutua y convivencia. Por otra parte, los efectos patrimoniales suponen la creación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes[118]. Dichos efectos son tan importantes para la sociedad, que es preciso que sean regulados en la ley, la cual debe establecer los mecanismos necesarios para rodear de garantías el consentimiento de los cónyuges, elemento esencial del matrimonio y fuente de los derechos y obligaciones que de este se desprenden. Así, la regulación confiada al legislador de un lado, limita la interferencia de otros poderes públicos y, por otra parte, supone que las partes acepten y se sometan también a las normas de orden público que gobiernan el matrimonio”.

 

En materia de acceso a cargos públicos y contratación estatal, el vínculo matrimonial tiene unos efectos jurídicos en lo atinente a las inhabilidades e incompatibilidades. Otro tanto sucede en lo referente al régimen de la nacionalidad.

 

De igual manera, el matrimonio modifica el estado civil de las personas, en los términos del artículo 1º del Decreto 1260 de 1970:

 

Art. 1o.- El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”.

 

De allí que la celebración de un matrimonio, en los términos del artículo 5º del referido Decreto, hace parte de aquellos “hechos y actos sujetos a registro”.

 

En este orden de ideas, interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no surgen los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su estado civil; (iv) no se crea una sociedad conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta imposible suscribir capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les brindarían la protección legal que tienen los cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos que tienen en nuestro sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo, podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.

 

En conclusión, los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y formalizar las uniones entre parejas del mismo sexo, diferentes al matrimonio civil, no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de 2011. En otras palabras: “Las parejas del mismo sexo están relegadas a una inestabilidad que muchas parejas de sexo opuesto considerarían intolerable en sus propias vidas.”[119]

 

12. Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial

 

El artículo 228 Superior consagra los principios de autonomía e independencia judiciales; elementos esenciales para el ejercicio de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho. 

 

Desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial en torno al concepto de función judicial, sus características e implicaciones[120], reconociéndole el carácter de derecho fundamental[121].

 

El principio de autonomía judicial se encuentra igualmente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e imparcial.

 

En la misma dirección, el legislador estatutario, en el artículo 5° de la Ley 270 de 1996 incluyó como uno de los principios rectores de la administración de justicia la autonomía e independencia de la Rama Judicial.

 

En el caso concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía judicial.

 

La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de género.

 

En la Sentencia C-577 de 2011 la Corte constató que mientras las familias de parejas de personas de distinto sexo pueden constituirse  de hecho y de derecho, aquellas del mismo sexo sólo pueden hacerlo de hecho. Al no haber sido colmado el vacío normativo existente, y al ser el matrimonio el único contrato solemne vigente en el ordenamiento jurídico colombiano apto para conformar una familia, resulta razonable que con base en los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, un juez de la Republica aplicara analógicamente el artículo 113 del Código Civil, con miras de cumplir los propósitos señalados en el fallo C-577 de 2011.

 

En tal medida, en los casos concretos, la Registraduría Nacional del Estado Civil desconoció los derechos a la dignidad, la libertad personal y a la igualdad de las parejas del mismo sexo, garantizados por los jueces de la República, al negarse a cumplir con su deber de inscribir en el registro civil los matrimonios igualitarios.

 

De igual manera, la Corte considera que los Notarios Públicos que se negaron a celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, si bien son particulares que ejercen una función pública, y por ende no están amparados por el principio de autonomía judicial, también lo es que realizaron una interpretación equivocada de la Sentencia C-577 de 2011 y de la Constitución. De allí que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, no podían negarse a celebrar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, ni tampoco conformarse con formalizar otra clase de contratos civiles entre aquéllas, por cuanto estos acuerdos de voluntades no son aptos para superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C-577 de 2011.

 

IV. ÓRDENES A IMPARTIR.

 

A. Resolución de los casos concretos

 

1. Acción de tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido por un juez civil municipal, mediante el cual se anuló el matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer. Expediente T-4.488.250.

 

El señor Elkin Alfonso Bustos Cabezas es un hombre transgenerista o con identidad de género diversa. Su pareja sentimental es la señora Yaqueline Carreño Cruz. Su núcleo familiar está conformado por AA y BB (ambos hijos de Elkin); la niña CC de 10 años y el niño DD de 8 años (hijos de Yaqueline).

 

Actualmente Elkin es Director de Comunicaciones de prensa de la Alcaldía de La Dorada y Yaqueline es Rectora del Colegio público “La Quiebra”.

 

El 18 de noviembre de 2013, Elkin y Yaqueline formularon solicitud de matrimonio ante la Oficina de Servicios Administrativos de la Rama Judicial de La Dorada, Caldas, anexando sus respectivas cédulas de ciudadanía y registros civiles, donde consta el sexo registrado “femenino”.