C-252-19


Sentencia C-252/Pergamino: horizontal: 119

 

 

Referencia: Expediente LAT-445

 

Control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, y de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se aprobó este tratado internacional.

 

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

  

 

Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial de la prevista por el artículo 241.10 de la Constitución Política, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, y de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se aprobó este tratado internacional.

 

I.                  Antecedentes

 

1.                 El 17 de julio de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Secretaría General de esta Corte el oficio número OFI17-00087273/JMSC110200, la copia auténtica de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017 y su exposición de motivos[1].

 

2.                 Mediante el auto de 3 de agosto de 2017, el magistrado sustanciador (i)  avocó conocimiento del asunto de la referencia; (ii) decretó las pruebas necesarias; (iii) corrió traslado al Procurador General de la Nación; (iv) fijó en lista el proceso de la referencia; (v) ordenó comunicar el inicio de este proceso al Presidente de la República, al Presidente el Congreso, a los Ministros de Relaciones Exteriores; de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público; (vi) ordenó comunicar a los decanos de varias facultades de Derecho y presidentes o directores de distintas asociaciones y organizaciones; y, finalmente, (vii) suspendió los términos en el presente asunto, según lo ordenado en el auto 305 de 2017, proferido por la Sala Plena de esta Corte[2].

 

3.                 Por medio de los autos de 9 de octubre[3] y 4 de diciembre[4] de 2017, el magistrado sustanciador reiteró su solicitud de pruebas y ordenó que se diera cumplimiento a las órdenes previstas en el auto de 3 de agosto del mismo año.

 

4.                 En el auto de 30 de octubre de 2018, el magistrado sustanciador ordenó a la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores remitir la copia de los trabajos preparatorios contenidos en las carpetas correspondientes al Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el fomento y protección recíprocos de inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de julio de 2014, el Protocolo suscrito por las Partes Contratantes sobre el artículo 1 y la declaración interpretativa respecto del artículo 16[5].

 

5.                 Mediante el auto 707 de 31 de octubre de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó, entre otros, (i) levantar los términos en el presente asunto y (ii) convocar a audiencia pública para el día 13 de diciembre de 2018[6].

 

6.                 Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a ejercer su competencia de control de constitucionalidad del tratado internacional y de la ley aprobatoria sub examine.

 

II.  Norma objeto de control

 

7.                 El Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, fue aprobado mediante la Ley 1840 de 12 de julio de 2017. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial número 50.191 del mismo día[7]. Su contenido se presentará, artículo por artículo, en la sección correspondiente al examen material de constitucionalidad.

 

III.           Relación de siglas, abreviaturas y equivalencias

 

8.                 La Corte utilizará el siguiente listado de siglas, abreviaturas y equivalencias para facilitar la lectura de este documento:

 

Acuerdo Comercial entre México, EEUU y Canadá

USMCA (por su denominación en inglés)

Acuerdo de Asociación Transpacífico

TPP (por su denominación en inglés)

Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea y sus Estados Miembros

CETA (por su denominación en inglés)

Acuerdos Internacionales de Inversión

AII

Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones

APPRI

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

ADPIC

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

ANDJE

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia

ANDI

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

CIADI

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CNUDMI

Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo 

UNCTAD (por su denominación en inglés)

Estándar Mínimo de Trato

EMT

Expropiación indirecta

EI

Inversión Extranjera Directa

IED

Ministerio de Relaciones Exteriores

Cancillería

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

MinCIT

Nación Más Favorecida

NMF

Organización Mundial del Comercio

OMC

Protección y Seguridad Plenas

PSP

Tratado de Libre Comercio

TLC

Trato justo y equitativo

TJE

Trato Nacional

TN

Universidad Externado de Colombia

UExternado

Universidad del Rosario

URosario

Universidad Autónoma de Bucaramanga

UNAB

 

IV.            Intervenciones

 

9.                 La Corte recibió 8 escritos de intervención en el presente asunto. Cuatro solicitan la exequibilidad de la Ley y del tratado sub examine; dos, la inexequibilidad parcial de algunos contenidos normativos; uno, no formula solicitud alguna, aunque advierte incompatibilidades entre algunos artículos del Acuerdo y la Constitución Política, y, por último, otro solicita la exequibilidad del artículo 16. Los intervinientes y sus solicitudes se sintetizan en el siguiente cuadro:

 

Intervenciones ciudadanas

Interviniente

Objeto y alcance de la intervención

Solicitud

MinCIT[8]

- Importancia y conveniencia de este Acuerdo

- Procedimiento de suscripción y aprobación del Acuerdo

- Análisis de constitucionalidad de todos los artículos

Exequibilidad

URosario[9]

- Finalidad del Acuerdo

- Diferencias entre este Acuerdo y otros APPRI

- Análisis de los artículos 1 (e), 1.3 pár. 2, 8 (a), 8 (e), 2 pár. 5, 5, 6, 15.2 y 16.

No formula solicitud alguna, aunque advierte la incompatibilidad de tales disposiciones con la Constitución Política

Cancillería[10]

- Importancia y conveniencia de este Acuerdo

- Procedimiento de suscripción y aprobación del Acuerdo

- Análisis de constitucionalidad de todos los artículos

Exequibilidad

José Manuel Álvarez Zárate[11]

- Déficits en el proceso de negociación e incorporación del Acuerdo al ordenamiento doméstico

- Análisis de constitucionalidad de los artículos 4 (núm. 1) y 16, así como de la declaración interpretativa de 23 de octubre de 2017

Inexequibilidad de los artículos 4 (núm. 1) y 16

 

UExternado[12]

- Procedimiento de suscripción y aprobación del Acuerdo

- Naturaleza del control de constitucionalidad de los APPRI

- Déficits en el proceso de negociación e incorporación del Acuerdo al ordenamiento doméstico

- Análisis de constitucionalidad de los artículos 1 y 16.

Inexequibilidad parcial del artículo 1

 

Exequibilidad condicionada del artículo 1

 

Inexequibilidad del artículo 16

 

ANDI[13]

- Procedimiento de suscripción y aprobación del Acuerdo

- Compatibilidad del Acuerdo con el artículo 227 de la Constitución Política

Exequibilidad

UNAB[14]

- Procedimiento de suscripción y aprobación del Acuerdo

- Análisis de constitucionalidad de todos los artículos

Exequibilidad

Sebastián Mantilla Blanco[15]

- Análisis de constitucionalidad del artículo 16 del Acuerdo

Exequibilidad del art. 16.

 

10.            Los argumentos y las solicitudes de cada intervención serán expuestos en las secciones relativas al control de constitucionalidad formal y material del Acuerdo y de la Ley sub examine, según corresponda. 

 

V.   Audiencia Pública

 

11.            La audiencia pública sobre el control de constitucionalidad del Acuerdo y de la Ley sub examine se llevó a cabo el día 13 de diciembre de 2018. El siguiente cuadro sintetiza los ejes temáticos, los participantes en esta audiencia y sus solicitudes concretas[16]:

 

Audiencia pública

Participante

Solicitud

Primer eje temático: Justificación, objeto y alcance del tratado

Alejandra Valencia[17]

Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Cancillería

Exequibilidad

Gautier Mignot[18]

Embajador de Francia en Colombia (en adelante, el Embajador)

Exequibilidad

Alexander Toulemonde[19]

Presidente de la Cámara colombo francesa de Comercio

Exequibilidad

Adriana Vargas[20]

2da Jefe de la delegación colombiana en la negociación del Acuerdo sub examine

Exequibilidad

Magdalena Correa[21]

Directora del departamento de derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia

Inexequibilidad del Acuerdo y de la Ley aprobatoria

Segundo eje temático: Estándar mínimo de trato, trato nacional y nación más favorecida

José Antonio Rivas[22]

1er Jefe de la delegación colombiana en la negociación del Acuerdo sub examine

Exequibilidad, en particular, de los artículos 4, 5 y 16

Rafael Rincón[23]

Profesor de arbitraje internacional de la Pontificia Universidad Javeriana

Exequibilidad

José Manuel Álvarez[24]

Profesor de derecho internacional de la Universidad Externado de Colombia

No formula solicitud alguna, pero reitera los argumentos de incompatibilidad de los artículos 4 (núm. 1) y 16 con la Constitución Política presentados en su intervención

Tercer eje temático: Expropiación indirecta

Nicolás Palau[25]

Director de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del MinCIT

Exequibilidad

Diana Correa[26]

Profesora de derecho internacional de la Universidad Externado de Colombia

Exequibilidad, en particular, del artículo 6

Enrique Prieto[27]

Profesor de derecho internacional de la Universidad del Rosario

Inexequibilidad del artículo 6

Cuarto eje temático: Mecanismo de arreglo de diferencias entre inversionistas y Parte Contratante

Ana María Ordóñez[28]

Directora de Defensa Jurídica Internacional de la ANDJE.

Exequibilidad, en particular, del artículo 15

Eduardo Silva-Romero[29]

Árbitro internacional

Exequibilidad, en particular, del artículo 15

René Urueña[30]

Director del Área de Derecho Internacional de la Universidad de los Andes

Exequibilidad condicionada del artículo 15

 

 

12.            Los argumentos y las solicitudes de cada participante serán presentados en las secciones relativas al control de constitucionalidad material del Acuerdo y de la Ley sub examine, según corresponda. 

 

VI.            Concepto del Procurador General de la Nación

 

13.            El 12 de diciembre de 2018, el Procurador General de la Nación (en adelante, el Procurador) solicitó que se declaren exequibles el tratado internacional y la Ley 1840 de 2017 sub examine[31], por cuanto satisfacen los requisitos formales para su aprobación y son compatibles con la Constitución Política. Pidió, además, que se declare la exequibilidad condicionada de los artículos 4 (2) y 16 del Acuerdo. Por tanto, solicitó a la Corte que ordene al Presidente de la República que “al manifestar el consentimiento del Estado Colombiano en obligarse por este Acuerdo mediante su ratificación en la forma establecida en el artículo 18 del Acuerdo, formule las declaraciones interpretativas al mismo en los términos condicionados en la correspondiente sentencia”. Sus argumentos y solicitudes concretas serán expuestos en las secciones correspondientes al control de constitucionalidad formal y material.

 

VII.        Competencia

 

14.            La Corte es competente para ejercer el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, según lo previsto por el artículo 241.10 de la Constitución Política. Este control implica el análisis de constitucionalidad tanto de los aspectos formales como materiales de tales instrumentos normativos[32]. Por lo tanto, la Corte tiene competencia para revisar la constitucionalidad, formal y material, del tratado y de la ley sub examine.

 

VIII.    Problemas jurídicos

 

15.            Habida cuenta de la naturaleza de este asunto, la Corte responderá, en su orden, los siguientes problemas jurídicos:

 

15.1.      ¿El tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine satisfacen los requisitos formales previstos por la Constitución Política y por la Ley 5 de 1992?

15.2.      ¿El tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine son compatibles con la Constitución Política? La Corte se formulará problemas jurídicos específicos en relación con los contenidos de cada cláusula del tratado.

 

IX.            Control de constitucionalidad sobre los requisitos formales

 

16.            La Corte llevará a cabo el control de constitucionalidad sobre aspectos formales del tratado internacional y de la ley aprobatoria sub examine en sus tres fases, a saber: (i) la previa gubernamental, (ii) el trámite en el Congreso de la República y (iii) la sanción presidencial y el correspondiente envío de tales instrumentos a la Corte Constitucional.

 

1.     Fase previa gubernamental

 

17.            El control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento implica que la Corte verifique (i) la validez de la representación del Estado colombiano en la negociación, la celebración y la firma del tratado internacional[33]; (ii) si la aprobación de este instrumento debía someterse a consulta previa y, en tal caso, si esta se llevó a cabo[34], y (iii) si dicho instrumento fue aprobado por el Presidente de la República y fue sometido a consideración del Congreso[35].

 

18.            La representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del tratado internacional es válida. El artículo 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[36] dispone que “se considerará que una persona representa a un Estado” si presenta los “adecuados plenos poderes” (art. 7.1.a)[37]. El tratado internacional sub examine, el protocolo y su declaración interpretativa fueron suscritos por los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Santiago Rojas Arroyo y María Lorena Gutiérrez Botero, en su orden, quienes contaban con plenos poderes para suscribirlos, conferidos por el Presidente de la República y por la Ministra de Relaciones Exteriores los días 25 de abril de 2014[38] y 17 de octubre de 2017[39], respectivamente. En tales términos, la representación del Estado colombiano en la suscripción de este tratado fue ejercida por quienes contaban con plenos poderes para el efecto, y, por lo tanto, se considera válida.

 

19.            El tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine no debían someterse a consulta previa. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales, rom, afro-descendientes y raizales[40]. En atención a lo dispuesto por el artículo 6.1(a) del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[41], la Corte ha dispuesto que la consulta previa es obligatoria, siempre que se demuestre una “afectación directa” a los sujetos titulares de este derecho antes mencionados[42]. Además, la Corte ha señalado que (i) la consulta previa se aplica para medidas legislativas o administrativas[43]; (ii) la afectación que da lugar a la obligatoriedad de la consulta previa debe ser directa, que no accidental o circunstancial, es decir, (a) de una entidad que altere “el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios[44], o (b) cuando recae o tiene el potencial de surtir efectos directos sobre el territorio de la comunidad o sobre los aspectos definitorios de su identidad cultural. La Corte también ha concluido que (iii) con la consulta previa se busca “materializar la protección constitucional (…) que tienen los grupos étnicos a participar en la decisiones que los afecten[45], así como que (iv) este procedimiento debe adelantarse a la luz del principio de buena fe, (v) debe ser oportuno y eficaz[46] y, finalmente, (vi) que su omisión “constituye un vicio que impide declarar exequible la Ley[47].

 

20.            En el marco del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, la Corte ha reiterado que tiene el deber de verificar si estos instrumentos han debido someterse a consulta previa y, en tal caso, si esta se llevó a cabo. A la luz de la jurisprudencia constitucional, solo es necesario someter a consulta previa (i) los tratados internacionales que impliquen una afectación directa a las comunidades indígenas, tribales, rom, afro-descendientes y raizales[48] y (ii) las medidas de orden legislativo y administrativo que se adopten en desarrollo del tratado y que impliquen afectación directa para los mismos sujetos[49]. En el primer caso, será obligatorio adelantar el procedimiento de consulta “antes de que se presente la norma para su aprobación en el Congreso de la República[50]. Por el contrario, la Corte ha resaltado que no es necesario agotar la consulta previa cuando el tratado o las medidas que lo desarrollen (i) no impliquen una afectación directa sobre el territorio o sobre aspectos definitorios de la identidad cultural de las comunidades titulares de este derecho[51]; (ii) carezca de disposiciones que regulen de manera favorable o desfavorable a tales sujetos, impongan limitaciones, gravámenes o beneficios particulares a los mismos[52],  y (iii) solo contenga disposiciones generales que no alteren el estatus de tales comunidades[53], como aquellas que se refieren a las condiciones de libre comercio[54].

 

21.            Con base en lo anterior, la Corte constata que el tratado internacional y la ley aprobatoria objetos de control no han debido someterse a consulta previa. Esto es así por tres razones. Primera, tales instrumentos normativos no contienen medida alguna que implique una afectación directa al territorio o a la identidad cultural de las comunidades titulares del derecho a la consulta previa. Segunda, el contenido del tratado y de su ley aprobatoria no surte ningún efecto diferenciado o específico en relación con tales comunidades, sino que despliega sus efectos generales sobre el Estado y, por contera, sobre la sociedad en general. Los derechos y beneficios previstos en dicho tratado se reconocen a todos los inversionistas nacionales, personas naturales y jurídicas, sin distinción alguna[55] (art. 1) y sin imponer condición, favorable o desfavorable, a los sujetos titulares de la consulta previa para el reconocimiento o ejercicio de tales derechos. Tercera, la única disposición del tratado referente a la diversidad cultural (art. 9) prevé expresamente que dicho instrumento no podrá interpretarse como un impedimento para que las Partes Contratantes adopten medidas de preservación y fomento de la diversidad cultural y lingüística. A todas luces, esta disposición no implica afectación directa de las comunidades.

 

22.            La aprobación presidencial y el sometimiento del tratado internacional a consideración del Congreso de la República se llevó a cabo conforme al artículo 189.2 de la Constitución Política. Este artículo prevé que corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados con otros estados que “se someterán a la aprobación del Congreso”. En el caso concreto, la Corte constata que el día 21 de noviembre de 2014, el Presidente de la República aprobó el tratado internacional sub examine y ordenó someterlo a consideración del Congreso de la República[56].

 

Fase previa gubernamental

Requisito

Cumplimiento

Validez de la representación del Estado colombiano

Cumple

Consulta previa

N/A

Aprobación presidencial y sometimiento del tratado a consideración del Congreso

Cumple

 

2.     Trámite ante el Congreso de la República

 

23.            La Constitución Política no dispuso un procedimiento especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, por lo que, en términos generales, les corresponde el trámite previsto para las leyes ordinarias[57]. En este sentido, el control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento implica que la Corte verifique el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales relativos a (i) la presentación del proyecto de ley ante el Senado de la República por parte del Gobierno Nacional (art. 154 de la CP); (ii) la publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria (art. 156 de la Ley 5 de 1992); (iii) el inicio del trámite legislativo en la respectiva comisión constitucional permanente del Senado de la República (art. 154 de la CP); (iv)  la publicación de la ponencia para debate en las comisiones y en las plenarias (arts. 157 y 185 de la Ley 5 de 1992); (v) el anuncio previo de las votaciones (art. 160 de la CP); (vi) la votación y las exigencias de quorum y mayorías (arts. 145 y 146 de la CP); (vii) el lapso entre los debates (art. 160 de la CP), y, finalmente, (viii) que el proyecto de ley no se hubiere considerado en más de dos legislaturas (art. 162 de la CP).

 

24.            El proyecto de ley fue presentado por el Gobierno Nacional ante el Senado de la República. El día 19 de octubre de 2015, las ministras de Relaciones Exteriores y de Comercio, Industria y Turismo presentaron el proyecto de ley aprobatoria del tratado sub examine junto con su exposición de motivos en la Secretaría General del Senado de la República. A ese proyecto se le asignó el número de radicación 108 de 2015 (Senado)[58]. En tales términos, la Corte constata que se cumplió con lo previsto por los artículos 142.20 de la Ley 5 de 1992[59] y 154 de la Constitución Política[60].

 

25.            El proyecto de ley fue publicado antes de darle trámite en la respectiva Comisión. El 19 de octubre de 2015, el Secretario General del Senado de la República remitió copia del proyecto de ley 108 de 2015 (Senado) a la Imprenta Nacional para su publicación, la cual se llevó a cabo en la Gaceta del Congreso No. 829 de 19 de octubre de 2015[61]. En tales términos, la Corte constata que se cumplió con lo previsto por los artículos 157 de la Constitución Política[62] y 144 de la Ley 5 de 1992[63].

 

26.            El proyecto de ley inició su trámite legislativo en la comisión constitucional competente. El 19 de octubre de 2015, el proyecto de ley 108 de 2015 (Senado) fue repartido a la Comisión Segunda del Senado de la República[64]. En tales términos, la Corte verifica que el proyecto de Ley cumplió con la exigencia constitucional y legal relativa a que inicie su trámite en la comisión constitucional competente, según lo previsto por el artículo 2 de la Ley 3 de 1992[65].

 

27.            Primer debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de Ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República se observaron las exigencias constitucionales y legales. El 29 de octubre de 2015, el Secretario General de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República recibió el proyecto de ley 108 de 2015 (Senado) y lo remitió a la Mesa Directiva de la Comisión para que designara el Ponente. El 5 de noviembre de 2015, en ejercicio de la competencia prevista por el artículo 150 de la Ley 5 de 1992[66], dicho órgano designó como ponente de este proyecto de Ley al senador José David Name Cardozo[67].

 

27.1. Informe de ponencia. El senador José David Name Cardozo presentó su informe de ponencia para primer debate al Secretario de la Comisión Segunda Constitucional Permanente[68]. Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 104 de 17 de marzo de 2016[69]. Con esto, la Corte constata que se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución Política[70], así como 156[71] y 157[72] de la Ley 5 de 1992.

 

27.2.  Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a cabo el día 13 de abril de 2016, tal como consta en el Acta No. 23 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016[73]. En dicha sesión, el Secretario de la Comisión, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el debate y la votación del proyecto de Ley sub examinepara la próxima sesión[74]. En tales términos, la Corte constata que en el caso concreto se cumplió la exigencia prevista por el artículo 160 de la Constitución Política relativa al anuncio previo[75].

 

27.3.  Debate y aprobación. Tal como se anunció, el debate y la aprobación del proyecto de ley sub examine se llevó a cabo en la sesión de 27 de abril de 2016, como consta en el Acta No. 24 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016[76]. Tras revisar el Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:

Requisito

Cumplimiento

Quorum deliberativo

La sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se satisfizo al contar con la presencia de 9 de los 13 Senadores de la Comisión Segunda Constitucional Permanente.

De esta manera, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política[77]

Quorum decisorio

Tras el debate sobre el proyecto de Ley sub examine, el Secretario de la Comisión llamó a lista “para la aprobación de la proposición con la cual termina el informe de ponencia” y verificó la presencia de 9 de los 13 Senadores de la Comisión Segunda Constitucional Permanente.

En tales términos, se satisfizo el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política[78].

Aprobación de la proposición positiva del informe de ponencia

Mediante “votación nominal y pública[79], 8 senadores votaron por el sí y 1, por el no[80].

De esta manera, se cumplieron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal)[81] y 146 (mayoría simple) [82] de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición para omitir la lectura del articulado y el articulado del proyecto

Mediante “votación nominal y pública[83], 8 senadores votaron por el sí y 1, por el no[84].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

Aprobación del título del proyecto y del envío para segundo debate

Mediante “votación nominal y pública[85], 8 senadores votaron por el sí y 1, por el no[86].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

 

27.4.  Publicación del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub examine aprobado en el primer debate fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 323 de 24 de mayo de 2016[87].

 

Primer debate

Requisito

Cumplimiento

Publicación del informe de ponencia

Gaceta del Congreso No. 104 de 17 de marzo de 2016

Cumple

Anuncio previo

Acta No. 23 de 13 de abril de 2016

Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016

Cumple

Debate y aprobación

Acta No. 24 de 27 de abril de 2016

Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016

Cumple

Quorum deliberativo

Cumple

Quorum decisorio

Cumple

Votación nominal y pública

Cumple

Aprobación por la mayoría requerida

Cumple

Publicación del texto aprobado

Gaceta del Congreso No. 323 de 24 de mayo de 2016

Cumple

 

 

28.            El lapso entre el primer y el segundo debate satisface el término previsto en el artículo 160 de la Constitución Política[88]. La Corte constata que el primer debate se llevó a cabo el día 27 de abril de 2016 y el segundo, tal como se expondrá en el párr. 29.3, el día 17 de noviembre del mismo año, con lo cual se observó el lapso de 8 días entre el primer y el segundo debate.

 

29.            Segundo debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de Ley en la Plenaria del Senado de la República se observaron las exigencias constitucionales y legales. Tras recibir el proyecto de ley sub examine en la Secretaría del Senado de la República, se mantuvo al senador José David Name Cardozo como ponente de esta iniciativa legislativa.

 

29.1.  Informe de ponencia. El 24 de mayo de 2016, el senador José David Name Cardozo presentó su informe de ponencia para segundo debate al Secretario del Senado de la República[89]. Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 323 de 24 de mayo de 2016[90]. En tales términos, la Corte constata que en el caso concreto se observaron las exigencias constitucionales y legales señaladas en los artículos 160 de la Constitución Política, así como 156 y 157 de la Ley 5 de 1992.

 

29.2.  Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a cabo el día 16 de noviembre de 2016, tal como consta en el Acta No. 36 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 89 de 20 de febrero de 2017[91]. En dicha sesión, el Secretario de la Comisión, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el debate y la votación del proyecto de ley sub examinepara ser considerado (…) en la próxima sesión Plenaria del Senado de la República[92]. En tales términos, la Corte constata que en el caso concreto se cumplió con la exigencia prevista por el artículo 160 de la Constitución Política relativa al anuncio previo.

 

29.3.  Debate y aprobación. Tal como se anunció, el debate y la aprobación del proyecto de ley sub examine se llevó a cabo en la sesión de 17 de noviembre de 2016, como consta en el Acta No. 37 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 90 de 20 de febrero de 2017[93]. Tras revisar esta Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:

 

Requisito

Cumplimiento

Quorum deliberativo

La sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se satisfizo al contar con la presencia de 86 de los 101 Senadores de la República. 

En tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política.

Quorum decisorio

Tras el debate sobre el proyecto de ley sub examine, los Senadores de la República presentes eran 53.

En tales términos, se satisfizo el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición positiva del informe de ponencia

Mediante “votación nominal y pública[94], 47 senadores votaron por el sí y 6, por el no[95].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición para omitir la lectura del articulado, aprobar el articulado del proyecto, su título y que se le dé tramite en la Cámara

Mediante “votación nominal y pública[96], 56 senadores votaron por el sí y 5, por el no[97].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

 

29.4.  Publicación del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub examine aprobado en el segundo debate fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 1033 de 21 de noviembre de 2016[98].

 

Segundo debate

Requisito

Cumplimiento

Publicación del informe de ponencia

Gaceta del Congreso No. 323 de 24 de mayo de 2016

Cumple

Anuncio previo

Acta No. 36 de 16 de noviembre de 2016

Gaceta del Congreso No. 89 de 20 febrero de 2017

Cumple

Debate y aprobación

Acta No. 37 de 17 de noviembre de 2016

Gaceta del Congreso No. 90 de 20 de febrero de 2017

Cumple

Quorum deliberativo

Cumple

Quorum decisorio

Cumple

Votación nominal y pública

Cumple

Aprobación por la mayoría requerida

Cumple

Publicación del texto aprobado

Gaceta del Congreso No. 1033 de 21 de noviembre de 2016

Cumple

 

30.            El lapso entre el segundo y el tercer debate satisface el término previsto en el artículo 160 de la Constitución Política. La Corte constata que el segundo debate se llevó a cabo el día 17 de noviembre de 2016 y el tercero, tal como se expondrá en el párr. 31.3, el día 6 de junio de 2017, con lo cual se observó el lapso de 15 días entre el segundo y el tercer debate.

 

31.            Tercer debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes se cumplieron las exigencias constitucionales y legales. Tras su aprobación por la Plenaria del Senado, el Presidente del Senado de la República remitió a la Cámara de Representantes el proyecto de ley No. 108 de 2015 (Senado)[99], el cual fue radicado con el número 217 de 2016 (Cámara). Una vez recibido, el Presidente de la Cámara de Representantes asignó dicho proyecto a la Comisión Segunda Constitucional Permanente[100]. La Mesa Directiva de esta Comisión, en ejercicio de sus competencias legales, designó como ponente de este proyecto de ley al representante José Luis Pérez Oyuela[101].

 

31.1.  Informe de ponencia. Tras su designación, el representante José Luis Pérez Oyuela presentó su informe de ponencia para tercer debate a la Mesa Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara[102]. Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 98 de 24 de febrero de 2017[103]. En tales términos, la Corte constata que en el asunto sub judice se cumplió con las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución Política, así como 156 y 157 de la Ley 5 de 1992.

 

31.2.  Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a cabo el día 31 de mayo de 2017, tal como consta en el Acta No. 32 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 660 de 8 de agosto de 2017[104]. En dicha sesión, el Secretario de la Comisión, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el debate y la votación del proyecto de ley sub examinepara la próxima sesión[105]. En tales términos, la Corte constata que en el asunto sub judice se cumplió con la exigencia prevista por el artículo 160 de la Constitución Política relativa al anuncio previo.

 

31.3.  Debate y aprobación. Tal como se anunció, el debate y la aprobación del proyecto de ley sub examine se llevó a cabo en la sesión de 6 de junio de 2017, como consta en el Acta No. 33 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 661 de 8 de agosto de 2017[106]. Tras revisar esta Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:

Requisito

Cumplimiento

Quorum deliberativo

La sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se satisfizo al contar con la presencia de 12 de los 18 Representantes a la Cámara de la Comisión Segunda Constitucional Permanente.

En tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política.

Quorum decisorio

Tras el debate sobre el proyecto de ley sub examine, los Representantes a la Cámara presentes eran 13.

En tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición positiva del informe de ponencia

Mediante “votación nominal y pública[107], 13 representantes votaron por el sí[108].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición del articulado del proyecto

Mediante “votación nominal y pública[109], 14 representantes votaron por el sí[110].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

Aprobación del título del proyecto y del envío para cuarto debate

Mediante “votación nominal y pública[111], 14 representantes votaron por el sí [112].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

 

31.4.  Publicación del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub examine aprobado en el tercer debate fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 461 de 9 de junio de 2017[113].

 

Tercer debate

Requisito

Cumplimiento

Publicación del informe de ponencia

Gaceta del Congreso No. 98 de 24 de febrero de 2017

Cumple

Anuncio previo

Acta No. 32 de 31 de mayo de 2017

Gaceta del Congreso No. 660 de 8 de agosto de 2017

Cumple

Debate y aprobación

Acta No. 33 de 6 de junio de 2017

Gaceta del Congreso No. 661 de 8 de agosto de 2017

Cumple

Quorum deliberativo

Cumple

Quorum decisorio

Cumple

Votación nominal y pública

Cumple

Aprobación por la mayoría requerida

Cumple

Publicación del texto aprobado

Gaceta del Congreso No. 461 de 9 de junio de 2017

Cumple

 

32.            El lapso entre el tercer y el cuarto debate satisface el término previsto por el artículo 160 de la Constitución Política. La Corte constata que el tercer debate se llevó a cabo el día 6 de junio de 2017 y el cuarto, tal como se expondrá en el párr. 33.3, el día 16 de junio del mismo año, con lo cual se observó el lapso de 8 días “comunes” entre el tercer y el cuarto debate[114].

 

33.            Cuarto debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de ley en la Plenaria de la Cámara de Representantes se cumplió con las exigencias constitucionales y legales. Tras recibir el proyecto de ley sub examine en la Secretaría de la Cámara de Representantes, se mantuvo al representante José Luis Pérez Oyuela como ponente de esta iniciativa legislativa.

 

33.1.  Informe de ponencia. El 7 de junio de 2017, el representante José Luis Pérez Oyuela presentó su informe de ponencia para cuarto debate al Presidente de la Cámara de Representantes[115]. Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 461 de 9 de junio de 2017[116]. En tales términos, la Corte constata que en el proyecto en cuestión se observaron las exigencias constitucionales y legales señaladas en los artículos 160 de la Constitución Política, así como 156 y 157 de la Ley 5 de 1992.

 

33.2.  Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a cabo el día 15 de junio de 2017, tal como consta en el Acta No. 226 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 685 de 10 de agosto de 2017[117]. En dicha sesión, el Secretario de la Cámara, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el debate y la votación del proyecto de ley sub examinepara mañana 16 de junio”. En tales términos, la Corte constata que en el proyecto en cuestión se cumplió con la exigencia prevista por el artículo 160 de la Constitución Política relativa al anuncio previo.

 

33.3.  Debate y aprobación. Tal como se anunció, el debate y la aprobación del proyecto de ley sub examine se llevó a cabo en la sesión de 16 de junio de 2017, como consta en el Acta No. 227 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 715 de 22 de agosto de 2017[118]. Tras revisar esta Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:

Requisito

Cumplimiento

Quorum deliberativo

La sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se satisfizo al contar con la presencia de 134 de los 165 representantes a la Cámara.

En tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política.

Quorum decisorio

Tras el debate sobre el proyecto de ley sub examine, los representantes a la Cámara presentes eran 99.

En tales términos, se satisfizo el requisito previsto en el artículo 145 de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición positiva del informe de ponencia

Mediante “votación nominal y pública[119], 76 representantes a la Cámara votaron por el sí y 13 por el no[120].

De esta manera, se cumplieron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

Aprobación de la proposición del articulado del proyecto

Mediante “votación nominal y pública[121], 78 representantes a la Cámara votaron por el sí y 9 por el no[122].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

Aprobación del título y respuesta a la pregunta ¿Quiere la Plenaria de la Cámara que este proyecto sea ley de la República?

Mediante “votación nominal y pública[123], 81 representantes a la Cámara votaron por el sí y 9 por el no[124].

De esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.

 

33.4. Publicación del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub examine aprobado en el cuarto debate fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 520 de 27 de junio de 2017[125]. El Presidente de la Cámara de Representantes suscribió una nota aclaratoria en relación con el título del proyecto: en lugar de “Congreso de Colombia”, tal como fue publicado en la referida Gaceta, se incluyó la expresión “Congreso de la República Decreta”. Esta nota aclaratoria fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 694 de 15 de agosto de 2017[126].

 

Cuarto debate

Requisito

Cumplimiento

Publicación del informe de ponencia

Gaceta del Congreso No. 461 de 9 de junio de 2017

Cumple

Anuncio previo

Acta No. 226 de 15 de junio de 2017

Gaceta del Congreso No. 685 de 10 de agosto de 2017

Cumple

Debate y aprobación

Acta No. 227 de 16 de junio de 2017

Gaceta del Congreso No. 715 de 22 de agosto de 2017

Cumple

Quorum deliberativo

Cumple

Quorum decisorio

Cumple

Votación nominal y pública

Cumple

Aprobación por la mayoría requerida

Cumple

Publicación del texto final aprobado

Gaceta del Congreso No. 694 de 15 de agosto de 2017

Cumple

 

 

34.            Finalmente, la Corte constata que el proyecto de ley sub examine no fue considerado en más de dos legislaturas, con lo cual se cumplió con la exigencia prevista por el artículo 162 de la Constitución Política[127]. El proyecto de ley fue radicado en el Congreso de la República el día 19 de octubre de 2015 (párr. 24) y finalizó su trámite con el debate y la aprobación en cuarto debate llevada a cabo el 16 de junio de 2017 (párr. 33.3)[128]. Así, la consideración y el trámite del proyecto de ley objeto de control se surtió en dos legislaturas, a saber: la primera, del 20 de julio de 2015 al 20 de junio de 2016, y la segunda, del 20 de julio de 2016 al 20 de junio de 2017.

 

Trámite ante el Congreso de la República

Requisito

Cumplimiento

Presentación del proyecto de ley por el Gobierno Nacional ante el Senado de la República

Cumple

Publicación del proyecto de ley antes de darle curso

Cumple

Inicio y trámite del proyecto de ley ante las Comisiones Constitucionales Permanentes competentes

Cumple

 

Publicación de los informes de ponencia en los cuatro debates

Cumple

Anuncios previos en los cuatro debates

Cumple

Quorum deliberativo en los cuatro debates

Cumple

Quorum decisorio en los cuatro debates

Cumple

Aprobación por la mayoría requerida en los cuatro debates

Cumple

Votación nominal y pública en los cuatro debates

Cumple

Publicación del texto aprobado en cada debate

Cumple

Lapso de 8 días entre los debates de Comisión y Plenaria

Cumple

Lapso de 15 días entre la aprobación del proyecto en el Senado y la iniciación del trámite en la Cámara

Cumple

Publicación del texto final aprobado

Cumple

Trámite del proyecto en máximo dos legislaturas

Cumple

 

3.     Sanción presidencial y envío a la Corte Constitucional

 

35.            El control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento implica que la Corte verifique que el Presidente de la República hubiere (i) sancionado la ley y (ii) remitido la misma a la Corte Constitucional, dentro del término de 6 días previsto por el artículo 241.10 de la Constitución Política. En el caso concreto, el Presidente de la República sancionó la Ley aprobatoria del tratado sub examine[129] el día 12 de julio de 2017, y la remitió a la Corte el 17 de julio del mismo año[130]. En tales términos, la Corte advierte que el trámite surtido en esta fase del procedimiento satisfizo las exigencias constitucionales, así:

 

Sanción presidencial y envío a la Corte Constitucional

Requisito

Cumplimiento

Sanción presidencial

Cumple

Remisión, en término, a la Corte Constitucional

Cumple

 

36.            En respuesta al problema jurídico formulado en el párr. 15.1, tal como lo señalaron el MinCIT, la Cancillería, la UExternado, la ANDI, la UNAB y el Procurador, la Sala constata que el tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine cumplieron los requisitos previstos por la Constitución Política y la Ley 5 de 1992. Por lo tanto, la Sala procede a pronunciarse sobre la constitucionalidad del contenido de las cláusulas que integran el tratado internacional objeto de control. 

 

X.   Control de constitucionalidad material del Acuerdo

 

37.            El tratado objeto de revisión es un instrumento normativo que forma parte del derecho internacional de inversiones. Por esta razón, la Corte (i) determinará la naturaleza, el alcance y los efectos del control de constitucionalidad material respecto de los APPRI, (ii) examinará la compatibilidad general del acuerdo sub examine y de sus finalidades con la Constitución Política, y, por último, (iii) revisará la constitucionalidad de cada uno de los artículos que integran (a) la Ley 1840 de 2017 y (b) el instrumento internacional en cuestión, junto con su protocolo y declaración interpretativa conjunta.

 

1.     Naturaleza, alcance y efectos del control de constitucionalidad material de los APPRI

 

38.            Naturaleza del control de constitucionalidad. El artículo 241.10 de la Constitución Política prevé que es función de la Corte ejercer el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias. Esta competencia de la Corte Constitucional integra el proceso de negociación, suscripción, aprobación y ratificación de los tratados internacionales previsto por la Constitución Política[131]. En el marco de este proceso, la Constitución exige agotar diversas etapas sucesivas en las que intervienen las tres ramas del poder público, así: “(i) suscripción del instrumento internacional por parte del Presidente de la República, (ii) aprobación del convenio internacional por el Congreso de la República mediante una ley aprobatoria, (iii) estudio del convenio y de su ley aprobatoria por parte de la Corte Constitucional, y, finalmente, (iv) ratificación del instrumento internacional por parte del Presidente de la República, en su calidad de jefe de Estado[132]. Perfeccionado el tratado tras las etapas señaladas, los compromisos celebrados por el Estado son plenamente exigibles en los ámbitos internacional y doméstico[133].

 

39.            La Corte ha reiterado de manera uniforme que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias se caracteriza por ser: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción Presidencial; (ii) automático, pues estos instrumentos normativos deben ser enviados a la Corte Constitucional por el Presidente de la República dentro de los 6 días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, puesto que el análisis de constitucionalidad abarca tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y del tratado; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada absoluta; (v) es un requisito sine qua non para la ratificación del Acuerdo y (vi) tiene una función preventiva, en tanto que su finalidad es garantizar la supremacía de la Constitución Política y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano[134].

 

40.            El control material de constitucionalidad consiste en confrontar el contenido “del tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las disposiciones de la Constitución, para determinar si se ajusta o no a la Carta Política[135]. Es más, la Corte ha resaltado que particularmente frente a tratados de naturaleza comercial o económica, “se debe tener en cuenta que estos deben ser conformes con el llamado bloque de constitucionalidad[136]. Así las cosas, según la jurisprudencia constitucional, el control material de constitucionalidad en estos casos implica un análisis de compatibilidad entre el tratado internacional y su ley aprobatoria, de un lado, y la Constitución Política y los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, del otro[137].    

 

41.            A su vez, el control material de constitucionalidad se ejerce frente a la ley aprobatoria y al tratado internacional en su integridad. Este control comprende el análisis de constitucionalidad del tratado en general y de sus finalidades[138], así como de su contenido en particular, esto es, de las “disposiciones del instrumento internacional y de su ley aprobatoria[139], en otros términos, de “la integridad del texto, lo que incluye los anexos, pies de página, al igual que cualquier otra comunicación entre las partes encaminada a acordar algún sentido o alcance a los compromisos asumidos[140]. Al respecto, la Corte ha aclarado que, según el artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por tratado se entiende “el acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos o más estados y regido por el derecho internacional, que consta en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera que sea su denominación particular[141]. Con este fundamento, la Corte ha controlado la compatibilidad de los instrumentos normativos, anexos y conexos, que tienen por objeto dar alcance a lo pactado en el tratado[142].

 

42.            En tales términos, el parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad material e integral de los APPRI está conformado por “la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política”[143] y de aquellos instrumentos normativos que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[144]. Esto se justifica, en parte, porque los tratados internacionales económicos, de inversión o comerciales tienen, “en general, la jerarquía normativa de las leyes ordinarias[145]. A su vez, el objeto sobre el cual recae este control está integrado por los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, así como por los demás instrumentos normativos, anexos y conexos, destinados a “acordar algún sentido o alcance a los compromisos asumidos”[146].

 

43.            Alcance del control de constitucionalidad. De manera reiterada, la Corte ha sostenido que el control de constitucionalidad material sobre los tratados internacionales “es un estudio eminentemente jurídico[147]. Es decir, “que no se ocupa de revisar las ventajas u oportunidad práctica de un acuerdo a nivel económico, social, etc., ni su conveniencia política[148]. La Corte ha reconocido que “las razones de celebración, si bien son importantísimas para ilustrar la interpretación, desarrollo y ejecución del convenio, no hacen parte del juicio de constitucionalidad[149]. En estos términos, también ha considerado que “el juicio que adelanta sobre los tratados internacionales no es de conveniencia sino jurídico[150].

 

44.            Es posible identificar en la jurisprudencia constitucional al menos cuatro razones que, de manera explícita o implícita, han servido de fundamento a esta doctrina constitucional, a saber: (i) la legitimidad democrática de las ramas ejecutiva y legislativa, (ii) la competencia técnica de ambas ramas, (iii) la naturaleza técnica de las normas de derecho internacional de inversiones y el carácter especializado de los tribunales en estas materias y, por último, (iv) la imposibilidad de prever las dificultades relacionadas con la aplicación de los APPRI.

 

45.            Primero, la legitimidad democrática de las ramas ejecutiva y legislativa. La Corte ha señalado que, entre otros, los artículos 189.2[151] y 150.16[152] de la Constitución defieren al Presidente y al Congreso de la República las evaluaciones de oportunidad práctica y de conveniencia al momento de negociar, suscribir, aprobar y ratificar un tratado internacional[153], con base en que “el ideal normativo que preside las relaciones internacionales del Estado, le impone a los representantes del pueblo al momento de negociar o asumir un compromiso internacional, verificar que el contenido del tratado promueva el desarrollo y la aplicación efectiva de las instituciones esenciales de nuestro ordenamiento constitucional[154]. Dado lo anterior, en esta materia la Corte ha reiterado que “no puede, por medio de sus funciones, invadir las esferas de acción de los restantes órganos del Estado[155].

 

46.            Segundo, la competencia técnica de las ramas ejecutiva y legislativa para evaluar la conveniencia de estos acuerdos. Al respecto, la Corte ha advertido que “es complicado verificar la constitucionalidad de los diversos equilibrios, ventajas y concesiones presentes en cada uno de los compromisos asumidos formalmente por los contratantes[156]. Por esta razón, “estos elementos extra normativos deben ser evaluados por el Jefe de Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución Nacional[157]. Son ellos quienes “determinan las razones de conveniencia, oportunidad y provecho que hacen recomendable la adopción del mencionado instrumento[158], en cuyo “análisis pudieron optar por ceder algunos intereses frente a otros, con la finalidad de alcanzar objetivos concretos en el intercambio comercial[159].

 

47.            Tercero, la naturaleza técnica de las normas del derecho internacional de inversiones y el carácter especializado de los tribunales en estas materias. Al respecto, en la sentencia C-178 de 1995, la Corte sostuvo que “algunas piezas normativas o sectores y partes del mismo ordenamiento internacional reclaman interpretaciones jurídicas presididas por juicios técnicos especializados o por la aplicación de lenguajes técnicos y científicos que no merecen ser agotados en esta sede judicial, correspondiendo a otros jueces, nacionales o internacionales, la definición del contenido de sus términos[160]. En este sentido, en la sentencia C-358 de 1996, la Corte consideró que “en razón de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las inversiones a las que se refiere el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”.

 

48.            Cuarto, la imposibilidad de “prever las dificultades que surjan en cuanto a la aplicación [del tratado], porque la revisión abstracta escapa a ese detalle[161]. En este sentido, la Corte ha afirmado que el control de constitucionalidad “no puede recaer (…) sobre los efectos de las disposiciones del tratado (…) en la medida en que implica un juicio abstracto y objetivo, y por lo tanto carece de elementos de juicio relacionados con la aplicación directa de las medidas a implementar[162]. Así, la Corte ha sostenido que el control abstracto de constitucionalidad en estos casos es a priori, por cuanto “la efectiva adecuación [de los tratados] se verificará en la práctica[163]. En todo caso, ha advertido que “aunque estos aspectos de ejecución y técnicos escapan al control abstracto que adelanta esta Corporación, su defensa se puede obtener mediante el ejercicio de las otras acciones constitucionales y legales reconocidas en la Carta Fundamental[164]. Esto, bajo el entendido de que “en su momento serán las distintas autoridades, en el marco de sus competencias, las que en el desarrollo, interpretación, cumplimiento y ejecución del mismo, tanto en las decisiones de carácter general como en las que se refieren a las relaciones concretas, deberán actuar con sujeción a la Constitución y sujetas a los controles jurídicos y administrativos respectivos para la protección de la integridad y supremacía de aquella, y por tanto, como garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos[165].

 

49.            A partir de tales argumentos, desde la sentencia C-178 de 1995, la Corte ha sostenido que “las específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas[166], la oportunidad práctica y la conveniencia política “deben ser analizadas por el Jefe de Estado y por el Congreso de la República[167]. Por lo tanto, desde entonces, ha sostenido que “al juez constitucional (…) producto de la interpretación de la Constitución Nacional y de la tradición jurídica de nuestro sistema [le corresponde] ejercer un magisterio jurídico prudente y ponderado ante las naturales vicisitudes que habrá de suscitar la aplicación y la interpretación [del tratado, por lo que] este tipo de juicios está presidido de una buena dosis de autocontrol de la jurisprudencia constitucional[168]

 

50.            Con base en esta doctrina constitucional, la Corte generalmente ha declarado exequibles los AII suscritos por el Presidente y aprobados por el Congreso de la República[169]. En particular, los APPRI ratificados por Colombia a día de hoy y sus respectivas sentencias de control de constitucionalidad son:

 

APPRI – Ley aprobatoria

Sentencia

1.     Cuba – Ley 245 de 1995

C-379 de 1996

2.     Reino Unido – Ley 246 de 1995

C-358 de 1996

3.     Perú – Ley 279 de 1994[170]

C-008 de 1997

4.     España I – Ley 437 de 1998

C-494 de 1998

5.     Chile – Ley 672 de 2001

C-294 de 2002

6.     España II – Ley 1069 de 2006

C-309 de 2007

7.     Suiza – Ley 1198 de 2008

C-150 de 2009

8.     Perú II – Ley 1342 de 2009

C-377 de 2010

9.     China – Ley 1462 de 2011

C-199 de 2012

10. India – Ley 1449 de 2011

C-123 de 2012

11. Reino Unido II – Ley 1464 de 2011

C-169 de 2012

12. Japón – Ley 1720 de 2014

C-286 de 2015

 

51.            Además de los APPRI, Colombia ha ratificado múltiples tratados con capítulos de inversión[171] y con disposiciones relacionadas con el derecho internacional de inversiones[172], que, en términos generales, han sido declarados exequibles por la Corte Constitucional con fundamento en la doctrina antes referida.

 

52.            La Corte advierte que buena parte de la deliberación de los intervinientes en el asunto sub judice, tanto en los escritos de intervención como dentro de la audiencia, versó sobre el alcance y los efectos del control de constitucionalidad frente a los APPRI. A título ilustrativo, la Cancillería y el MinCIT señalaron que “los análisis de conveniencia y necesidad (…) le competen a la rama ejecutiva del poder público y no podrían ser tenidos en cuenta por la Corte Constitucional (…) para efectuar el examen de constitucionalidad[173]; Magdalena Correa solicitó cambiar este precedente, por cuanto el análisis de la Corte se caracteriza (a) por una aplicación maximizadora de la auto restricción judicial [174], (b) por el “uso del argumento ad absurdum de la cosa juzgada a priori [175], porque (c)parte de premisas en exceso generales que desconocen las implicaciones prácticas que dichas cláusulas tienen (…) [y] también se desconocen los contenidos que los árbitros del sistema de arbitraje de inversión le dan a esas específicas cláusulas[176] y (d)ha omitido profundizar en las consecuencias que dichos enunciados tienen frente al ejercicio ordinario de las funciones legislativas, judiciales, administrativas, fiscales o disciplinarias[177]; por su parte, Rafael Rincón planteó que, si bien las evaluaciones de conveniencia corresponden a los órganos políticos, “una forma de abordar esas tensiones [sería que] la Corte pueda dar (…) un test de razonabilidad y proporcionalidad de cuáles pueden ser [los] criterios para fundamentar las decisiones[178], y René Urueña resaltó que no “es suficiente que la Corte analice el texto de las diferentes cláusulas a partir de una interpretación meramente textual, sino que debe hacerlo a la luz de su contenido como ha sido interpretado por los laudos de arbitraje[179].

 

53.            Dado lo anterior, corresponde a la Corte revisar los fundamentos de la referida doctrina constitucional. Como se señaló en los párr. 43 a 49, esta doctrina se funda, principalmente, en cuatro argumentos: (i) la legitimidad democrática de las ramas ejecutiva y legislativa, (ii) la competencia técnica de ambas para determinar la conveniencia de los tratados, (iii) la especialidad de la materia y la especialización de los otros jueces, principalmente internacionales, para fijar el alcance de sus contenidos técnicos, y (iv) la imposibilidad de prever las vicisitudes relativas a la aplicación de los APPRI, así como la existencia de mecanismos judiciales y legales que, a posteriori, salvaguardan la supremacía constitucional.

 

54.            Frente a lo primero, la Corte reafirma que la Constitución Política, si bien prevé un proceso complejo para la adopción de tratados internacionales en el cual participan las tres ramas del poder público, defiere al Presidente y al Congreso de la República, en su orden, las competencias para “dirigir las relaciones internacionales (…) y celebrar tratados”, así como para “aprobar o improbar” tales instrumentos. Estas competencias se fundan en los principios de soberanía, Estado de derecho y democracia representativa, que, como lo ha reconocido esta Corte, son característicos del sistema constitucional colombiano. Sin embargo, también es cierto que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 4 y 241 constitucionales, a la Corte le corresponde garantizar la guarda y la supremacía de la Constitución Política en su integridad, lo cual, en el marco de la revisión de los tratados internacionales, implica que deba “comparar las disposiciones del instrumento internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las normas previstas en el ordenamiento superior[180], incluido su artículo 226, según el cual “el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.

 

55.            A su vez, al reafirmar la legitimidad democrática de las competencias del Presidente y del Congreso de la República en esta materia, la Corte no puede inadvertir “las especificidades del proceso legislativo en el caso de las leyes aprobatorias de tratados internacionales[181] y, en particular, que el Congreso de la República “no puede alterar el contenido de los mismos introduciendo nuevas cláusulas, ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del tratado, por tratarse de una negociación del Gobierno[182], esto es, “votar en bloque” la aprobación de dicho instrumento. Así las cosas, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias frente a la totalidad de las normas constitucionales no solo es un dispositivo para garantizar la supremacía constitucional, sino que también es una oportunidad para enriquecer el proceso de celebración de tratados internacionales desde el punto de vista deliberativo, tal como ocurrió en el presente asunto, habida cuenta de los múltiples y variados argumentos presentados por los intervinientes y autoridades convocados a participar. En tales términos, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales está diseñado para complementar, desde el punto de vista de la supremacía constitucional y la deliberación, las decisiones políticas de las ramas ejecutiva y legislativa. Esto, por supuesto, sin perjuicio del deber constitucional a cargo de ambas ramas de propiciar escenarios y procesos de participación y deliberación, amplios e incluyentes, que fortalezcan el proceso de formación de la voluntad del Estado de suscribir y aprobar los compromisos internacionales. 

 

56.            Frente a lo segundo, de un lado, para la Corte es claro que son el Presidente y el Congreso de la República las autoridades competentes para definir y evaluar las razones técnicas relativas a la negociación y a la aprobación de un APPRI, respectivamente. Esto es así, en tanto, como lo ha reconocido esta Corte, “corresponde a las atribuciones políticas del ejecutivo [manifestar las] razones de conveniencia, oportunidad y provecho, que hacen recomendable la adopción del mencionado instrumento[183], así como al Congreso aprobarlo. Sin embargo, también es claro que en esta, como en otras materias[184], el carácter técnico de las normas no las exime de control de constitucionalidad, así sea bajo un estándar de mera razonabilidad. Esto es así, en tanto que (i) el Estado de derecho implica, necesariamente, la inexistencia de materias exentas de control o zonas de inmunidad judicial y que (ii) la supremacía constitucional exige que, sin excepción, se garantice la integridad de la Constitución “en todo caso de incompatibilidad entre [esta] y la ley u otra norma jurídica” (art. 4 de la CP). 

 

57.            Sobre el tercer argumento, para la Corte es claro que el control de constitucionalidad de los APPRI no es la oportunidad ni el foro para dotar de contenido normativo a sus cláusulas, esto es, que sus “lenguajes técnicos y científicos (…) no merecen ser agotados en esta sede judicial[185]. Tales contenidos normativos son generalmente determinados por los negociadores, al negociar y celebrar estos tratados, o por los jueces especializados, domésticos o internacionales, al aplicarlos. Sin embargo, la Corte advierte que, siempre que los contenidos y los alcances normativos de tales cláusulas –determinados por dichas autoridades– tengan relevancia constitucional, resulta necesario tenerlos en cuenta para efectos de evaluar su compatibilidad con la Constitución Política y, así, armonizar (i) el carácter abstracto del control de constitucionalidad con los “significados concretos y efectivos que adquieren las disposiciones jurídicas (…) en la práctica jurídica y social”[186], así como (ii) “el reconocimiento y protección de la autonomía de los funcionarios judiciales en la interpretación de la ley con la función que corresponde a esta Corte de guardar la integridad y supremacía de la Constitución”[187]. Esto, a pesar de que, como lo reconoce la doctrina internacional, en el caso de los tribunales internacionales de arbitraje de inversión encargados de la aplicación de los AII, “su jurisprudencia no está sometida a instancias de apelación, como sí en la OMC, y no está formalmente coordinada, [sino que se trata] de un cuerpo de jurisprudencia poco compacta[188]

 

58.            Por último, frente al cuarto argumento, para la Corte es claro que si bien antes podría haberse sostenido que “la Corte no puede prever[189] las vicisitudes relacionadas con la interpretación y aplicación de los APPRI, actualmente esto es posible, aunque sea de manera parcial. Al respecto, es preciso resaltar que la propia Corte reconoció, en la sentencia C-031 de 2009, que “en el derecho interno, la declaratoria de exequibilidad del tratado internacional se fund[a] igualmente en un examen apriorístico acerca de los contenidos y alcances de las cláusulas convencionales, juicio que puede cambiar conforme se perciban, con el tiempo, los efectos prácticos de la aplicación del instrumento internacional, siendo posible constatar, por el juez constitucional, la eventual existencia de esos cambios fundamentales en las circunstancias”. Pues bien, tanto a nivel global como doméstico, en la actualidad son parcialmente perceptibles los efectos prácticos de estos instrumentos internacionales, en atención a las variadas interpretaciones atribuibles a las cláusulas que los integran.

 

59.            A nivel global se registra un crecimiento exponencial en el número de arbitrajes internacionales de inversión. A día de hoy existen más de 3000 tratados de inversión, tanto APPRI como TLC[190], y solo a título ilustrativo, según las estadísticas oficiales del Centro Internacional para la Resolución de las Controversias de Inversión del Banco Mundial, mientras que el promedio anual de casos registrados ante este centro entre enero de 1990 y diciembre de 1999 fue de 4.3 casos, entre enero de 2010 y diciembre de 2018 fue de 44.5 casos[191]. Es decir que, en este lapso, se constata un incremento porcentual de más del 1.000% en este tipo de litigios. A su vez, según la misma fuente, el 60% de tales casos son asuntos relacionados con APPRI[192] y, a juzgar por la ubicación geográfica de los estados parte de estos litigios, América Latina es la segunda región del mundo que concentra el mayor número de estos casos (23%), después de Europa del Este y Asia Central, que, en conjunto, acumulan el 26 %[193]. Esto acompañado de lo que el MinCIT destacó como una actual e importante “discusión global sobre [la] conveniencia [de los APPRI], [su] impacto relativo y las potencialidades que ofrecen para países en desarrollo y desarrollados[194].

 

60.            Por su parte, a nivel doméstico, según el informe oficial aportado por el MinCIT en el presente asunto, “a la fecha existen 20 controversias internacionales de inversión en contra de Colombia, de las cuales 9 se encuentran en un periodo de arreglo directo y en 11 se ha dado inicio a un proceso arbitral con el objeto de dirimir las controversias[195]. Tras presentar la información de cada asunto, el MinCIT advirtió que todas estas controversias tienen como fundamento los AII ratificados por Colombia y que “el monto aproximado de las pretensiones de las controversias que se encuentran en etapa de arreglo directo es de USD$ 4.000 millones[196], así como que el de las pretensiones de las controversias que están bajo conocimiento de tribunales arbitrales es de “USD$5.525 millones[197]. Por tanto, el MinCIT concluyó que “el monto total de las pretensiones de las controversias internacionales de inversión interpuestas en contra de Colombia es de nueve mil quinientos veinticinco millones de dólares (USD$ 9.525 millones), sin intereses[198], esto es, más del 10 % del presupuesto nacional aprobado para el año 2019[199]. A su vez, según informó el MinCIT, en su centésima sesión, el Consejo Superior de Comercio Exterior decidió, sobre estos instrumentos internacionales, “(i) mantener y honrar la red de tratados con la que cuenta, (ii) frenar la suscripción y ratificación de nuevos tratados y (iii) sujetar la posible negociación y suscripción de nuevos tratados a reglas procedimentales más estrictas en el sentido de asegurar y fortalecer la discusión de conveniencia de los mismos[200], ante lo cual el MinCIT explícitamente “invitó a la Corte Constitucional a que acompañe este proceso (…) de aclaración del derecho internacional de las inversiones”[201].

 

61.            Por último, la Corte reitera que los mecanismos legales, judiciales, administrativos y de control deben garantizar la integridad y supremacía de la Constitución Política y la protección de los derechos fundamentales; por lo tanto, las autoridades nacionales pueden controlar los “aspectos de ejecución y técnicos” de los APPRI[202]. Sin embargo, la Corte advierte también que justamente tales medidas adoptadas con posterioridad a la ratificación de los tratados internacionales en materia de inversión por parte de los órganos judiciales, administrativos y de control han dado lugar a todas las reclamaciones internacionales antes referidas y son alegadas como “hechos internacionalmente ilícitos[203]. Esto, por cuanto se alega que (i)son atribuibles al Estado según el derecho internacional” y (ii)constituyen una violación de una obligación internacional del Estado”. Por lo demás, para la Corte es claro que, en el plano internacional, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda, previsto por el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “un tratado en vigor obliga a las partes que lo suscribieron a lo pactado, y debe ser cumplido por ellas de buena fe, no pudiendo invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para su incumplimiento[204].

 

62.            El siguiente cuadro evidencia lo anterior[205]:

 

Arbitrajes de inversión actualmente en curso en contra de Colombia

Caso

Hechos o decisiones que dieron lugar al proceso

Cláusulas del tratado invocadas por el demandante

Glencore International AG Y C.I Prodeco S.A.

Fallo de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la Nación

TJE (art. 4)

Cláusula paraguas (art. 10)

APPRI con Suiza

América Móvil S. AB de C.V

Contrato de concesión de telefonía celular

 

Sentencia C-553 de 2013[206]

EI (art. 17)

TLC con EE.UU

Caso Eco Oro Minerals Corp.

Resolución 2090 de 2014 del Ministerio de Medio Ambiente[207]

 

Sentencia C-035 de 2016[208]

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Gas Natural SDG S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L

Omisión de control sobre el impago de los usuarios (Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial)

 

Sentencias de tutela que ordenan la reconexión o impiden el corte de energía a sujetos de especial protección constitucional (Corte Const.)

 

Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos

 

Entre otros.

TJE (art. 2)

PSP (art. 2)

TN y NMF (art. 3)

APPRI con España

Telefónica S.A

Contrato de concesión de telefonía celular

 

Sentencia C-553 de 2013[209]

TJE

EI

NMF

APPRI con España

Astrida Benita Carrizosa

Medidas de intervención de la Superintendencia Bancaria

 

Sentencia SU447 de 1998[210]

Múltiples cláusulas

TLC con EEUU

APPRI con India

APPRI con Suiza

Alberto Carrizosa Gelzis et al

Medidas de intervención de la Superintendencia Bancaria

 

Sentencia SU447 de 1998[211]

TN y NMF (art. 12)

TJE (art. 3)

EI (art. 6)

TLC con EEUU

APPRI con India

APPRI con Suiza

Red Eagle Exploration

Sentencia C-035 de 2016[212]

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Galway Gold Inc.

Sentencia C-035 de 2016[213]

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Gran Colombia Gold Corp.

Falta de protección contra “manifestaciones e invasiones realizadas por mineros ilegales (…)[214]

 

Sentencia SU133 de 2017[215]

 

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Cosigo Resources Ltda et al

Resolución 2079 de 2009 del Ministerio de Medio Ambiente[216]

EI (art. 811)

TJE (art. 805)

TN y NMF (arts. 803 y 804)

TLC con EE.UU.

 

63.            Así las cosas, la Corte constata que el ejercicio de los mecanismos legales, judiciales, administrativos y de control, si bien puede resultar efectivo para la protección de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales en un caso concreto, tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad internacional del Estado colombiano a la luz de los tratados de inversión y, por esta vía, afectar gravemente principios constitucionales como la soberanía (art. 9 de la CP) y la sostenibilidad fiscal (art. 334 de la CP), entre otros, así como el ejercicio de las competencias previstas por la Constitución Política para los órganos estatales, incluso, como da cuenta el anterior cuadro, las de la Corte Constitucional.

 

64.            En consecuencia, para efectos de determinar el alcance del control de constitucionalidad en el presente asunto, (i) la Corte debe armonizar su función de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución Política con la especial deferencia que, por razones democráticas y técnicas, los artículos 189.2 y 150.16 ibídem otorgan al Presidente de la República, para que dirija las relaciones internacionales y celebre tratados, y al Congreso de la República, para que apruebe o impruebe estos instrumentos; (ii) sin pretender definir el contenido y el alcance técnico de las cláusulas incluidas en el APPRI sub examine, la Corte sí debe tener en cuenta los contenidos y los alcances normativos de tales cláusulas determinados por el propio tratado y por los jueces especializados en esta materia, siempre que tengan relevancia constitucional para efectos de determinar su compatibilidad con la Constitución Política, y, finalmente, (iii) habida cuenta de la cosa juzgada absoluta que reviste a esta decisión, así como de la función preventiva del control de constitucionalidad en estos casos, la Corte tiene que proteger la supremacía constitucional mediante un control eficaz de constitucionalidad, así como precaver y minimizar los riesgos constitucionales derivados del compromiso de la responsabilidad internacional del Estado colombiano como consecuencia de estos instrumentos. En particular, mediante su control, la Corte debe prevenir (i) que el Estado colombiano asuma compromisos internacionales inconstitucionales o (ii) que actos estatales ordenados o permitidos, a la luz de la Constitución Política, den lugar a hechos internacionalmente ilícitos.

 

65.            Por lo anterior, el alcance del control de constitucionalidad material e integral que la Corte ejercerá en el asunto sub judice se llevará a cabo mediante un juicio de razonabilidad[217] que implica verificar (i) que las finalidades globales y de cada una de las cláusulas del tratado resulten legítimas a la luz de la Constitución Política y (ii) que el tratado en su conjunto, así como las medidas individualmente previstas en dicho instrumento, sean idóneos, esto es, que existan elementos de juicio que permitan concluir que contribuirán a alcanzar sus finalidades[218]. Este juicio de razonabilidad se funda en las siguientes premisas: (a) el control de constitucionalidad implica “comparar las disposiciones del instrumento internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las normas previstas en el ordenamiento superior[219], incluido, por supuesto, el artículo 226 constitucional; (b) la Constitución Política defiere principalmente a las ramas ejecutiva y legislativa la competencia para evaluar la “conveniencia, oportunidad, utilidad o eficiencia[220] de los tratados internacionales; por lo tanto, en ejercicio de sus competencias, deben aportar razones y evidencia empírica, concreta y suficiente, que justifique la celebración de los mismos y (c) la Corte debe examinar el contenido del tratado y salvaguardar “los derechos fundamentales, el orden público [y] la distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho[221], así como “los mandatos, valores y principios que aseguran la vigencia del Estado social[222].

 

66.            Efectos del control de constitucionalidad. En reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que las sentencias de constitucionalidad de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias surten efectos de cosa juzgada absoluta (párr. 39). Esto significa que, en principio, “la Corte no podría volver a fallar sobre esa materia”[223], por lo menos en el marco del control abstracto de constitucionalidad. Ahora bien, el ejercicio del control de constitucionalidad descrito en los párrafos anteriores puede traer como consecuencia que la Corte Constitucional declare exequible el tratado y su ley aprobatoria, caso en el cual el Presidente podrá ratificar el instrumento internacional. Tras ello, los compromisos celebrados serían plenamente exigibles tanto en el plano internacional como en el doméstico. En este caso, el Presidente también podría abstenerse de ratificarlo, “aunque éste hubiese sido aprobado por el Congreso e incluso analizado por la Corte, dado que constitucionalmente es el Jefe de Estado quien dirige las relaciones internacionales (Art. 189-2 C.P.)[224].

 

67.            El ejercicio del control de constitucionalidad en estos casos también podría traer como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad de la ley o del tratado. En este supuesto, “la ausencia de aprobación constitucional le impide al Jefe Estado adelantar actuaciones enderezadas a perfeccionar el instrumento internacional[225], dado que la declaratoria de exequibilidad es conditio sine qua non para la ratificación del tratado. En casos de incompatibilidad de alguna de las cláusulas de un tratado multilateral, siempre que no estén proscritas por el mismo instrumento y cuando no afecten su objeto y finalidades[226], “se pueden introducir reservas[227]. En este sentido, el propio artículo 217 de la Ley 5 de 1992 reconoce que “las propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los tratados y convenios que prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita”. Pese a lo sostenido en algunas decisiones previas[228], la Corte resalta que ordenar reservas no es un remedio adecuado en relación con los acuerdos bilaterales[229]. Esto, por cuanto, si bien las reservas en este tipo de tratados no están prohibidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, implicarían, de suyo, “un desacuerdo[230] con lo acordado, por lo que “perderían su carácter de reservas y se convertirían en solicitudes de renegociación[231]. En este sentido, la doctrina señala que las reservas en tratados bilaterales no tienen “sentido práctico ni alguna función genuina, porque equivaldrían de hecho a una reapertura de las negociaciones que acaban de terminar”[232].

 

68.            Por último, la Corte podría advertir que una determinada cláusula admite varias interpretaciones, al menos una de las cuales es incompatible con la Constitución Política. En este caso, el remedio adecuado es la declaratoria de exequibilidad condicionada del tratado o de alguno de sus artículos, seguida de la advertencia al Presidente de la República en relación con que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar el tratado deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la (s) otra (s) Parte (s) Contratante (s) respecto de los condicionamientos dispuestos por la Corte en relación con el tratado o su articulado[233]. Esto, por supuesto, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

 

69.            Estas declaraciones interpretativas conjuntas tienen por objeto “especificar o aclarar el significado o alcance de un tratado o de algunas de sus cláusulas[234]. Si bien no están reguladas expresamente por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, su artículo 31 dispone que para efectos de la interpretación de un tratado se tendrá en cuenta: “(a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado” y “(b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”. A su vez, la doctrina internacional reconoce que estas interpretaciones surten efectos en la interpretación de los tratados[235] y algunos tribunales de arbitraje han reconocido sus efectos frente AII[236]. Ahora bien, en relación con los tratados bilaterales, la Corte destaca que, para que surtan plenos efectos, las declaraciones interpretativas deben ser conjuntas, esto es, suscritas por ambas Partes Contratantes, habida cuenta del carácter bilateral y sinalagmático de este tipo de instrumentos[237]. En este sentido, la Corte reitera que las declaraciones interpretativas, “en la medida en que sean admitidas por la otra parte, constituyen reglas generales de interpretación del instrumento internacional[238] y, por tanto, son remedios judiciales idóneos y eficaces para excluir interpretaciones inconstitucionales de las cláusulas pactadas.

 

70.            La Corte advierte que las declaraciones interpretativas conjuntas forman parte de la práctica internacional del Estado colombiano. Al respecto, el MinCIT aclaró que “Colombia ya ha firmado declaraciones interpretativas conjuntas con Países como Canadá, India y Francia[239], entre otros, y la Cancillería sostuvo que en el derecho internacional de inversiones “las notas interpretativas han adquirido una forma particular, pues se ha vuelto común que se renuncie al carácter unilateral y, por el contrario, se realicen de manera conjunta[240], para efectos de “especificar o aclarar el significado o alcance de una expresión, sin que esto implique se esté enmendando o modificando el tratado[241]. Es más, destacó que “las declaraciones se tornan ineludibles en un contexto en el que los tribunales de arbitraje tienen la libertad de aplicar diferentes estándares definidos en la jurisprudencia para interpretar las cláusulas de los tratados internacionales de inversión[242]. Por lo demás, la Corte reconoce que el propio MinCIT sostuvo que, en el caso sub judice, el gobierno colombiano “está perfectamente dispuesto a, en caso de que sea necesario, (…) adelantar con el Gobierno francés notas aclaratorias[243].

 

71.             En suma, la sentencia de control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias surte efectos de cosa juzgada absoluta. La declaratoria de exequibilidad implica que el Presidente de la República podrá ratificar el instrumento internacional; por el contrario, la declaratoria de inexequibilidad impide que el Presidente pueda ratificarlo. Por último, en el caso de tratados bilaterales, siempre que la Corte advierta que una determinada cláusula admite varias interpretaciones, al menos una de las cuales es contraria a la Constitución Política, declarar su exequibilidad condicionada y advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la otra Parte Contratante respecto de los condicionamientos dispuestos por la Corte en relación con el tratado o con su articulado.

 

72.            Finalmente, la Corte aclara que el alcance y los efectos del control de constitucionalidad descrito aplican para el asunto sub judice y, bajo ningún entendido, podrían afectar las decisiones relacionadas con los tratados internacionales de inversión declarados exequibles y ratificados por Colombia. Esto es así por tres razones. Primera, los efectos de cosa juzgada absoluta de todas las decisiones de la Corte sobre tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, que, como se señaló líneas arriba, impiden que la Corte vuelva a fallar sobre los mismos instrumentos. Segunda, los efectos ex nunc o pro futuro de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad[244], que generalmente impiden que se altere situaciones consolidadas y se afecte la seguridad jurídica. Tercera, las eventuales consecuencias jurídicas, políticas y económicas que los efectos de una eventual revisión ex post de tales tratados podría acarrear para el Estado colombiano en el plano internacional. Esto no obsta, por supuesto, para reconocer que esta decisión tiene fuerza vinculante como precedente en relación con el control de constitucionalidad de los futuros APPRI.

 

73.            Con base en lo anterior, la Corte examinará la compatibilidad del tratado sub examine y de la Ley 1840 de 2017 con la norma constitucional. 

 

2.     Compatibilidad general del tratado sub examine con la Constitución Política

 

74.            El tratado internacional sub examine se titula Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones. Este instrumento está integrado por su preámbulo y 18 artículos. Además, al momento de su suscripción, las Partes Contratantes acordaron un protocolo en relación con el artículo 1 del tratado. A su vez, el 23 de octubre de 2017, las Partes Contratantes suscribieron una declaración interpretativa conjunta para determinar el alcance de algunas expresiones contenidas en el artículo 16 del tratado.

 

75.            En esta sección, la Corte revisará la constitucionalidad de las finalidades globales del tratado, previstas en su preámbulo los siguientes términos:

 

“El Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa, mencionados en lo sucesivo como las Partes Contratantes,

 

Deseosos de fortalecer la cooperación económica entre ambos estados y de crear condiciones favorables para las inversiones francesas en Colombia y las inversiones colombianas en Francia, sin afectar la potestad regulatoria de cada Parte Contratante y con el objeto de proteger los objetivos legítimos de políticas públicas,

 

Convencidos de que el fomento y la protección recíprocos de estas inversiones logrará estimular la transferencia de capital y tecnología entre ambos países en interés de su expansión económica,

 

Han convenido lo siguiente”

 

(i)               Concepto del Procurador

 

76.            En su criterio, el preámbulo es compatible con los principios constitucionales de buena fe, reciprocidad y equidad. Esto, en tanto busca (i) fortalecer la cooperación económica entre ambos estados, (ii) crear condiciones favorables para las inversiones, (iii) preservar la potestad regulatoria de las Partes Contratantes y (iv) estimular la transferencia de capital y tecnología[245].

 

(ii)            Intervenciones

 

77.            Diez intervinientes se pronunciaron sobre las finalidades de este instrumento y las razones de su celebración. Seis explicaron las razones que lo justifican[246] y cuatro cuestionaron tales justificaciones[247].  

 

78.            La Cancillería sostuvo que “en los últimos años se ha desarrollado una estrategia para la internacionalización de la economía colombiana [y], dentro de esta, uno de los puntos clave es la negociación y suscripción de acuerdos internacionales de inversión[248]. Estos acuerdos “buscan establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de ambiente que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados[249]. Resaltó que el tratado sub examine (i) forma parte integral de esta estrategia con la Unión Europea, en particular con Francia, a la que calificó como “un socio comercial de alta importancia para Colombia” y (ii) se convertirá en una herramienta importante para estimular el flujo de las inversiones entre Colombia y Francia y permitirá la generación de las ventajas propias de la entrada de capitales extranjeros, como la innovación tecnológica, la transferencia de conocimientos, la creación de empleos y el desarrollo económico y social del país[250]. Además, aclaró que “el flujo acumulado de inversión extranjera directa (IED) de la Unión Europea en Colombia para el período de tiempo comprendido entre 2004 al 2014, alcanzó los US$ 31.673 millones (...) en el orden de países de la Unión Europea que cuentan con mayores montos acumulados de IED en Colombia para el período 2004-2014, Francia se ubica en el tercer lugar, contando con un acumulado de inversión en el territorio nacional de USS 1.996,5 millones[251].

 

79.            El Embajador explicó que este acuerdo es “fundamental en nuestra relación bilateral económica[252], con base en cuatro razones. Primero, “si bien la presencia económica de Francia es importante y creciente, tiene todavía una margen de aumento importante[253]. El total de las inversiones francesas en Colombia en el 2017 era de “3.05 mil millones de dólares con más de 220 empresas francesas[254]. Sin embargo, el monto de las inversiones francesas en Colombia es inferior al de países comparables[255]. En efecto, “en promedio, desde 2010, Francia ha invertido 240 millones de dólares por año en Colombia, comparado con 1.300 millones desde España, 1.100 desde Reino Unido y 360 millones desde Países Bajos”. Además, resaltó que “Francia es el primer empleador extranjero en el país[256], sus inversiones son estables y socialmente responsables, “con reglas estrictas de la ética y de respeto de las leyes, de hecho, en años recientes ninguna ha sido involucrada en escándalos de corrupción y prácticas ilegales[257]. Este argumento fue reiterado por Alexander Toulemonde, quien afirmó que “en este momento las inversiones colombianas en Francia están muy por debajo de lo que deberían ser en un futuro[258], así como que los inversionistas franceses “son los que más empleo generan en el país (…) más de 100.000 empleados trabajan en empresas francesas[259].

 

80.            Segundo, el Embajador sostuvo que este acuerdo es recíproco. La reciprocidad en los flujos de inversiones es “uno de los grandes objetivos del Acuerdo” para Francia[260]. Si bien “por el momento la presencia de empresas colombianas en Francia es reducida, [este país] quiere ser parte de los destinos prioritarios para ellas[261], y afirmó que, con base en este Acuerdo, las empresas colombianas se sentirán más seguras al momento de invertir allí. Advirtió que “es cierto que en un primer momento el Acuerdo beneficiará más a inversionistas franceses (…) [y], de la misma forma, quien se beneficiará más de un flujo de inversión aumentado en un primer momento será Colombia[262], por lo tanto, lo calificó como un “Acuerdo gana-gana y equilibrado que beneficiará a ambas partes[263].

 

81.            Tercero, señaló que este Acuerdo (i)es el primer y único de este tipo firmado por Francia desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa[264], (ii) incluye disposiciones clásicas sobre protección de inversiones y solución de controversias[265], (iii) refleja ciertas evoluciones recientes de este tipo de acuerdos, por ejemplo, “las garantías jurídicas ofrecidas a los inversionistas son limitadas con mucha precisión para evitar recursos legales excesivos[266], (iv) asegura aún más un justo equilibrio entre los derechos de los inversionistas y las competencias de los estados “para regular en el sector cultural, social y medio ambiental[267] y, además, (iv)fomenta el respeto de las normas internacionales en materia de responsabilidad social empresarial y demarca en forma muy clara y precisa las condiciones de los mecanismos de resolución de controversias”[268]

 

82.            Por último, este interviniente sostuvo que este Acuerdo es un instrumento para aumentar la inversión francesa en Colombia, dado que “muchas empresas dudan al momento de invertir en Colombia o de expandir sus actividades a un nivel importante[269]. Esto, por (i) experiencias negativas que algunas empresas francesas tuvieron en otros países de América Latina, (ii) el contexto colombiano, en tanto “algunas empresas francesas que ya tienen inversión en Colombia se enfrentan a procedimientos que les parecen complicados, lentos o poco transparentes[270], y (iii) porque las inversiones son “de largo plazo y entonces de riesgo de largo plazo[271]. Advirtió, en consecuencia, que este Acuerdo es “una señal fuerte y estimulante para los inversionistas franceses sobre el marco jurídico y legal favorable al desarrollo de sus actividades en Colombia”.

 

83.            Alejandra Vargas Saldarriaga señaló que las razones que justificaron este Acuerdo son “(i) atraer inversión extranjera francesa, (ii) mejorar el clima de inversión y (…) (iii) evitar discriminación en razón de la nacionalidad, proteger la propiedad privada y respetar el debido proceso[272]. En su criterio, estas finalidades son compatibles con los documentos Conpes 3135 de 2001, 3197 de 2002, 3684 de 2010 y 3771 de 2013, así como con los planes nacionales de desarrollo de los últimos 20 años y las actas de las sesiones 31, de 27 de marzo de 2007, y 86, de 27 de octubre de 2009, del Consejo Superior de Comercio Exterior. Sostuvo, además, que, tras numerosos estudios de comercio exterior, la conclusión es que “había que negociar con Francia, que [este país] se ubicaba dentro del puesto número 7 en el escalafón y los anteriores ya se habían agotado en el momento en que empiezan las negociaciones en el 2008[273]. Por último, resaltó que “la celebración e implementación de acuerdos tiene una influencia positiva y empíricamente significativa en la inversión extranjera directa entre un 20% y 40% y [que] (…) los APPRI promueven el flujo de inversión desde países desarrollados a países en vía de desarrollo[274].

 

84.            Además, en su escrito, resaltó que “los estudios técnicos y proyecciones en los que se fundó la celebración de este tratado fueron (i) el documento de Fedesarrollo titulado Impacto de la Inversión Extranjera en Colombia: Situación Actual y Perspectivas de 2007, en el cual se analiza el impacto de la IED en los siguientes frentes: balanza de pagos, comercio internacional, desempeño de las empresas, cambio tecnológico y productividad [y cuya conclusión es que] la IED ha tenido un efecto positivo sobre la economía colombiana [que] se refleja en una contribución de alrededor de un punto porcentual de crecimiento promedio anual durante el periodo 2002-2006; (ii) los estudios de UNCTAD sobre IED en el mundo, en especial los Global Investment Report y (iii) los documentos del Consejo Superior de Comercio Exterior[275].

 

85.            Por último, esta interviniente explicó que la agenda negociadora de este tratado se ciñó a los siguientes criterios: “1. Inversión extranjera instalada. 2. Flujos de inversión recientes. 3. Inversión colombiana en el exterior. 4. Países altamente exportadores de capital. 5. Países con mayor potencial de invertir en tecnología. 6. Países que ya tienen AII con Colombia. 7. Países que han mostrado interés en negociaciones de AII. 8. Países que han mostrado interés en negociaciones de ADT[276]. De conformidad con los documentos internos de trabajo del MinCIT, se concluyó que, “entre el 2004 y el 2013, Francia se posicionó como el cuarto mayor inversionista europeo en Colombia invirtiendo US$ 1.776 millones, capitales que han llegado a través de 120 empresas de ese país. Solamente en el 2013, Colombia recibió US$ 543.3 millones por concepto de inversión proveniente de Francia. La mayor parte de esta inversión se dirigió al sector industrial (69%) y financiero (21%). Otra parte se destinó al sector inmobiliario que captó el 7% del total y otros sectores captaron el restante 3%[277]. A su vez, destacó que se logró determinar que “dentro de las inversiones de Francia en Colombia en el último año se resaltan la inversión del Grupo Casino en el sector supermercados (Éxito), la fusión de Andina Acquisition Corporation con Tecnoglass, el joint venture por cerca de US$ 350 millones entre el Grupo AXA y Colpatria, Schneider en el sector de energía, Teleperformance en el sector de BPOs, L´Oreal en cosméticos y Accor en hotelería[278].

 

86.            Nicolás Palau, en su calidad de Director de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del MinCIT, sostuvo que, desde 1991, Colombia ha iniciado un proceso de internacionalización de la economía y, en este contexto, la IED “es un motor de desarrollo de la economía colombiana[279]. En su opinión, uno de los instrumentos para tal efecto son los AII. En estos tratados se ofrecen “estándares de protección reforzados para la protección de la IED en el país receptor[280]. Sostuvo que “el 65 % de la IED está protegida por algún tipo de APPRI, según los flujos de la balanza de pagos[281] y que Francia ocupa el puesto 7 entre 60 países que deberían tener un APPRI con Colombia. Por último, resaltó que, en especial desde la década de 2000, se han suscrito varios AII, APPRI o TLC[282], así como que Colombia tiene 15 acuerdos bilaterales de inversión, mientras que otros países tienen más de 50, como Alemania y Francia, o 40, como Argentina, Ecuador y Chile[283]. En su escrito de intervención, resaltó que Francia es uno de los principales inversionistas extranjeros a nivel mundial en atención al acumulado de IED, y que ocupó el quinto lugar en 2017, de acuerdo con el Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2018 (WIR18), preparado por la UNCTAD. Además, que Francia es uno de los países que más IED ha exportado a Colombia en los últimos años, con un acumulado de inversión desde el año 1994 hasta el tercer trimestre del año 2018 que supera los USD$ 3.000 millones[284].

 

87.            Rafael Rincón resaltó que este tratado (i) tiene naturaleza bilateral, y, por tanto, también protege la inversión colombiana en Francia, (ii) contiene excepciones que permiten que el Estado tenga un poder de regulación para salvaguardar sus intereses fundamentales y (iii) no contiene variaciones esenciales frente a otros tratados suscritos por Colombia[285].

 

88.            José Manuel Álvarez manifestó su desacuerdo con “la justificación de la celebración de estos tratados y de los beneficios económicos que dicen que existen[286] y “con la afirmación de que esto promueve inversión[287]. Señaló que el Gobierno Nacional “ha promovido la idea ante el Congreso y la Corte Constitucional, respecto a que la firma de TBIs atrae inversión, cuando hoy en día ya se ha probado que ello no es así”. Adicionalmente, resaltó que el Gobierno “exalta los potenciales beneficios del IED, pero lamentablemente omite al Congreso y a la Corte Constitucional en las exposiciones de motivos y defensa de constitucionalidad, que la firma de estos tratados también puede tener altos costos y riesgos para el país[288]. En este mismo sentido, René Urueña resaltó que “un volumen importante de literatura especializada pone en duda que los TBI atraigan inversión extranjera, otros expertos difieren de esta opinión. [Por lo tanto], no es posible simplemente asumir el efecto de incentivo a la inversión de este mecanismo. Es necesario que el Gobierno vaya más allá y explique la necesidad de este mecanismo[289].

 

89.            La UExternado destacó que “es claro que los efectos de esta política nacional de apertura a la inversión extranjera son primordialmente negativos. (…) Consecuencias que podrían haber sido evitadas al momento de hacer el examen de constitucionalidad (…) de haber realizado un análisis técnico, preciso y en el que tuvieran en cuenta experiencias pasadas en la implementación de estos acuerdos en Colombia”. En el mismo sentido, resaltó que “(…) en la práctica, la implementación de este tipo de acuerdos termina por llevar a que se promuevan, respalden y refuercen actuares inconstitucionales para efectos de poder garantizar y responder ante los intereses privados de los inversionistas, amenazando con ello no solo la integridad de nuestro ordenamiento jurídico internacional sino la estabilidad misma del Estado”.

 

90.            Magdalena Correa sostuvo que la Corte debe declarar inconstitucional el tratado sub examine[290]. Esto, por cuanto “no está suficiente justificado el enorme trato diferenciado en favor de los inversionistas y, por el contrario, existen serios reparos sobre la constitucionalidad de las consecuencias jurídicas” del tratado[291]. Señaló que “el trato desigual que se configura en favor de los inversionistas vulnera el principio de igualdad formal y material[292]. Frente a la igualdad formal, “supone una vulneración de la igualdad en el mercado (…) entre los inversores extranjeros y los nacionales (…) y afecta el principio de la libre competencia[293]. Por ejemplo, con la expropiación indirecta “ya no se protege la propiedad, sino más allá, la expectativa legítima y las meras expectativas[294], con esto, la “intervención del estado en la economía se convierte per se, en la medida en que afecte los intereses económicos de los inversionistas, en un daño antijurídico (…) que merece indemnizaciones[295]. Además, “con relación al acceso a la justicia, las opciones de resolución de conflictos plantean un trato diferenciado muy en favor de los inversionistas extranjeros frente a los nacionales, [por ejemplo] el pago de indemnizaciones no está sometido al criterio de sostenibilidad fiscal[296].

 

91.            En su concepto, este tratado también viola el principio de igualdad material. Al respecto, señaló que el tratado convierte “al inversionista en una suerte de sujeto de especial protección”, con lo cual se desconoce el artículo 13 de la Constitución Política. Por tanto, “las acciones afirmativas que se configuran en favor de los inversionistas mutan el principio de prevalencia del interés general en la prevalencia del interés particular del inversionista[297]. Al aplicar un test de igualdad, concluyó que “no se aprecia que estos incentivos a la inversión extranjera redunden en beneficio del Estado y de su economía[298]. Resaltó, por último, que los privilegios otorgados al inversionista son adecuados para la protección de su inversión, pero no para fomentar cooperación económica.

 

 

Argumentos relevantes sobre la justificación del APPRI

 

 

 

 

 

 

 

 

Justificaciones

El APPRI:

1.   Fomenta la IED

2.   Preserva la potestad reguladora de las Partes Contratantes

3.   Estimula la transferencia de capital y tecnología

4.   Crea un marco jurídico justo y transparente para la IED de Francia en Colombia

5.   Se negoció conforme a la estrategia de política exterior definida por los Conpes y el Consejo Superior de Comercio Exterior

6.   Se celebra con Francia, que “es un importante socio estratégico para Colombia”, habida cuenta de las siguientes razones:

(i)      Ocupa el 7° lugar entre 60 países priorizados para tener un APPRI con Colombia

(ii)   Entre 2004 y 2013, la inversión de las empresas francesas en Colombia fue de USD$ 1.996,5 millones. Y, en 2013, fue de USD$ 543,3 millones

(iii) En la actualidad, las empresas francesas son las principales empleadoras extranjeras en el país

(iv)  La presencia económica de empresas francesas tiene margen de crecimiento, en comparación con la de otros países europeos que cuentan con APPRI

(v)    En la actualidad, Francia ocupa el 5° puesto entre los principales inversionistas extranjeros a nivel mundial en atención al acumulado de IED

 

 

 

Cuestionamientos

1.   No está acreditado que los APPRI generen IED

2.   La celebración de este APPRI carece de justificación

3.   Vulnera el principio de la igualdad formal, en tanto otorga un trato privilegiado a los inversionistas franceses en Colombia, en desmedro de los inversionistas nacionales

4.   Vulnera el principio de igualdad material, en tanto convierte “al inversionista en una suerte de sujeto de especial protección

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

92.            Tal como se señaló en los párr. 38 y 42, corresponde a la Corte analizar la compatibilidad general del tratado sub examine con la Constitución Política. En esta sección, este análisis se llevará a cabo mediante un juicio de razonabilidad (párr. 65) que implica verificar (i) que las finalidades globales del tratado resulten legítimas a la luz de la Constitución Política y (ii) que el tratado en su conjunto sea idóneo, esto es, que existan elementos que permitan concluir que contribuirá a alcanzar sus finalidades. En relación con este último elemento, la Corte analizará las razones y la evidencia empírica aportada al presente asunto para justificar la celebración de este tratado, principalmente por el Gobierno Nacional.  

 

93.            Legitimidad de las finalidades del APPRI. La Corte advierte que las finalidades del tratado internacional sub examine son compatibles con la Constitución Política, en tanto contribuyen a la materialización de los principios constitucionales (i) del Estado de derecho (art. 1), (ii) de la internacionalización de las relaciones económicas (art. 226 y 227 de la CP), y (iii) del desarrollo, el bienestar y la prosperidad económica y social (arts. 1, 2, 333 y 334 de la CP).

 

94.            Primero, la Corte advierte que las finalidades del tratado sub examine son compatibles con el principio de Estado de derecho. Este principio integra, entre otros, (i) el principio de legalidad o sometimiento del Estado al derecho, esto es, que la actividad del Estado “está regida por las normas jurídicas (…) que se ciñe al derecho[299], (ii) la garantía de los derechos del individuo frente al Estado, (iii) la seguridad jurídica, es decir, la disposición de un sistema de normas claras que regulen las relaciones y las controversias entre los inversionistas de estos estados y las Partes Contratantes[300], (iv) la separación de los poderes y el respeto de sus competencias, y (v) la resolución pacífica de las controversias por jueces y las demás autoridades.

 

95.            Al respecto, es relevante lo que ha reconocido la Corte frente a otros APPRI. Tratados como el objeto de revisión buscan “establecer un marco jurídico[301] o “fijar unas reglas de juego claras[302] que “promuevan la inversión mutua[303], “protejan al inversionista, su inversión y los flujos relacionados[304] y que “que generen confianza en el inversor respecto de posibles controversias surgidas con el Estado[305], para lo cual prevé mecanismos de resolución de las controversias. Además, según se señala de manera expresa en su preámbulo, el tratado sub examine tiene por objetivo preservar “la potestad regulatoria de cada Parte Contratante”, lo que implica, necesariamente, respetar el ejercicio de las competencias de los distintos órganos estatales. En estos términos, las finalidades del instrumento sub examine son compatibles con el Estado de derecho, máxime si se tiene en cuenta que, antes del surgimiento de la normativa internacional de inversión, las controversias surgidas entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión se resolvían mediante el uso de la fuerza o, en el mejor de los casos, mediante gestiones diplomáticas[306].

 

96.            Segundo, la Corte advierte que las finalidades del tratado sub examine son conformes con la internacionalización de las relaciones económicas. El artículo 226 de la Constitución Política prevé que el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas [y] económicas (…)” y el artículo 227 ibídem dispone que el Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones”. Al respecto, la Corte reitera que, “en la actualidad, el proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideologías y los programas políticos[307].

 

97.            En tales términos, la Corte considera que las finalidades del tratado bajo estudio también son conformes con los principios constitucionales de internacionalización de las relaciones económicas y de integración económica con las demás naciones. La Corte advierte que este tratado tiene por finalidad “la promoción de ingreso de capital extranjero al país[308], esto por medio de la “transferencia de capital”, como expresamente lo prevé el preámbulo, así como (ii) la “cooperación económica en beneficio de los pueblos[309], mediante la creación “de condiciones favorables para las inversiones francesas en Colombia y las inversiones colombianas en Francia”, según dispone el mismo preámbulo. Así, la Corte constata que mediante este tratado se pretende (iv)la integración económica del país que se impone como consecuencia de la globalización de la economía global[310], (v) abrir “campos de acción en mercados de mayor dinamismo[311], así como (vi) “liberalizar [el mercado] y generar un clima propicio para las inversiones recíprocas”[312].

 

98.            Tercero, la Corte constata que las finalidades del tratado sub examine son compatibles con los principios de desarrollo, bienestar y prosperidad económica y social. El artículo 1 de la Constitución Política dispone que “Colombia es un Estado social de derecho”, el artículo 2 prescribe que “son fines esenciales del Estado: promover la prosperidad general (…) [y que] las autoridades están instituidas (…) para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado”, el artículo 333 prevé que “la empresa tiene una función social (…)” y el artículo 334 instituye que el Estado intervendrá en la economía “para conseguir (…) el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes (…) y los beneficios del desarrollo”.

 

99.            Pues bien, en tales términos, los fines del tratado sub examine resultan compatibles con los principios del Estado social de derecho descritos. En efecto, su preámbulo resalta que este tratado busca “proteger los objetivos legítimos de políticas públicas”, que son, entre otros, los cometidos sociales previstos por la Constitución y “estimular la transferencia de (…) tecnología”. Además, como lo ha considerado la Corte frente a otros APPRI, estos instrumentos buscan “impulsar la economía local y, por esa vía, brindar mejores condiciones de vida a la población[313], “generación de empleo[314], “recepción de conocimiento especializado y de personal capacitado[315] y, en consecuencia, propender por “la promoción del bienestar general[316], así como “alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico[317]

 

100.       En tales términos, la Corte concluye que las finalidades globales del tratado sub examine son conformes con la Constitución Política.

 

101.       Idoneidad del tratado y razones que justifican la celebración del APPRI. La Corte advierte que, aunque con variaciones en su contenido y alcance (las cuales se detallarán en relación con cada artículo), este tratado contiene las “cláusulas tipo sobre protección de la inversión[318]. Este APPRI incorpora disposiciones relativas a las definiciones necesarias para la ejecución del mismo (art. 1), a su alcance (art. 2), al fomento y a la protección de las inversiones (art. 3), al EMT (art. 4), al TN y NMF (art. 5), a la expropiación, directa e indirecta (art. 6), a la compensación (art. 7), a la libre transferencia de la inversión y la reinversión (art. 8), a la potestad de las Partes Contratantes para adoptar medidas de preservación y fomento de la diversidad étnica y cultural (art. 9), así como del medio ambiente, la salud y los derechos laborales (art. 10) y el orden público (art. 14); a la incorporación de estándares sobre responsabilidad social corporativa (art. 11), a la publicidad de la regulación (art. 12), a las garantías y subrogación (art. 13), al arreglo de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante (art. 15) y entre las dos Partes Contratantes (art. 17), al principio de favorabilidad en la interpretación de las normas (art. 16) y, por último, a la entrada en vigor del acuerdo (art. 18). Así las cosas, la Corte constata que este tratado corresponde a modelos preestablecidos de Convenio internacional, de estructura estándar[319], que las tres ramas del poder público han considerado en las últimas décadas como una “herramienta legítima[320] para alcanzar los fines antes descritos.

 

102.       Ahora bien, contrario a los cuestionamientos formulados por algunos intervinientes, la Corte encuentra que, en el asunto sub judice, el Gobierno Nacional y los demás actores que participaron en el proceso de constitucionalidad sí justificaron la celebración de este tratado internacional. Esto es así, en tanto demostraron que (i) la decisión de negociar este APPRI es compatible con la política pública exterior de Colombia y (ii) la importancia estratégica de este tratado con Francia. 

 

103.       En relación con lo primero, desde la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatoria de este APPRI, y con los documentos aportados a este proceso de constitucionalidad, el Gobierno Nacional explicó la compatibilidad de este instrumento con (i) los planes nacionales de desarrollo (desde el periodo 2002-2006 hasta el periodo 2014-2018), (ii) los documentos de Política Económica y Social Conpes No. 3135 de 2001, sobre lineamientos de política para las negociaciones internacionales de acuerdos de inversión extranjera[321]; 3197 de 2002, sobre manejo de flujos de endeudamiento en los acuerdos internacionales de inversión extrajera[322]; 3684 de 2010, sobre el fortalecimiento de la estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión[323], y 3771 de 2013, sobre la estrategia de promoción de la inversión directa colombiana en el exterior[324]. Asimismo, el Gobierno documentó la compatibilidad de este tratado con (iii) los documentos del Consejo Superior de Comercio Exterior correspondientes a las sesiones 81 de 27 de marzo de 2007[325] y 86 de 27 de octubre de 2009[326].

 

104.       Además, el Gobierno explicó por qué Francia es un socio comercial de alta importancia para Colombia” y, por tanto, cuáles razones justifican la celebración de este APPRI. Primero, señaló que Francia es el 7° país en la lista de priorización entre más de 59 países con los que Colombia celebraría AII, según la agenda negociadora, “y que los anteriores ya se habían agotado en el momento en que empiezan las negociaciones en el 2008[327]. Segundo, sostuvo que entre el 2004 y el 2013, Francia se posicionó como el cuarto mayor inversionista europeo en Colombia invirtiendo US$ 1.776 millones, capitales que han llegado a través de 120 empresas de ese país. Solamente en el 2013, Colombia recibió US$ 543.3 millones por concepto de inversión proveniente de Francia[328].

 

105.       Tercero, resaltó que, desde el año 2007, “el flujo acumulado de IED de Francia en Colombia es de USD$2.196 millones (…). Lo anterior significa que Francia es el sexto país de la Unión Europea que más ha invertido en Colombia”. Cuarto, destacó que, para el periodo 2004-2014, “en el orden de países de la Unión Europea que cuentan con mayores montos acumulados de IED en Colombia, Francia se ubica en el tercer lugar, contando con un acumulado de inversión en el territorio nacional de USS 1.996,5 millones [329]. Por último, sostuvo que, para el año 2017, Francia es uno de los principales inversionistas extranjeros a nivel mundial medido por acumulado de IED, ocupando el quinto lugar en 2017 de acuerdo con el Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2018 (WIR18) preparado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) [330].

 

106.       A su vez, el Embajador señaló que Francia es el primer empleador extranjero en el país[331] y que, “en promedio, desde 2010, Francia ha invertido 240 millones de dólares por año en Colombia, comparado con 1.300 millones desde España, 1.100 desde Reino Unido”, lo que explica, en su criterio, que “si bien la presencia económica de Francia es importante y creciente, tiene todavía una margen de aumento importante[332]. Por su parte, Alexander Toulemonde confirmó que los inversionistas franceses “son los que más empleo generan en el país (…) más de 100.000 empleados trabajan en empresas francesas[333] y que “en este momento las inversiones colombianas en Francia están muy por debajo de lo que deberían ser en un futuro[334].

 

107.       En tales términos, la Corte concluye que el Gobierno Nacional y otros actores que participaron en el proceso de constitucionalidad aportaron razones y evidencia empírica que justifican la celebración de este tratado y permiten concluir que es un instrumento idóneo para alcanzar las finalidades señaladas.  Sin embargo, la Corte advierte que algunos intervinientes cuestionaron las justificaciones para la celebración de este tratado.

 

108.       De un lado, varios intervinientes sostuvieron que no está acreditado que este instrumento contribuya a generar más IED[335]. Al respecto, la Corte constata que, en el expediente, no existe evidencia empírica que demuestre que la suscripción de este tratado contribuya, de manera indefectible, a alcanzar dicha finalidad; pero tampoco existe evidencia empírica de lo contrario, esto es, que este APPRI no tiene la potencialidad de generar IED. En efecto, si bien algunos intervinientes cuestionaron la idoneidad de este instrumento para alcanzar dicha finalidad, ninguno aportó evidencia que justificara tal cuestionamiento. Por el contrario, el Gobierno sí allegó información técnica que da cuenta de la relevancia de los inversionistas e inversiones francesas en los flujos de IED global (ocupa el 5to lugar, según la UNCTAD), así como de su presencia y relevancia en la economía colombiana, habida cuenta de la magnitud de sus inversiones (ocupó el 3er lugar entre los inversionistas europeos en el país, entre 2004 y 2014). Para la Corte, tales justificaciones, el lugar que ocupa Francia entre los países priorizados para la celebración de APPRI (7mo lugar entre 60) y, en últimas, la legitimidad política de las ramas ejecutiva y legislativa de cara a la negociación de estos instrumentos, suplen, de manera razonable, la falta de evidencia empírica concreta que demuestre que este instrumento incrementará la IED en el país.

 

109.       De otro lado, una de las intervinientes solicitó la inexequibilidad del tratado en su integridad, porque, en su criterio, vulnera el principio de igualdad. Primero, sostuvo que es incompatible con el principio de igualdad formal, en tanto otorga tratos privilegiados e injustificados en materia de protección a la propiedad y acceso a la justicia a los inversionistas franceses en Colombia, entre otros, en desmedro de los inversionistas nacionales (párr. 90). Segundo, indicó que desconoce el principio de igualdad material, por cuanto, como consecuencia de lo anterior, este APPRI convierte “al inversionista en una suerte de sujeto de especial protección”, al prever una diferencia de trato que “no beneficia a grupos vulnerables como los señalados en la Constitución, sino a actores económicos generalmente poderosos respecto de los cuales la especial protección no se encuentra constitucionalmente justificada[336] (párr. 91). Por lo tanto, corresponde a la Corte pronunciarse al respecto.

 

110.       El artículo 13 de la Constitución Política prevé que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de (…) origen nacional”. El artículo 100 ibídem dispone que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”. Al respecto, la Corte advierte que de estos artículos se derivan, entre otros, dos mandatos constitucionales relevantes para el presente asunto. De un lado, un mandato a las autoridades públicas de dar un trato igualitario a los inversionistas y a “las inversiones que provengan de la otra parte [337] y de no discriminación a favor del nacional y en contra del extranjero, sin perjuicio de las excepciones previstas por el artículo 100 ídem. De otro lado, la Corte resalta que de dichos artículos se deriva otro mandato constitucional dirigido a las autoridades públicas que consiste en tratar en condiciones de igualdad a todos los inversionistas y a todas las inversiones nacionales en Colombia respecto de los extranjeros y de no discriminación en contra de los inversionistas y las inversiones nacionales.

 

111.       Pues bien, la Corte constata que buena parte de las disposiciones sustanciales del APPRI sub examine tienen por objeto la protección del primero de los referidos mandatos constitucionales, esto es, el trato igualitario a los inversionistas y a “las inversiones que provengan de la otra parte [338] y de no discriminación a favor del nacional y en contra del extranjero. Como se expondrá al detalle en las secciones correspondientes, las cláusulas de TN, expropiación y compensación por pérdidas, entre otras, tienen por objetivo la materialización de dicho mandato derivado del principio de igualdad. Así, estas disposiciones buscan garantizar que la Parte Contratante “aplique” al inversionista extranjero “un trato no menos favorable” que el concedido al inversionista nacional.

 

112.       Sin embargo, ninguna disposición del tratado en cuestión tiene por objeto la protección del segundo de tales mandatos derivados del principio de igualdad. Ninguna de sus cláusulas protege al inversionista nacional en el sentido de que las autoridades públicas, en el marco de la regulación y el tratamiento de la inversión, le otorguen un trato no menos favorable que el concedido al inversionista extranjero. Bien podría pensarse que la efectiva garantía de este mandato constitucional es ajena al tratado en cuestión por dos razones. La primera, normativa, esto es, que la igualdad de trato al inversionista nacional está garantizada directamente por la Constitución Política y, por tanto, no es necesario que esté prevista en este tipo de tratados. La segunda, histórica, es decir, que las disposiciones sustanciales de los AII y, en general, el derecho internacional de inversiones, surgen para proteger al inversionista extranjero frente a tratos discriminatorios a favor del inversionista nacional, y no al revés[339]

 

113.       Frente a lo primero, la Corte advierte que justamente el control de constitucionalidad en este caso busca constatar si lo dispuesto por el tratado internacional es compatible con la Constitución Política, en particular, con el principio de igualdad previsto por su artículo 13. Es decir, en el marco de este control abstracto de constitucionalidad, la Corte debe examinar, entre otros, si los contenidos normativos del tratado garantizan la igualdad de trato al inversionista nacional y a sus inversiones en Colombia frente a los inversionistas y a las inversiones extranjeras en este país; o si, por el contrario, el tratado da lugar a que se concedan a los inversionistas y a las inversiones extranjeras tratos más favorables injustificados en desmedro de los inversionistas y las inversiones nacionales. Por lo demás, es claro que una vez ratificado, los tribunales encargados de su aplicación solo tendrán como referentes normativos al tratado, a sus protocolos y a sus declaraciones interpretativas, así como las demás fuentes del derecho internacional, que no el contenido del artículo 13 de la Constitución Política, lo que explica la necesidad de garantizar la igualdad de trato al inversionista nacional directamente en tales instrumentos de derecho internacional.

 

114.        Frente a lo segundo, la Corte resalta que los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones consideran necesario que los AII también protejan al inversionista nacional en el sentido de que las autoridades públicas, en el marco de la regulación y el tratamiento de la inversión, otorguen un trato no menos favorable que el concedido al inversionista extranjero. En este sentido, estos desarrollos buscan garantizar el referido segundo mandato derivado del principio de igualdad, en aras de proteger la igualdad de trato al inversionista local en su propio país y, así, garantizar, entre otros, los principios de no discriminación y de la libre competencia. Dos ejemplos ilustran lo anterior.

 

115.       Primero, el Congreso de los Estados Unidos, desde la expedición del Trade Act (2002), previó expresamente que uno de los objetivos principales de la inversión extranjera es que los AII no otorguen mayores derechos sustantivos a los inversionistas extranjeros que aquellos reconocidos a los inversionistas locales en Estados Unidos[340]. Este mandato, en idénticos términos, fue reiterado en el Bipartisan Congresional Trade Priorities and Accountability Act of 2015 (TPA-2015)[341].

 

116.       Segundo, recientemente, tras el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea y sus Estados Miembros[342] (en adelante, CETA, por su sigla en inglés), el 10 de octubre de 2016, las Partes Contratantes estimaron necesario suscribir una declaración interpretativa conjunta en la que, de manera explícita, aclararon que “el acuerdo no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales[343]. La Corte advierte que, en su escrito de intervención, la Cancillería aludió a esta declaración interpretativa y la consideró de “especial interés[344].

 

117.       Al estudiar la constitucionalidad del CETA, el Consejo Constitucional Francés, en la decisión No. 2017-749 de 31 de julio de 2017, sostuvo que “los artículos del Capítulo 8 del Acuerdo incluyen, a favor de los inversionistas que no son nacionales del Estado receptor de la inversión, las disposiciones relacionadas con ciertos derechos sustantivos. Estos, que se relacionan en particular con el trato nacional, el trato de la nación más favorecida, el trato justo y equitativo y la protección contra la expropiación directa o indirecta, están destinados únicamente a garantizar a los inversionistas foráneos los derechos de los que son titulares los inversionistas nacionales.[345]. Sin embargo, a renglón seguido, el Consejo advirtió que el párrafo 6 de la declaración interpretativa conjunta“estipula que el acuerdo no dará lugar a un trato más favorable para los inversionistas extranjeros que para los inversionistas nacionales"[346], por lo que concluyó que, por esta vía, no se creaba ninguna diferencia de tratamiento, y, en este sentido, esta regulación resultaba acorde con el artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Por esta, entre otras razones, declaró ajustado el CETA al ordenamiento constitucional francés.

 

118.       Con base en las anteriores consideraciones, la Corte concluye que el tratado sub examine garantiza, en términos generales, el mandato constitucional de igual trato al inversionista y a las inversiones extranjeras (en este caso, francesas) en Colombia y la prohibición de discriminación en su contra y a favor de los nacionales. Esto mediante las cláusulas sustantivas de TN, expropiación y compensación por pérdidas, entre otras. Sin embargo, también concluye que ninguna disposición del tratado en cuestión garantiza el mandato de igual trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia respecto del extranjero, así como la prohibición de discriminación en su contra, que, como se explicó, además de derivarse del artículo 13 de la Constitución Política, se han considerado necesarios en los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones e, incluso, por el Consejo Constitucional Francés (Corte Constitucional de la Parte Contratante en el tratado sub examine).

 

119.       La Corte aclara que, en los casos referidos, el mandato de trato igualitario a los inversionistas y a las inversiones locales en su propio país y la prohibición de discriminación en su contra se refiere únicamente a cláusulas sustantivas previstas en los AII. Esto, por cuanto, como se desarrollará en el análisis de constitucionalidad del artículo 15 del APPRI objeto del presente asunto, (i) el sistema de resolución de controversias exige un análisis de igualdad entre ambos inversionistas extranjeros en los países receptores de la inversión[347], (ii) se funda en el principio de reciprocidad[348] y, en todo caso, (iii) se encuentra justificado en las finalidades globales de estos instrumentos[349].

 

120.       Al margen de la anterior aclaración, la Corte estima indispensable, para ajustar el tratado sub examine en su integridad a la Constitución Política y, en particular, a su artículo 13, declarar su exequibilidad condicionada, en aras de evitar interpretaciones inconstitucionales de sus cláusulas, habida cuenta del anotado vacío de protección de la igualdad de los inversionistas y las inversiones nacionales en Colombia. Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de este tratado y de su ley aprobatoria, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.

 

121.       Este condicionamiento resulta indispensable. Esto, para efectos de garantizar la igualdad de trato del inversionista y de las inversiones locales en relación con los inversionistas y las inversiones francesas en Colombia. En particular, este condicionamiento busca impedir que las cláusulas de este tratado se interpreten de manera tal que se otorguen tratos más favorables injustificados al inversionista y a las inversiones francesas frente a los nacionales en Colombia, por ejemplo, en relación con el alcance y la protección de sus expectativas legítimas (art. 4 y 6 del tratado sub examine), el contenido, el alcance y los límites de la indemnización (art. 15 ibidem) o a las condiciones de pago de la misma (art. 6 y 15 ídem). En otros términos, este condicionamiento busca garantizar que todos los inversionistas, locales y extranjeros, en Colombia estén sometidos a la misma protección de sus inversiones, derechos y expectativas legítimas, y, por tanto, que no se derive responsabilidad internacional alguna para el Estado colombiano como consecuencia de actuaciones que garanticen este mandato del principio de igualdad. 

 

122.       En suma, tras un análisis general del tratado y de sus fines, la Corte no lo encuentra incompatible con la Constitución Política, por cuanto (i) sus finalidades son legítimas y (ii) es un instrumento idóneo para tales efectos, habida cuenta de las razones y evidencia empírica que justifican su celebración. Esto, sin perjuicio del condicionamiento referido en los anteriores párrafos, el cual resulta necesario para ajustar el tratado, en su conjunto, a lo previsto por el artículo 13 de la Constitución Política. Al respecto, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto del referido condicionamiento.

 

123.       Por último, la Corte advierte que la conclusión de este análisis global no compromete el análisis de constitucionalidad de cada uno de los artículos de la Ley 1840 de 2017 ni de las cláusulas que integran el APPRI sub examine, el cual se llevará a cabo en las siguientes secciones.   

 

3.     Control de constitucionalidad del articulado de la Ley 1840 de 2017

 

124.       La Ley 1840 de 12 de Julio de 2017, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”, suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de julio de 2014, contiene tres artículos. El primero estipula que se aprueba el referido tratado internacional; el segundo, que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 7 de 1944, este instrumento “obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo”; y, por último, el tercero, que esta ley rige a partir de la fecha de su publicación.

 

125.       La Corte advierte que tales artículos son compatibles con la Constitución Política. El primero es conforme con la competencia prevista por el artículo 150.16 de la Constitución Política, según el cual, corresponde al Congreso “aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional”. El segundo y el tercero son también conformes con la consolidada jurisprudencia constitucional, según la cual, “la ley rige desde el momento en que se perfeccione el vínculo internacional respectivo, precisión que responde a lo dispuesto en general por el derecho internacional y la Constitución en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales[350].

 

126.       En tales términos, la Corte considera exequibles los tres artículos que integran la Ley 1840 de 2017.

 

4.     Control de constitucionalidad del articulado del tratado sub examine

 

127.       A continuación, la Corte revisará la constitucionalidad de cada artículo del tratado sub examine, para lo cual, seguirá el siguiente orden: primero, transcribirá su contenido; luego sintetizará los argumentos del Procurador y de los intervinientes[351]; y, por último, se pronunciará sobre la constitucionalidad de cada texto normativo. 

 

4.1.         Definiciones (art. 1)

 

128.       El texto del artículo 1 es el siguiente:

 

Artículo 1. Definiciones.

A efectos del presente Acuerdo:

1. El término “inversión” se refiere a todos los activos, comprendidos los bienes o derechos de toda naturaleza, incluidos en particular aunque no exclusivamente:

a) Bienes muebles e inmuebles así como cualquier otro derecho real, tales como hipotecas, usufructos, prendas y derechos similares;

b) Acciones, primas de acciones y otra clase de participaciones incluyendo formas minoritarias o indirectas, en sociedades constituidas en el territorio de una Parte Contratante;

c) Obligaciones, créditos y derechos sobre prestaciones que tengan un valor económico;

d) Derechos de propiedad intelectual, comercial e industrial tales como: derechos de autor, patentes, licencias, marcas registradas, modelos y maquetas industriales, procesos técnicos, know how, nombres comerciales y goodwill.

e) Concesiones conferidas por la ley o en virtud de contratos, incluyendo las concesiones para prospectar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.

Se entiende que los activos referidos anteriormente cubiertos por el presente Acuerdo deben haber sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realice la inversión.

Cualquier alteración en la forma en que se invirtieren los activos no afectará su calidad de inversiones, a condición de que dicha alteración no se oponga a la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectúe la inversión.

Para la aplicación del presente Acuerdo el término inversión no incluye las operaciones de deuda pública, las transacciones comerciales referidas a la importación y exportación de bienes y servicios, ni los créditos destinados a su financiación ni sus intereses.

En concordancia con el numeral 1 del presente artículo, una Inversión se caracteriza como mínimo por la existencia de:

a) Un aporte de capital u otros recursos; y

b) Un riesgo que sea por lo menos, parcialmente asumido, por el inversionista.

2. Por “Inversionista” se entiende:

a) Personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes;

b) Cualquier persona jurídica constituida en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad con la legislación de dicha Parte y que tenga su domicilio social en el territorio de dicha Parte;

c) Cualquier persona jurídica efectivamente controlada directa o indirectamente por nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas jurídicas constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad con la legislación de dicha Parte y donde tiene su domicilio social.

Para mayor certeza, las personas jurídicas mencionadas en los párrafos b) y c) del presente artículo deben ejercer efectivamente actividades económicas en el territorio de la Parte Contratante donde su domicilio social esté localizado.

3. Por “rendimientos” se entiende todas las sumas producidas por una inversión, tales como utilidades, regalías e intereses, durante determinado período.

Los rendimientos de las inversiones y, en caso de reinversiones, los rendimientos de las reinversiones, gozarán de la misma protección que la inversión.

4. El presente Acuerdo se aplica en el territorio de cada una de las Partes Contratantes, definido como sigue:

El término “Francia" designa los departamentos europeos y de ultramar de la República Francesa, incluido el mar territorial, y cualquier otra área fuera del mar territorial en el que, de conformidad con el Derecho internacional, la República Francesa tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y de explotación de recursos naturales del lecho y subsuelo marinos y aguas supra yacentes;

El término “Colombia” designa a la República de Colombia y, utilizado en sentido geográfico, comprende su territorio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, las áreas marítimas y submarinas, y otros elementos sobre los que ejerce su soberanía, derechos soberanos o su jurisdicción, con arreglo a la constitución colombiana de 1991 ya su legislación, y de conformidad con el derecho internacional, incluidos los tratados internacionales aplicables”.

 

129.       A la firma del Acuerdo, las Partes Contratantes suscribieron un Protocolo, mediante el cual acordaron que:

 

“En relación con el artículo 1, se acordó que las operaciones de deuda pública están excluidas de la definición de inversión y por ende del ámbito de aplicación del Acuerdo y de sus disposiciones sobre arreglo de diferencias. Los contratos de deuda pública suscritos por los Gobiernos de las Partes Contratantes suponen un riesgo comercial e incluyen ciertos procedimientos particulares para la resolución de diferencias disponible en caso de diferencias entre la entidad deudora y sus acreedores”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

130.       El Procurador resaltó que este artículo contiene “definiciones para darle cabal aplicación al Acuerdo, tales como inversión (…), inversionista, rendimientos de la inversión, y territorio de cada una de las partes donde se aplica el instrumento[352]. Sin embargo, no presentó ningún análisis de compatibilidad de este artículo con la Constitución Política. Sobre el Protocolo, advirtió que “se ajusta al orden constitucional en materia de internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, así como en lo correspondiente al endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales y el consecuente servicio de la deuda, teniendo en cuenta que el endeudamiento público de los estados es un asunto soberano y no de derecho privado[353].

 

(ii)             Intervenciones

 

131.       Cinco intervinientes se pronunciaron sobre este artículo. Dos solicitaron su exequibilidad[354]; uno explicó la justificación de este artículo, sin formular solicitud alguna[355]; por último, dos cuestionaron la constitucionalidad de algunos de sus apartes[356].

 

132.       La UNAB solicitó la exequibilidad de este artículo y señaló que, “al expresar definiciones técnicas con el fin de determinar los aspectos conceptuales sobre los cuales los lectores de la norma deben analizar su contenido, no vulnera la Constitución Política, sino que da claridad sobre cómo entender técnicamente su finalidad[357]. La Cancillería se limitó a describir el contenido del artículo y solicitó su exequibilidad[358].

 

133.       En su escrito, Adriana Vargas señaló que “la justificación para establecer las definiciones es porque ambos países tienen interés en proteger cierto tipo de inversiones y no otras, pues su política pública prioriza esas y no otras. Por ejemplo, Colombia excluye de la definición de inversión el concepto de deuda pública porque considera que no es procedente darle la protección de un BIT, [con base en] el CONPES 3197 de 2002[359]. En su intervención en la audiencia pública, sobre la “inclusión del espacio aéreo”, aclaró que se respeta la definición de territorio de cada Parte y “no hay intervención ni es un tema objeto de negociación el alcance y los elementos que se incluyen en la definición de territorio[360]

 

134.       La URosario advirtió que la definición de inversión, contenida en la sección (e), incluye las “concesiones en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los mismos”, lo cual representa “una ampliación del ámbito de protección de las inversiones a los recursos que podrían producirse a mediano y largo plazo (…) generando grandes incertidumbres para ambas Partes Contratantes (…) y (…) un alto riesgo de detrimento patrimonial, en caso de una futura demanda[361]. Asimismo, resaltó que en el numeral 3 del parágrafo 2 se amplían los rendimientos en inversión, “al incluir aquellos producidos por la reinversión [lo que permite] que mayores sumas de dinero se vean sujetas al régimen especial de la protección de la inversión, y que, como consecuencia, se reduzcan los gravámenes tributarios”. Esto explica, en su concepto, que esta protección resulte excesiva[362]. Sin embargo, no formuló solicitud alguna en relación con sobre estos apartes normativos.

 

135.       La UExternado solicitó declarar la inexequibilidad de las expresiones (i) “de toda naturaleza” y (ii) “su espacio aéreo”, así como declarar la exequibilidad condicionada de la expresión (iii) “personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes”, para que se restrinja su aplicación respecto de los inversionistas con doble nacionalidad[363]. Estas solicitudes se fundaron, respectivamente, en tres razones. Primera, “al incluir dentro de la definición de inversión la expresión derechos de toda naturaleza, esto supone que puede entenderse como parte de una inversión cualquier tipo de derecho, sea este real, personal o fundamental (…) Esto implicaría no solo contar con una doble protección jurídica mayor que la de los nacionales colombianos, sino que además supondría reificar los derechos fundamentales de las personas hasta el punto de atentar contra la dignidad humana[364]. Segunda, “al comparar la definición de los elementos que integran cada uno de los Estados, se aprecia que mientras en el caso de Colombia se incluye expresamente el espacio aéreo, en el caso de Francia se guarda silencio (…) esta omisión (…) no solo supone una clara contradicción a los principios de equidad y reciprocidad de las relaciones internacionales (…), sino que podría significar, a su vez, una nueva limitación a los ciudadanos colombianos, con relación a sus inversiones para el aprovechamiento del espacio aéreo francés[365]. Tercera, “se trata de una disposición que permite considerar la posibilidad de ciudadanos colombo-franceses que puedan beneficiarse a su elección de los beneficios derivados del tratado internacional, sea en Colombia o en Francia (…) por lo que se convertiría en un claro trato inconstitucional[366]. Sobre esto último, solicitó a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada “del artículo 1º (numeral 2, literal a), aclarando que, cuando se trate de inversionistas colombianos, deberá aplicarse exclusivamente el criterio de nacionalidad predominante y efectiva[367].

 

136.       En síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo son:

 

Argumentos relevantes sobre el artículo 1

Exequibilidad

1.   Incluye definiciones técnicas necesarias para el APPRI.

2.   Busca delimitar las inversiones que se protegen con el APPRI.

3.   Excluye la deuda pública del alcance del APPRI.

4.   Respeta la definición de los elementos del territorio de cada una de las Partes Contratantes, según sus ordenamientos jurídicos.

Inexequibilidad

1.   La expresión “concesiones en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los mismos” genera incertidumbre para las Partes Contratantes.

2.   El numeral 3 del parágrafo 2 contiene una protección excesiva, al incluir los rendimientos de la reinversión.

3.   La expresión “de toda naturaleza” incluiría los derechos fundamentales, lo que afecta la dignidad humana.

4.   La expresión “personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” permite que ciudadanos colombo-franceses se beneficien de los privilegios del APPRI.

5.   La expresión “su espacio aéreo” se incluye en la definición de Colombia, pero no de Francia, lo que vulnera los principios de equidad y reciprocidad.

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

137.       Corresponde a esta Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 1 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política? Dados los cuestionamientos formulados por los intervinientes en el presente asunto, la Corte también responderá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿la expresión “personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” (núm. 2 – a) permite que los ciudadanos colombo-franceses se beneficien de este APPRI y, por tanto, vulnera el principio de igualdad previsto por el artículo 13 de la Constitución Política en relación con los colombianos que no tienen esa doble nacionalidad? y (ii) ¿la inclusión de la expresión “su espacio aéreo” dentro de la definición del territorio de Colombia y la omisión de este elemento en la definición del territorio de Francia (núm. 4) vulnera los principios de equidad y reciprocidad previstos por el artículo 226 de la Constitución Política?

 

138.       Como lo sugieren la mayoría de los intervinientes, este artículo es, en términos generales, compatible con la Constitución Política. Esto, por cuanto prevé las definiciones técnicas necesarias para la aplicación de este APPRI, sin amenazar o vulnerar contenido alguno de la Constitución Política. Este artículo define los conceptos de (i) inversión, (ii) inversionista, (iii) rendimientos y (iv) territorio. El numeral 1 define el término “inversión” como todos los activos, “comprendidos los bienes o derechos de toda naturaleza”, entre otros los bienes muebles o inmuebles, las acciones, primas de acciones y otra clase de participaciones, las obligaciones, créditos y derechos sobre prestaciones económicas, los derechos de propiedad intelectual, comercial e industrial y las concesiones conferidas por la ley o por los contratos. A su vez, prevé que (i) los activos “cubiertos por el presente Acuerdo” deben haber sido invertidos por los inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con el ordenamiento jurídico de esta última, (ii) la alteración en la forma en que se invierten los activos no afectará su calidad de inversiones, siempre que se lleve a cabo conforme a derecho y (iii) el término inversión “no incluye las operaciones de deuda pública, las transacciones comerciales referidas a la importación y exportación de bienes y servicios, ni los créditos destinados a su financiación ni sus intereses”. Al respecto, el Protocolo suscrito entre las Partes Contratantes reitera que las operaciones de deuda pública están excluidas de la definición de inversión y, por ende, del ámbito de aplicación del Acuerdo y de sus disposiciones sobre arreglo de diferencias. Por último, el numeral 1 estipula, además, que las características mínimas de una inversión son: (i) aporte de capital u otros recursos y (ii) riesgo asumido por el inversionista, aunque sea de manera parcial. 

 

139.       El numeral 2 estipula que el término “inversionista” hace alusión a tres clases de sujetos (i)personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las partes”, (ii) personas jurídicas constituidas en el territorio de una Parte Contratante y que allí tenga su domicilio y (iii) personas jurídicas controladas “directa o indirectamente” por nacionales de las Partes Contratantes o por personas jurídicas constituidas en el territorio de una Parte Contratante y allí domiciliadas. Exige que, tratándose de las personas jurídicas, esto es, las categorías (ii) y (iii), “deben ejercer efectivamente actividades económicas en el territorio de la Parte Contratante donde su domicilio social esté localizado”.

 

140.       El numeral 3 instituye que (i) el término “rendimiento” se entiende como todas las sumas producidas por la inversión, como utilidades, regalías e intereses y que (ii) los rendimientos de las inversiones y de las reinversiones gozarán de la misma protección que la inversión. Por último, el numeral 4 define los territorios de las Partes Contratantes en los que se aplica el Acuerdo. “Francia” está integrada por (i) los departamentos europeos y de ultramar de la República Francesa, incluido el mar territorial, y por (ii) cualquier otra área fuera del mar territorial en el que esta República “tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y de explotación de recursos naturales del lecho y subsuelo marinos y aguas supra yacentes”. Por su parte, “Colombia” está compuesta por (i) su territorio terrestre, territorial e insular, (ii) su espacio aéreo, (iii) sus áreas marítimas y submarinas y (iv) otros elementos sobre los que ejerce su soberanía, derechos soberanos o su jurisdicción.

 

141.       Como en ocasiones anteriores se ha decidido frente a la cláusula de definiciones de los APPRI[368], la Corte declarará su exequibilidad en términos generales. Esto, por cuanto advierte que el artículo 1 delimita el ámbito de aplicación, los sujetos, la clase de inversiones y el territorio a los que se refiere este tratado[369] y “otorga significados específicos a los términos empleados por el instrumento internacional[370], que resultan necesarias para la correcta aplicación del mismo, generan seguridad jurídica[371] y contribuyen a conseguir los objetivos que se propone el APPRI[372]. La Corte ha señalado que los alcances de tales definiciones “se sujetan a los mandatos superiores sobre soberanía, autodeterminación de los pueblos y reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (C.P., art. 9)[373]. Por último, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la exclusión de la deuda pública de la definición de inversión. Esto, por cuanto, por esta vía, “los flujos que se deriven de contratos internacionales de préstamo permanecerán sometidos a la regulación sobre endeudamiento externo que expida la autoridad cambiaria, esto es, la Junta Directiva del Banco de la República[374], lo cual resulta conforme con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política.

 

142.       Lejos de lo sostenido por algunos intervinientes sobre la definición de inversión, la Corte no advierte irrazonable que la sección (e) del numeral 1 incluya dentro del concepto de inversión las concesiones, ni que el numeral 3 de este artículo prescriba que los rendimientos de las inversiones y de las reinversiones gozarán de la misma protección que la inversión. No resulta irrazonable, por cuanto, de un lado, las concesiones precisamente son una de las formas mediante las cuales se canaliza la IED en el país y, del otro, no es contrario a la naturaleza de los APPRI, ni a los objetivos que persiguen, cobijar los rendimientos de la inversión y las reinversiones. En el caso de los rendimientos, la Corte no advierte razón alguna para cuestionar su protección por parte del APPRI. En el caso de las reinversiones, estas son, de suyo, inversiones que llevan a cabo los inversionistas y, por tanto, su protección es por completo compatible con este instrumento internacional. Por lo demás, la Corte constata que tales contenidos normativos no generan incertidumbre ni inseguridad jurídica, ni mucho menos comprometen, en manera alguna, los contenidos de la Constitución Política.

 

143.       Por el contrario, lo que a juicio de la Corte sí resulta irrazonable es suponer, como lo sugiere uno de los intervinientes, que la expresión “o derechos de toda naturaleza” incluye los derechos fundamentales y que ello afecta la dignidad humana. Esta lectura, en criterio de la Corte, es por completo descontextualizada de la definición de “inversión” prevista por el APPRI y pierde de vista la naturaleza y la finalidad de este instrumento. La Corte resalta que este tratado busca la protección de las inversiones y los derechos patrimoniales a estos asociados –de lo cual da cuenta el listado previsto por el numeral 1–. No tiene por objeto la regulación de los derechos fundamentales y, mucho menos, incluir a estos últimos dentro de la definición de IED.

 

144.       La Corte tampoco considera que la expresión “personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” (núm. 2 – a) vulnere el principio de igualdad, al permitir que los ciudadanos colombo-franceses se beneficien de este APPRI en desmedro de los colombianos que no tienen esa doble nacionalidad. Al respecto, la Corte resalta que, en múltiples sentencias, ha considerado compatible con la Constitución Política la disposición según la cual “en caso de una persona de doble nacionalidad, esta se considerará nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva” incluida en varios APPRI[375]. Por su parte, frente a aquellos APPRI que limitan la definición de “persona física o natural” a toda aquella “tenga la nacionalidad de una de las Partes Contratantes de conformidad con su legislación[376], la Corte ha señalado que esta busca impedir “que el inversionista con doble nacionalidad aproveche las normas del acuerdo para beneficiarse de sus prerrogativas, aduciendo la otra nacionalidad[377] y, en consecuencia, la ha estimado “necesaria para no desnaturalizar la finalidad de las normas que hacen parte del Acuerdo[378].

 

145.       Pese a que, el artículo 1 no excluye expresamente a las personas con la doble nacionalidad (francesa y colombiana) de la definición de inversionista, esto no implica vulneración alguna del principio de igualdad. Esto es así por dos razones. Primera, porque tal como se señaló en los párr. 109 a 122, frente a sus cláusulas sustanciales, el APPRI no dará lugar a un trato más favorable para los inversionistas extranjeros que para los inversionistas nacionales. Por lo tanto, en relación con las cláusulas sustanciales, el inversionista con la doble nacionalidad (colombo-francesa) en Colombia no sería titular ni beneficiario, en manera alguna, de un trato más favorable frente al inversionista que solo tiene la nacionalidad colombiana y también lleva a cabo sus inversiones en Colombia. Segunda, porque, en relación con el mecanismo de arreglo de diferencias entre inversionista y Estado, el artículo 15.5 expresamente prevé que “si el inversionista implicado en la diferencia es una persona física que posee la doble nacionalidad francesa y colombiana, únicamente una corte nacional según lo definido en el párrafo 4 a) podrá conocer la diferencia”. En otros términos, el inversionista colombo-francés en Colombia, al igual que el inversionista que solo cuenta con la nacionalidad colombiana y lleva a cabo sus inversiones en Colombia, únicamente puede someter su diferencia ante las cortes locales. Así las cosas, la expresión “personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” (núm. 2 – a) no vulnera el principio de igualdad previsto por el artículo 13 de la Constitución Política ni desnaturaliza la finalidad del APPRI.

 

146.       Por último, la Corte considera que la inclusión de la expresión “su espacio aéreo” dentro de la definición del territorio de Colombia y la omisión de este elemento en la definición del territorio de Francia (núm. 4) no es contraria a la Constitución Política. Esto, por cuanto, (i) en los términos de la jurisprudencia constitucional, dicha expresión no vulnera el principio de reciprocidad y (ii) la definición del territorio es consecuencia del ejercicio de la soberanía de ambas Partes Contratantes, sin que con ello se comprometa componente alguno de la Constitución Política.

 

147.       Primero, la Corte ha resaltado que, en relación con el principio de reciprocidad, no “se puede adelantar un control aislado de las cláusulas convencionales. Se debe examinar cada disposición en el conjunto del tratado internacional, a efectos de determinar si es equitativo y recíproco; y, solo podrán ser declaradas inexequibles cláusulas del mismo únicamente en casos donde, de manera manifiesta y grosera vulneren la Constitución[379]. A su vez, ha señalado que “es natural que existan diferencias en temas concretos entre los países a la hora de negociar, [sin que esto pueda] significar, no obstante, ausencia de reciprocidad, porque ella surge del equilibrio en las cláusulas convencionales, vistas en su conjunto[380]. De esto se sigue que, bajo ninguna perspectiva, el principio de reciprocidad implica necesariamente que las Partes Contratantes deban pactar definiciones de territorio análogas o idénticas. De tal principio se deriva, en los términos de la jurisprudencia constitucional, que las Partes Contratantes deban propender por alcanzar equilibrio con las cláusulas previstas por el acuerdo internacional en su conjunto. Así, en el caso concreto, la inclusión del espacio aéreo en la definición de Colombia y su ausencia en la definición de Francia no implica per se, como lo sugirió un interviniente, violación del principio de reciprocidad, máxime cuando no está demostrado que la diferencia entre tales definiciones genere un desequilibrio en el tratado en su conjunto. 

 

148.       Segundo, la Corte ha reiterado que, en virtud del principio de soberanía, los estados “gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos, y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua[381]. Por lo tanto, para la Corte es claro que la definición del territorio dentro de los APPRI es consecuencia del ejercicio de la soberanía de ambas Partes Contratantes, las cuales tienen autonomía e independencia para la regulación de los elementos que integran el Estado, sin que con ello se comprometa componente alguno de la Constitución Política. Por lo tanto, cada Parte Contratante es soberana para definir su territorio, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico, sin que resulte admisible que una de las Partes Contratantes imponga a la otra una determinada definición de territorio o de los elementos que lo integran. 

 

149.       Por lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 1 del tratado sub examine.

 

150.       El siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:

 

Cuestionamiento

Decisión

La expresión “concesiones en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los mismos” genera incertidumbre para las Partes Contratantes.

Esta expresión no resulta irrazonable y no genera inseguridad jurídica (párr. 141).

El numeral 3 del parágrafo 2 contiene una protección excesiva, al incluir los rendimientos de la reinversión.

No es irrazonable en atención a la naturaleza y finalidad de este APPRI (párr. 141).

La expresión “de toda naturaleza” incluiría los derechos fundamentales, lo que afecta la dignidad humana.

 

Esta expresión no vulnera los derechos fundamentales ni la dignidad humana; se refiere a los derechos patrimoniales asociados a la inversión (párr. 141).

La expresión “personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” permite que ciudadanos colombo-franceses se beneficien de los privilegios del APPRI.

Esta expresión es exequible, en atención a la declaración interpretativa conjunta frente a todo el tratado (párr.120) y a lo previsto por el artículo 15.5 de este APPRI (párr. 144)

La expresión “su espacio aéreo” se incluye en la definición de Colombia, pero no de Francia, lo que vulnera los principios de equidad y reciprocidad.

Esta expresión es exequible.  

 

4.2.         Ámbito de aplicación del Acuerdo (art. 2)

 

151.       El texto del artículo 2 es el siguiente:

 

 “Artículo 2. Ámbito de aplicación del Acuerdo.

1. El presente Acuerdo se aplica a las inversiones ya realizadas o que se realicen después de su entrada en vigor de conformidad con la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizare la inversión.

2. Este Acuerdo no se aplicará a diferencias originadas o reclamaciones que hayan tenido lugar antes de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo o se refieren a eventos que tuvieron lugar antes de la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo.

3. Las inversiones realizadas con capitales o activos vinculados a actividades de origen ilícito no estarán cubiertas por este Acuerdo. -

4. Las disposiciones de este Acuerdo no se aplican a cuestiones tributarias.

5. Nada en ese Acuerdo se interpretará como impedimento para que una Parte Contratante adopte o mantenga medidas no-discriminatorias por motivos prudenciales, incluidas las medidas destinadas a proteger a los inversionistas, depositantes, tomadores de seguros o fideicomitentes, o para asegurar la seguridad, solvencia, integridad o estabilidad del sistema financiero. Cuando tales medidas no estén en conformidad con las disposiciones de este Acuerdo, no deberán ser usadas como medio de evadir las obligaciones y compromisos de la Parte Contratante en esas disposiciones, en particular las obligaciones de los artículos 6 (Expropiación e Indemnización) y 8 (Libre Transferencia).

Para mayor certeza, las medidas que se tomen por motivos prudenciales que afecten la libre transferencia deberán ser temporales”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

152.       El Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Esto, por cuanto consideró que “no es contrario al orden superior en estricto sentido, máxime al quedar en claro que cualquiera de las Partes Contratantes sí puede tomar medidas regulatorias financieras por motivos prudenciales que afecten la transferencia de capitales relacionados con las inversiones y sus dividendos[382].  

 

(ii)             Intervenciones

 

153.       Cuatro intervinientes se pronunciaron sobre este artículo. Tres solicitaron su exequibilidad[383] y uno cuestionó el parágrafo 5, sin formular solicitud alguna al respecto[384].

 

154.       El MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare la exequibilidad de este artículo. El MinCIT resaltó que este artículo es compatible con (i) el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto “establece que los estándares de tratamiento se aplicarán a las inversiones realizadas en cualquier momento, antes y después de la entrada en vigor del Acuerdo[385], y (ii) el principio de irretroactividad, dado que prevé que este tratado “no cubre reclamaciones originadas o que hayan tenido lugar antes de la fecha de [su] entrada en vigor[386]. Estas consideraciones se fundaron en la sentencia C-377 de 2010. La Cancillería y la UNAB se limitaron a describir el contenido de este artículo[387].

 

155.       La URosario cuestionó que el parágrafo 5 de este artículo “establece una limitación temporal a la hora de imponer medidas referentes a la seguridad y solvencia del sistema financiero, es decir, que, en caso de emergencia económica, donde el Estado intervendría para restablecer el equilibrio financiero, este tendría un máximo de tiempo en procura de las inversiones francesas en suelo nacional[388]. Sin embargo, no formuló solicitud alguna al respecto.

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

156.       Corresponde a esta Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 2 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

157.       Este artículo, en sus cinco numerales, regula el ámbito de aplicación del Acuerdo. Los dos primeros fijan el ámbito temporal de aplicación, mientras que el tercero y el cuarto, el ámbito material de aplicación. El primer numeral prevé que el Acuerdo se aplica tanto a las inversiones “ya realizadas o que se realicen después de su entrada en vigor”. El segundo dispone que el Acuerdo no se aplicará a las diferencias o reclamaciones “que hayan tenido lugar antes de la fecha de entrada en vigor (…) o se refieran a eventos que hubieran tenido lugar antes de la fecha de entrada en vigor”. El tercero prescribe que este Acuerdo “no cubre” las inversiones “realizadas con capitales o activos vinculados a actividades de origen ilícito”. El cuarto instituye que este Acuerdo no se aplica a “cuestiones tributarias”. 

 

158.       El quinto numeral prescribe que este Acuerdo no se interpretará como impedimento para que las Partes Contratantes “adopten medidas no discriminatorias por motivos prudenciales”, tales como (i) las relacionadas con la protección de los inversionistas, depositantes, tomadores de seguros, o fideicomientes o (ii) las relativas a asegurar la seguridad, solvencia, integridad o estabilidad del sistema financiero. A su vez, dispone que estas medidas no “deberán ser usadas como medio para evadir las obligaciones y compromisos de la Parte Contratante (…) en particular” las relacionadas con los artículos 6 y 8. Prevé, además, que las “medidas (…) que afecten la libre transferencia deberán ser temporales”.

 

159.       Este artículo es compatible con la Constitución Política. Tal como se ha reiterado en múltiples sentencias[389], en términos generales, la determinación del ámbito de aplicación, material y temporal, del APPRI a las inversiones es una manifestación directa del principio de soberanía nacional de ambas Partes Contratantes, así como del “ánimo de integración económica que desarrolla el artículo 226 superior [y] que promueve la integración económica sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional[390].

 

160.       Frente al contenido del primer numeral, esto es, la inclusión de las inversiones efectuadas antes de la entrada en vigencia del APPRI, la Corte ha señalado que “realiza el principio de igualdad, en cuanto se trata de garantías otorgadas por los Estados a los inversionistas tanto para iniciar como para mantener la inversión y, además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo está sometido el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad real consagrada en el artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los términos acordados en la cláusula examinada que con una referencia tajante a las inversiones futuras[391]. Por su parte, frente al segundo numeral, en virtud del cual se excluyen las diferencias o reclamaciones que hayan tenido lugar antes de la entrada en vigencia del APPRI, la Corte ha resaltado que esta exclusión “respeta el principio de irretroactividad[392], a la luz del cual el tratado solo se debe aplicar a las diferencias o reclamaciones que surjan con posterioridad a su entrada en vigor.

 

161.       La Corte también considera compatibles con la Constitución Política los numerales tercero y cuarto, según los cuales, el tratado no cubre (i) inversiones con activos o capitales de origen ilícito ni (ii) cuestiones tributarias. Esto por cuanto, como lo ha señalado en decisiones anteriores, “resulta exequible que el Acuerdo omita cubrir con la protección ofrecida a capitales de origen ilícito, (…) también es constitucional que las medidas adviertan sobre su incidencia neutra en materia tributaria[393]. Sobre esto último, la exclusión de la materia tributaria del alcance y de los efectos del APPRI no desconoce componente alguno de la Constitución Política.

 

162.       En relación con el numeral 5, la Corte concluye que esta cláusula interpretativa, en virtud de la cual el tratado no se interpretará como impedimento para que las Partes Contratantes “adopten medidas no discriminatorias por motivos prudenciales” en materia de seguros y del sistema financiero, resulta no solo ajustada a la Constitución Política, sino (i) necesaria para preservar las competencias constitucionales y la autonomía regulatoria de las autoridades nacionales sobre esta materia (arts. 150, 189, 371 y ss. de la CP, entre otros) y (ii) compatible, en particular, con el artículo 100 de la CP. Lo primero, por cuanto la Constitución Política prevé que las autoridades nacionales tienen facultades de intervención y competencias para regular tales materias[394] y, para ello, conforme a la jurisprudencia constitucional, se les ha reconocido amplia libertad de configuración en materias económicas, como las relativas al sistema financiero y de seguros[395]. Al respecto, la Corte ha concluido que esta cláusula “armoniza con los mandatos de regulación, inspección, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (arts. 150.19 y 189.24 de la CP)[396]. Lo segundo, por cuanto, la Corte ha sostenido, de manera uniforme, que las salvedades previstas en los APPRI para que las Partes Contratantes adopten medidas fundadas en razones de orden público y de estabilidad del sistema financiero son compatibles con “el artículo 100 de la Carta que permite por tales razones, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros[397].

 

163.       Por último, la Corte considera que la expresión “las medidas que se tomen por motivos prudenciales que afecten la libre transferencia deberán ser temporales” es compatible con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, relativos a las competencias del Banco de la República. El artículo 371 prevé que “serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. El artículo 372 prescribe que “la Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco (…)”.

 

164.       La compatibilidad de la referida expresión con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política se explica por dos razones. Primera, desde la sentencia C-008 de 1997, la Corte ha señalado que esta cláusula respeta esas competencias del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país[398]. En este sentido, en la sentencia C-184 de 2016, la Corte concluyó que “las medidas sobre transferencias de capitales sin impedimentos resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que usualmente se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la dirección de la economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de que se emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga en riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos, sino posibles contenidos materiales que sustenten la decisión”.

 

165.       Segunda, la referida expresión normativa no compromete las competencias del Banco de la República en “términos específicos de vigencia, pues éstos sólo pueden ser establecidos por la autoridad competente de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se enfrente en el ejercicio de sus funciones constitucionales[399]. En otros términos, dicha disposición no circunscribe las competencias del Banco de la República “a límites temporales cerrados que impidan el ejercicio de la labor que le fue encomendada, lo cual no es admisible por la Constitución[400]. En suma, esta disposición es compatible con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha reiterado, de manera uniforme, que “es plausible la restricción temporal de las atribuciones del Banco de la República[401], siempre que no fijen límites temporales cerrados o definitivos.

 

166.       Con base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 2 del tratado sub examine.

 

4.3.         Fomento y admisión de inversiones (art. 3)

 

167.       El texto del artículo 3 es el siguiente:

 

 “Artículo 3. Fomento y admisión de inversiones.

1. Cada parte Contratante fomentará y admitirá en su territorio, de acuerdo con su legislación, así como las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones realizadas por los inversionistas de la otra Parte Contratante.

2. Las Partes Contratantes, dentro del marco de su legislación interna, examinarán de buena voluntad las solicitudes de ingreso y autorización de residir, trabajar o viajar hechas por los nacionales de una Parte Contratante en relación con una inversión efectuada en el territorio de la otra Parte Contratante”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

168.       El Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo, en tanto prevé que “la política migratoria, (…) se rige por la soberanía de cada Estado, lo cual se ajusta al orden normativo superior colombiano[402].

 

(ii)             Intervenciones

 

169.       El MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare la exequibilidad de este artículo. La UNAB señaló que “este artículo reafirma el interés de promover las inversiones por parte de cada Estado (…) así como facilitar las solicitudes de ingreso y autorizar residencia, trabajo y viajes a los nacionales [del otro Estado], [con la respectiva] evaluación interna de las solicitudes, bajo la normatividad vigente[403]. El MinCIT y la Cancillería se limitaron a describir el contenido de este artículo[404].

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

170.       Corresponde a esta Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 3 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

171.       Este artículo contiene dos numerales. El primero prevé el deber de las Partes Contratantes de fomentar y admitir, “de acuerdo con su legislación” y este Acuerdo, las inversiones llevadas a cabo por los inversionistas de manera recíproca. El segundo dispone que “en el marco de su legislación interna”, las Partes Contratantes examinarán de buena voluntad las solicitudes de ingreso y autorización de “residir, trabajar o viajar” de los nacionales de “una Parte Contratante en relación con una inversión efectuada en el territorio de la otra Parte Contratante”.

 

172.       La Corte advierte que, en tales términos, este artículo es compatible con la Constitución Política. De un lado, la Corte ha resaltado que el compromiso de fomentar y admitir las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante se ajusta a la Constitución, por cuanto “contribuye a la internacionalización de las relaciones económicas del Estado y responde a claros motivos de conveniencia nacional (C.P., artículo 226)[405], así como al “cumplimiento de los objetivos del Acuerdo[406] y a la integración económica[407]. De otro lado, también contribuye a alcanzar los fines del Acuerdo el compromiso de una Parte Contratante de evaluar, de buena voluntad, las solicitudes migratorias de los nacionales de la otra Parte en relación con la “inversión efectuada”; esto, sin afectar en manera alguna las competencias migratorias de las autoridades nacionales ni el artículo 100 de la CP. Por lo demás, nada en este artículo amenaza o vulnera contenido alguno de la Constitución Política.

 

173.       Con base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 3 del tratado sub examine.

 

4.4.         Estándar mínimo de trato (art. 4)

 

174.       El texto del artículo 4 es el siguiente:

 

Artículo 4. Estándar mínimo de trato.

1. Cada una de las Partes Contratantes deberá otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio. Para mayor certeza, la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, incluye, ínter alia:

a) La obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos de conformidad con el principio del debido proceso.

b) La obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante y sus Inversiones.

Este trato es consistente con los principios de previsibilidad y la consideración de las expectativas legítimas de los inversionistas.

La determinación de que se ha infringido otra disposición del presente Acuerdo, o de otro acuerdo internacional, no implicará que se haya infringido este estándar.

Se entiende que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una Parte Contratante adaptar su legislación de conformidad con los términos de este parágrafo.

2. Las inversiones realizadas por los inversionistas de una Parte Contratante gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte Contratante de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. Para mayor certeza la obligación de otorgar protección y seguridad plenas bajo este artículo exige que cada Parte Contratante otorgue a los Inversionistas y a sus inversiones protección frente a daños físicos y materiales”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

175.       El Procurador señaló que, en términos generales, este artículo “se ajusta al orden constitucional en materia de garantía de acceso a la administración de justicia bajo el debido proceso, así como en lo referente a la confianza legítima derivada del principio de buena fe[408]. Sin embargo, en relación con el parágrafo 2, destacó que “(…) resulta contrario al principio de conveniencia nacional [que Colombia se obligue] a garantizar la protección y seguridad plenas a los inversionistas franceses y a sus inversiones por los daños físicos y materiales que le fueren causados o llegaren a sufrir, lo cual compromete seriamente nuestros recursos presupuestales en forma preventiva e indemnizatoria, porque (sic) Colombia es un país muy inseguro en asuntos delincuenciales y de previsión de desastres naturales, además del riesgo moral o subjetivo que esto pueda conllevar[409]. Además, resaltó que “tal obligación resulta todavía más gravosa si se tiene en cuenta que se trata de la asunción de responsabilidad objetiva por cualquier riesgo en materia de protección y seguridad (…) que podría hacerse extensiva a otros estados con base en la cláusula de nación más favorecida[410].

 

176.       Por lo anterior, solicitó a la Corte que declare “ajustado al orden superior el Acuerdo que se revisa bajo el entendido que el concepto de protección y seguridad plenas no requiere un tratamiento adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de trato a extranjeros de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y no crea derechos sustantivos adicionales en el entendido de que la obligación de otorgar protección y seguridad plenas exige a cada parte proveer el nivel de protección policial requerido por el derecho internacional consuetudinario; para mayor certeza, el estándar de protección y seguridad plenas no implica que el Estado receptor de la inversión está obligado a garantizar un nivel de protección policial a los inversionistas más favorable que aquel que se otorga a los nacionales de la parte en donde se haya realizado la inversión[411]. En su concepto, este condicionamiento se “materializaría con la correspondiente declaración interpretativa hecha por el Presidente de la República[412].

 

177.       Por último, señaló que la expresión “o de otro acuerdo internacional” implicaría que “todo lo favorable en materia de inversionistas o inversiones que haya en todos los instrumentos internacionales que todos los países hayan celebrado y que contengan disposiciones más favorables a las establecidas en el Acuerdo, automáticamente se les debe aplicar a los inversionistas franceses y a sus inversiones, lo cual no llena las expectativas de claridad negocial que se requiere en este tipo de acuerdos”. Sin embargo, no formuló solicitud alguna respecto de este aparte normativo.

 

(ii)             Intervenciones

 

178.       Seis intervinientes se pronunciaron sobre esta cláusula. Tres solicitaron que se declare su exequibilidad[413]; dos explicaron su contenido, sin formular solicitud alguna[414] y, por último, uno solicitó que se declare la inexequibilidad de su primer inciso[415].

 

179.       El MinCIT señaló que este artículo es compatible con la Constitución Política, en tanto “protege las inversiones en el ámbito de la seguridad jurídica  ante tratos manifiestamente arbitrarios y discriminatorios y en el acceso de los inversionistas a la administración de justicia junto con la garantía de su debido proceso[416]. La Cancillería y la UNAB se limitaron a describir el contenido de este artículo y solicitaron su exequibilidad[417].

 

180.       En su escrito y en su participación en la audiencia, José Antonio Rivas explicó que dentro del nivel mínimo de trato se encuentran “el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas[418]. El TJE “no es una obligación única, sino compuesta por varías sub obligaciones que incluyen la obligación de debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas, la prohibición de trato arbitrario o discriminatorio y la prohibición de denegar justicia (…) la obligación de no afectar las expectativas legítimas y razonables del inversionista también es parte de este estándar, pero su desarrollo es jurisprudencial a partir del caso Waste Management v México[419].

 

181.       Advirtió que, cuando los tratados no definen el contenido del TJE, algunos tribunales han extendido su alcance, “incluyendo, además, las siguientes obligaciones: mantener la seguridad jurídica para el inversionista extranjero, mantener estable el entorno regulatorio existente en el momento en que se realizó la inversión y tratar al inversionista extranjero aplicando el principio de proporcionalidad[420]. En su concepto, por esta razón se incluyó la siguiente aclaración en el artículo 4 (1) (b): “se entiende que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una parte contratante adoptar su legislación[421].

 

182.       Dado lo anterior, el interviniente aclaró que “por sí sola la obligación de trato justo y equitativo no genera una obligación de mantener el entorno regulatorio existente al momento de realizar la inversión[422]. Esto, porque ningún inversionista puede esperar razonablemente que el Legislativo congele sus facultades regulatorias. No obstante, en su opinión, el inversionista francés “sí podría esperar razonablemente que Colombia no modifique aquellas regulaciones que el Gobierno le hubiera prometido no modificar[423]. Esto con fundamento en dos principios: pacta sunt servanda y buena fe. Esta premisa, a su juicio, resulta compatible con el principio de confianza legítima (sentencia C-155 de 2007) siempre que el Estado “prometió algo específicamente (…) en un contrato[424].

 

183.       Finalmente, sostuvo que la obligación de PSP incluye “la obligación del Estado de brindar protección física a las inversiones de la otra parte[425]. Esta obligación implica la debida diligencia del Estado receptor, incluida “la vigilancia y la implementación de medidas para proteger las inversiones; [pero] únicamente implica una obligación de medios y no de resultados[426]. Además, resaltó que el artículo 4.2 del APPRI “no puede ser interpretado por tribunales internacionales expandiendo la obligación de protección y seguridad plenas a seguridad jurídica[427]. Esta última interpretación fue la acogida en el caso Siemens v Argentina[428]. Por último, frente a la expresión “inter alia”, concluyó que “el nivel mínimo de trato que comprende trato justo y equitativo y seguridad y protección plenas surge del derecho internacional consuetudinario compuesto por la práctica general y la opinio iuris, las cuales son evolutivas y dinámicas[429].

 

184.       Rafael Rincón señaló que el EMT “no es una clausula reciente (…) [y que] esta discusión tiene casi un siglo[430], en tanto el derecho internacional de inversiones tiene su origen en el derecho de protección a los extranjeros[431]. En su opinión, “con el caso Neer comienza a hablarse de nivel mínimo de trato”[432]. Allí se señala que para que “el tratamiento constituya un ilícito internacional debe ser equivalente a un abuso, a mala fe[433]. Paralelamente al nivel mínimo de trato, surge el estándar de TJE. Al respecto, señaló que “mientras que el nivel mínimo de trato surge de [manera] consuetudinaria (…), los orígenes del trato justo y equitativo son convencionales[434].

 

185.       Resaltó que “el trato justo y equitativo es un estándar distinto, más amplio, pero su germen es el nivel mínimo de trato[435]. El artículo 4 prevé que el “estándar del nivel mínimo de trato no solo incluye el estándar del caso Neer, sino que también incluye otros componentes del trato justo y equitativo (…) como transparencia, legítimas expectativas (…) y previsibilidad de la acción gubernamental[436]. Al respecto, sostuvo que en la C-150 de 2009, la Corte señaló que la obligación de trato justo y equitativo “se equiparaba al principio de confianza legítima y buena fe que debe inspirar la actuación administrativa[437]. En su escrito, señaló que “diferentes tribunales han entendido que el concepto de legítimas expectativas cubre manifestaciones, declaraciones o representaciones que el Estado receptor realiza y que el inversionista tuvo como justificación para realizar su inversión[438].

 

186.       Por último, este interviniente aclaró que “este acuerdo incluye una serie de cláusulas que intentan preservar el poder regulador del Estado, [por ejemplo] en los artículos 4, 5, 10 y 14[439]. A la luz de tales cláusulas, el Acuerdo “está reconociendo la capacidad que el Estado tiene de regular[440]. En relación con la expresión “inter alia”, contenida en el inciso 1 del artículo 4, señaló que “es una redacción bastante común en este tipo de cláusulas [para limitar el TJE, pero] no se busca dotarlo de un contenido indeterminado[441]. Finalmente, en su escrito, advirtió al respecto que la “inclusión de la expresión inter alia en el Acuerdo permitiría interpretaciones extensivas de las condiciones contempladas en el estándar de trato justo y equitativo[442], por lo que es “posible sostener que el EMT contenido en el presente Acuerdo parece ser más amplio que la obligación de nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional consuetudinario contenida en otros tratados[443].

 

187.       En su escrito, José Manuel Álvarez solicitó la inconstitucionalidad del artículo 4.1. Esta solicitud se fundó en que “Colombia se ha comprometido a asumir obligaciones internacionales a favor de ese país y sus inversionistas, contenidos en todo tipo de instrumentos internacionales en los que no ha sido parte. O peor aún, asumir obligaciones internacionales de las que disfruta el inversionista francés en cualquier país donde el inversionista tenga sede o realice negocios, así Colombia no tenga APPRI con esos países[444]. Resaltó que este artículo atenta contra la independencia nacional (art 2 de la CP) y la soberanía nacional (art 9 de la CP), dado que “obligan a Colombia frente a todo el derecho internacional pasado y futuro, lo cual deja sin margen de acción para defender la autonomía e independencia nacional y violan el principio de soberanía nacional, al despojar del poder de consentir o no al derecho internacional que voluntariamente podría aceptar que se le aplique mediante negociaciones internacionales[445]. Asimismo, resaltó la incertidumbre de la expresión “expectativa legítima”.  Esta tesis fue reiterada en su intervención durante la audiencia[446].

 

188.       En síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo son:

 

Argumentos relevantes sobre el artículo 4

Exequibilidad

1.     Es compatible con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la confianza legítima.

2.     Garantiza la seguridad jurídica y protege frente a tratos manifiestamente arbitrarios y discriminatorios.

3.     No genera una obligación de mantener el entorno regulatorio existente al momento de llevar a cabo la inversión.

4.     Es compatible con la obligación del Estado de brindar protección física a las inversiones de la otra parte.

5.     Preserva la capacidad regulatoria del Estado.

6.     La expresión “inter alia” es común en este tipo de cláusulas y reconoce que el derecho internacional consuetudinario es dinámico.

Inexequibilidad

1.     El primer inciso vulnera la independencia nacional (art. 2) y la soberanía nacional (art. 9), dado que “obliga a Colombia frente a todo el derecho internacional pasado y futuro”, así como a aquel respecto del cual Colombia no ha expresado su consentimiento.

2.     Las expresiones “inter alia” y “expectativa legítima” en el Acuerdo permitiría interpretaciones extensivas e indeterminables del estándar de trato justo y equitativo.

3.     La obligación de PSP afecta la sostenibilidad fiscal y resulta contraria al principio de conveniencia nacional.

Exequibilidad condicionada

1.     El parágrafo 2 es exequible, bajo el entendido de que la obligación de PSP no exige un tratamiento adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de trato a extranjeros, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, y no crea derechos sustantivos adicionales ni implica protección policial más favorable.

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

189.       Este artículo se titula estándar mínimo de trato y contiene dos cláusulas, a saber: TJE (núm. 1) y PSP (núm. 2). Por esta razón, y habida cuenta de las intervenciones antes reseñadas, la Corte se formulará problemas jurídicos independientes para cada cláusula:

 

189.1. ¿La cláusula de TJE es compatible con la Constitución Política? Además, la Corte también responderá los siguientes problemas: ¿la expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” vulneran los principios de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y de soberanía nacional (art. 9 de la CP)? ¿las expresiones “inter alia” y “expectativas legítimas” vulneran el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y amenazan el ejercicio de las competencias constitucionales de las autoridades nacionales?

 

189.2. ¿La obligación de PSP es conforme con la Constitución Política? En razón del cuestionamiento formulado por el Procurador, la Corte también resolverá el siguiente problema: ¿la obligación de PSP amenaza al principio de sostenibilidad fiscal estipulado por el artículo 334 de la Constitución Política, en tanto prevé un régimen de “responsabilidad objetiva” contrario a al régimen de responsabilidad estipulado en el artículo 90 ibídem?

 

190.       La Corte advierte que el numeral 1 de este artículo prevé la cláusula de TJE, según la cual (i) las Partes Contratantes deben otorgar un TJE “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” y (ii) la obligación de TJE “incluye, inter alia: a) la obligación de no denegar justicia (…) de conformidad con el principio del debido proceso y b) la obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante”. Además, prescribe que el TJE (i)es consistente con los principios de previsibilidad y la consideración de las expectativas legítimas de los inversionistas”, (ii) no se vulnera “con la determinación de que se ha infringido otra disposición del presente Acuerdo o de otro Acuerdo internacional” y (iii)no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una Parte Contratante adaptar su legislación”. El segundo numeral dispone que “las inversiones realizadas por los inversionistas de una Parte Contratante gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario”. A su vez, aclara que, “para mayor certeza”, esta obligación exige que cada Parte Contratante otorgue protección a los inversionistas y a sus inversiones frente a daños físicos y materiales”.

 

191.       La Corte evidencia que no existe una definición unívoca de trato justo y equitativo en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de inversiones[447]. Es más, los propios tribunales de arbitraje han señalado que “un juicio de lo que es justo y equitativo no puede ser formulado en abstracto; depende de los hechos en un caso concreto[448] y que “este criterio es, hasta cierto punto, flexible y debe adaptarse a las circunstancias del caso[449]. Dada la falta de definición de “justo y equitativo”, los AII han optado por definir su contenido a partir de las obligaciones a cargo del Estado receptor en relación con los inversionistas. Tras analizar tales obligaciones, la doctrina resalta que la cláusula de TJE busca, en términos generales, la protección del inversionista y de su inversión frente a medidas “arbitrarias, discriminatorias o abusivas” por parte del Estado receptor de la inversión[450].

 

192.       Buena parte de la discusión global actual sobre el derecho internacional de inversiones está relacionada con el alcance de la cláusula de TJE[451]. En los informes titulados Recent Developments in Inverstor-State Dispute Settlement (ISDS) de 2018, 2017 y 2016, la UNCTAD resaltó que “en las decisiones en las que se declara la responsabilidad del Estado, los tribunales muy frecuentemente lo hacen con base en la violación de las cláusulas de trato justo y equitativo y expropiación indirecta[452]. Por esta, entre otras razones, ha concluido que “la amplia aplicación de la obligación TJE ha revelado su valor protector para los inversionistas extranjeros, pero también ha expuesto una serie de incertidumbres y riesgos[453]. A su vez, cierto sector de la doctrina sostiene que “la lectura demasiado amplia de las cláusulas TJE por parte de los tribunales es una de las razones principales que alimentan la actual reacción en contra del arbitraje de inversiones[454]. Según la información aportada por los intervinientes, en 10 de los 11 arbitrajes de inversión en curso en contra del Estado colombiano se alega la violación de esta cláusula (párr. 62). 

 

193.       Actualmente se discute si el alcance de la cláusula de TJE está limitado al clásico estándar de no denegar justicia, o, si admite interpretaciones más flexibles relacionadas con (i) el trato arbitrario o discriminatorio, (ii) la violación del debido proceso y la falta de transparencia, (iii) la protección de las expectativas legítimas y (iv) la obligación de garantizar la estabilidad jurídica de las inversiones. Esta última es irrelevante en el presente asunto, por cuanto, de manera explícita, el numeral 1 del artículo 4 señala que “se entiende que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una Parte Contratante adaptar su legislación (…)”. Por lo tanto, esta obligación no se evaluará en el presente análisis.

 

194.       Trato arbitrario o discriminatorio. Los casos CMS Gas Transmission Co v Argentina y LG&E Energy Corp., and others v Argentina reflejan la tendencia actual de los tribunales de inversión sobre este aspecto. Ambas empresas alegaron, en términos generales, la violación del estándar de TJE, por cuanto, según el régimen jurídico previo a la adquisición de las licencias de operación y de las acciones en tales empresas, sus tarifas se calcularían en dólares y, tras la declaratoria de una emergencia económica en 2002 por la depreciación que sufrió el peso, el Gobierno ordenó calcular tales tarifas en pesos en razón de 1 peso por 1 dólar. En el primer caso, el Tribunal concluyó que “cualquier medida que pueda implicar arbitrariedad o discriminación es en sí misma contraria al trato justo y equitativo[455]. En el segundo, el Tribunal decidió que “concluir que las medidas no fueron arbitrarias, no significa que fueron justas y equitativas o que no afectaron la estabilidad del marco jurídico del transporte del gas en Argentina. [Esto, por cuanto,] aunque las medidas implementadas por Argentina no resultasen las mejores, no fueron tomadas a la ligera, sin consideración suficiente, (…) fueron el resultado de juicios razonados y no de simples desacatos al derecho[456].

 

195.       Violación del debido proceso y falta de transparencia. Los casos más relevantes sobre esta materia son Waste Management, Inc. v México y Metalclad Corp. v México. En el primero, la compañía Waste Management, concesionaria de depósitos de basura, alegó que México había violado su derecho al debido proceso, por cuanto cesó los pagos relativos a la concesión, y el banco garante de tal obligación no hizo efectiva la garantía. Al respecto, el Tribunal señaló que “el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado contrario a la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de las declaraciones hechas por el Estado receptor sobre las que la demandante se basó en forma razonable[457].

 

196.       En el segundo, la compañía Metalclad alegó que las autoridades mexicanas violaron su deber de transparencia, por cuanto le negaron la licencia para operar un vertedero de residuos, pese a que, según lo afirmaron, todos los permisos necesarios habían sido obtenidos. Al respecto, el Tribunal concluyó que, “en la declaración de principios y reglas que introduce el Tratado, la referencia a la “transparencia” es de importancia mayor (…) El Tribunal entiende que esto incluye la idea de que todo requerimiento legal pertinente a efectos de iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga intención de realizar al amparo del Tratado, deberían ser de fácil conocimiento de todos los inversionistas afectados de la otra Parte. No debería haber lugar a duda o incertidumbre en tales asuntos. Una vez que es del conocimiento de las autoridades del gobierno central de una Parte (…) de que pudiera haber lugar a un malentendido o confusión a este respecto, es su deber asegurarse que la posición correcta se determine y la exprese rápida y claramente para que los inversionistas puedan proceder con toda prontitud y con la seguridad de que están actuando conforme a las leyes pertinentes[458].

 

197.       Protección de las expectativas legítimas. Para la Corte es claro que, según la doctrina especializada, la extensión de esta protección es “uno de los desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo[459]. En el caso International Thunderbird Gaming Corporation v México, el Tribunal resaltó que a “la luz de jurisprudencia reciente sobre inversiones y del principio de buena fe del derecho internacional consuetudinario, el concepto de expectativas legítimas guarda relación (…) con una situación en que la conducta de la Parte Contratante crea expectativas razonables y justificables para que un inversionista (o una inversión) actúe basándose en esa conducta, por lo cual el hecho de que una Parte (…) no cumpla esas expectativas puede causar perjuicios al inversionista (o a la inversión). El umbral de las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la violación alegada (…) y de las circunstancias del caso[460]. Por su parte, en el caso Saluka v Czeck Republic, el Tribunal sostuvo que “la República Checa (…) ha asumido la obligación de tratar la inversión de un inversionista extranjero de manera que no frustre las expectativas legítimas y razonables subyacentes del inversionista. Un inversionista extranjero cuyos intereses están protegidos en virtud del Tratado tiene derecho a esperar que la República Checa no actuará de manera manifiestamente incoherente, no transparente, irrazonable (es decir, no relacionada con alguna política racional), o discriminatoria (es decir, basada en injustificables distinciones)[461].

 

198.       Por su parte, en el caso Tecmed v México, el Tribunal resaltó que la protección de las expectativas legítimas “exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión actuará de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de forma anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes[462].

 

199.       Ante tal escenario, la Corte resalta que los desarrollos actuales del derecho internacional de las inversiones buscan limitar el alcance de la cláusula de TJE mediante listados cerrados de supuestos concretos que dan lugar a su violación o, incluso, mediante la omisión de la expresión “justo y equitativo”. De esto último da cuenta, por ejemplo, el artículo 3 (1) del APPRI modelo de India[463]. Ahora bien, en relación con la limitación del alcance de la cláusula de TJE, el artículo 8.10 del capítulo de inversiones del CETA (i) definió, de manera cerrada, el listado de obligaciones inherentes a esta cláusula (2)[464] y (ii) delimitó el concepto de expectativas legítimas a la actuación específica de una Parte para inducir al inversionista a realizar o mantener una inversión (4)[465]. Por último, el artículo 9.6 del capítulo de inversiones del TPP explícitamente previó sobre la cláusula de TJE que (i) esta “no crea derechos sustantivos adicionales”,  (ii)el mero hecho de que una Parte tome o no tome una acción que pueda ser inconsistente con las expectativas de un inversionista no constituye un incumplimiento de este estándar” y (iii) el mero hecho de que una subvención o permiso no haya sido emitido, renovado o mantenido, o haya sido modificado o reducido, por una Parte, no constituye una violación de este Artículo[466].

200.       En relación con la obligación de PSP, al margen de las discusiones teóricas al respecto[467], la Corte advierte que los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje internacional de inversiones son pacíficos en señalar que este estándar implica mantener las condiciones normales de seguridad y de orden público. Por ejemplo, en el caso Channel Tunnel Group and other v UK, el Tribunal sostuvo que la cláusula de PSP implicaba “la de mantener las condiciones normales de seguridad y orden público[468]. A su vez, en el caso Tecmed v Mexico, el Tribunal resaltó que “la garantía de protección y seguridad no es absoluta ni le impone al Estado que la emite responsabilidad objetiva[469]. Por último, en el caso Asian Agricultural Products v Sri Lanka, el Tribunal concluyó que “no tiene conocimiento de ningún caso en el que la obligación asumida por el Estado anfitrión de proporcionar a los nacionales del otro Estado Contratante plena protección y seguridad se hubiere interpretado como una obligación absoluta que garantiza que no se sufrirán daños, ni que cualquier violación de la misma crea automáticamente una responsabilidad objetiva a cargo del Estado (...) [en otros términos, esta cláusula] no puede interpretarse como una garantía de que la propiedad nunca será afectada[470].

 

201.       Así las cosas, la Corte advierte que, como lo ha sostenido en decisiones previas[471], las cláusulas de TJE y PSP son, en términos generales, compatibles con la Constitución Política. Esto es así, pues buscan garantizar “el principio de seguridad jurídica, el debido proceso en todas las actuaciones judiciales, y la seguridad y protección de los inversionistas, conforme a los principios constitucionales y los fines estatales (Preámbulo, Art. 2 y 29 C.P.)[472], son “desarrollos de la igualdad y la reciprocidad, principios que orientan las relaciones internacionales del país[473] y dan lugar a que el Estado responda por los daños antijurídicos que le sean imputables (art. 90 de la CP). Del mismo modo, la Corte reitera que la cláusula de TJE responde a la “necesidad de propiciar condiciones de seguridad jurídica para mejorar las relaciones comerciales entre las Partes Contratantes, en el sentido de que la gestión, el mantenimiento, el uso y la venta de tales inversiones no se vean obstaculizadas mediante medidas arbitrarias o discriminatorias[474]. Además, conforme con la sentencia C-123 de 2012, la Corte reitera que, en todo caso, la cláusula de TJE “no implica más que otorgar el mismo trato dado a los nacionales de cada Parte[475].

 

202.       La Corte encuentra que la expresión normativa “la obligación de otorgar un trato justo y equitativo incluye (…) a) la obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales, o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso” (art. 4.1-a), como ha sido interpretada por los tribunales de arbitraje, es compatible con las garantías de debido proceso y acceso a la justicia previstas por los artículos 28[476], 29[477], 228[478] y 229[479], de la Constitución Política, e incluso con las garantías judiciales previstas por el artículo 8 de la CADH[480].

 

203.       A su vez, la expresión normativa “la obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante y sus inversiones”, como ha sido interpretada por los tribunales de arbitraje, es compatible con el principio de igualdad (art. 13 de la CP) e interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado de derecho (arts. 1 y 2 de la CP). Del mismo modo, la Corte advierte que es compatible con el artículo 100 de la Constitución Política, en la medida en que esta cláusula no podría impedir al legislador colombiano ejercer la competencia prevista en dicho artículo, esto es, “por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros[481].

 

204.       Sin embargo, tres contenidos cuestionados por los intervinientes ameritan especiales consideraciones. Primero, la Corte considera que la expresión normativa “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” no satisface el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y ciertas lecturas de la misma atentan contra el principio de soberanía nacional (art. 9 de la CP). Frente a lo primero, la Corte advierte que la seguridad jurídica implica “una garantía de certeza[482] para efectos de que en el tráfico jurídico los sujetos y las autoridades puedan “prever las reglas que les serán aplicadas e identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite[483]. Pues bien, la expresión normativa referida no permite identificar, siquiera prima facie, cuál es el parámetro o los parámetros que, dentro del derecho internacional, resultarán aplicables para dotar de contenido a la obligación de TJE. No es posible determinar si “el derecho internacional aplicable” a los inversionistas es el consuetudinario o el convencional, y, si es este último, tampoco es posible esclarecer con precisión si los tratados y demás instrumentos aplicables son los ratificados por el Estado receptor de la inversión, el Estado de los inversionistas, o, incluso si se alude a otro grupo de instrumentos internacionales. Ante esta incertidumbre, al Estado le resulta imposible determinar o prever qué le está ordenado, prohíbido o permitido, así como las obligaciones específicas cuyo incumplimiento pueda dar lugar a su responsabilidad internacional.

 

205.       Respecto a lo segundo, la Corte reitera que la soberanía nacional implica, entre otros[484], que el Estado colombiano pueda asumir libre y voluntariamente las obligaciones internacionales; en otros términos, “la facultad de contraer compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado[485] salvaguardada por el artículo 9 de la Constitución Política y que, por tanto, debe ser objeto de protección por medio del control de constitucionalidad. Pues bien, para la Corte es claro que –además de ser singularmente amplía en comparación con otras expresiones similares de la cláusula de TJE previstas por los otros APPRI suscritos por Colombia[486]–, de la expresión normativa sub examine podrían derivarse, como lo advierte un interviniente, alcances normativos a la luz de los cuales el Estado colombiano podría resultar sujeto a normas de derecho internacional frente a las cuales no se ha sometido de manera voluntaria y, en consecuencia, le podrían resultar exigibles obligaciones internacionales que no ha asumido libremente, con lo cual se violaría el principio de soberanía nacional (art. 9 de la CP).

 

206.       La Corte resalta que idéntica lectura se derivaba de la expresión las obligaciones emanadas del derecho internacional”, contenida en el artículo 16 del tratado sub examine. Ante lo cual, tal como se desarrollará en la sección correspondiente, los gobiernos colombiano y francés decidieron, en aras de aclarar y delimitar su contenido, suscribir la declaración interpretativa conjunta del 23 de octubre de 2017. Al respecto, el Gobierno colombiano reconoció que dicha expresión, sin la declaración interpretativa, tenía una interpretación peligrosa o riesgosa en términos de demandas para el Estado colombiano[487], mientras que, tras la declaración, el Embajador sostuvo que las obligaciones a las que hace alusión “son ahora aún más claramente definidas para cerrar la posibilidad a cualquier uso abusivo de dicha disposición”.

 

207.       Por lo anterior, y dada la textura abierta de la cláusula de TJE, así como de sus “incertidumbres y riesgos[488], la Corte estima necesario que el contenido de la expresión de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” sea acotado y determinado, de tal manera que satisfaga las exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y se aclare su contenido (párr. 203). Esto es indispensable para que las obligaciones derivadas de la misma sean previsibles y determinables por las autoridades nacionales y, por lo tanto, estas puedan ajustar sus actuaciones a dichos estándares de conducta. Por tal razón, la Corte declarará la exequibilidad de dicha cláusula, a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.

 

208.       Segundo, la Corte advierte que la expresión normativa “inter alia”, en los términos previstos por el artículo 4 del tratado, tampoco satisface el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP). Esto, por cuanto, de interpretarse de manera amplia, (i) torna indeterminable el contenido de la cláusula de TJE y de las obligaciones que el Estado asume y podría, eventualmente, incumplir, con lo cual se comprometería en forma ilimitada su responsabilidad internacional y (ii) no contiene siquiera parámetros básicos para hacer previsible su alcance y, por tanto, serán los tribunales de arbitraje los que fijen por completo su contenido de manera ex post. La inclusión de dicha expresión en la cláusula de TJE genera una incertidumbre invencible para las autoridades nacionales, a las que, en el ejercicio de sus competencias, les resultaría imposible determinar si una decisión o medida legislativa, judicial, administrativa o de control, representará un ilícito internacional que eventualmente dé lugar a la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado colombiano en el marco de un arbitraje internacional de inversiones.

 

209.       La única interpretación de la expresión “inter alia” compatible con el principio de seguridad jurídica es la restrictiva, a la luz de la cual su único alcance es analógico, y bajo ningún entendido puede dar lugar a la inclusión de obligaciones adicionales a las previstas expresamente por el listado del artículo 4. Solo bajo esta interpretación, la expresión “inter alia” se ajusta al principio de seguridad jurídica, en tanto las Partes Contratantes tendrían certeza acerca de cuáles obligaciones contiene la cláusula de TJE y, por lo tanto, cuáles son los estándares normativos que deben observar, so pena de no incurrir en ilícito internacional alguno. Por esta razón, la Corte declarará exequible la expresión “inter alia” prevista por el primer inciso del artículo 4 del tratado, bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo.

 

210.       Por último, la Corte evidencia que la protección a las “expectativas legítimas”, prevista por el numeral 1, no es ajena al ordenamiento jurídico nacional ni contraria a la Constitución Política. Por el contrario, la protección de las expectativas legítimas se justifica en los principios de confianza legítima y buena fe (art. 83 de la CP). Al respecto, la Corte ha sostenido que su tutela jurídica “encuentra su fundamento constitucional en el principio de la confianza legítima. En tal sentido cabe señalar que, como corolario del principio de buena fe, la doctrina y la jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesenta, han venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, la cual ha conocido originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de esta Corte[489]. En particular, en la sentencia C-169 de 2012, la Corte señaló que, de conformidad con el principio de confianza legítima, “las autoridades públicas están obligadas a preservar un comportamiento consecuente respecto de actos u actuaciones anteriores (…) salvo que exista un interés público imperioso contrario[490]. En las sentencias C-031 de 2009, C-608 de 2010 y C-169 de 2012, la Corte señaló que la protección de las expectivas legítimas implica la tutela del inversionista y sus derechos “frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas (…) de allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación[491]. Finalmente, la Corte reitera que la protección de las expectativas legítimas supone “un daño que resulte indemnizable[492]. En suma, a la luz de la jurisprudencia constitucional, las expectativas legítimas de los inversionistas son objeto de protección siempre que (i) se generen de buena fe como consecuencia de actos o comportamientos consecuentes y reiterados de las autoridades públicas y (ii) sean desconocidas por cambios abruptos e intempestivos atribuibles a las mismas.

 

211.       Sin embargo, tras la revisión de los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje, la Corte no puede pasar por alto que esta expresión representa “uno de los desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo[493] y que no ha sido definida de manera uniforme por los tribunales de arbitraje. Es más, la Corte resalta que los propios tribunales reconocen que el “umbral de las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la violación alegada (…) y de las circunstancias del caso[494]. Esto, además de la incertidumbre y el carácter “flexible”[495] de esta cláusula, explica que para la Corte resulte indispensable que se concrete su alcance, de tal manera que sus efectos y consecuencias sean previsibles, se garantice la seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y resulte compatible con el estándar de protección de las expectativas legítimas de la jurisprudencia constitucional, señalado en el párrafo anterior. La Corte destaca que esto además resulta necesario a efectos de garantizar la igualdad (art. 13 de la CP) entre el inversionista foráneo y el inversionista nacional frente a la protección de sus expectativas legítimas relacionadas con sus inversiones (párr. 109 y ss). A su vez, la delimitación del alcance normativo de este concepto es por completo consecuente con los desarrollos recientes en el derecho internacional de inversiones al respecto, en particular los incluidos en el CETA y el TPP (párr. 199).

 

212.       En tales términos, la Corte declarará exequible la expresión expectativas legítimas” prevista por el artículo 4, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.

 

213.       Por último, la Corte advierte que el cuestionamiento del Procurador en contra de la cláusula de PSP es infundado, habida cuenta del alcance que los tribunales internacionales de inversión le han dado a su contenido. En efecto, el Procurador sostiene que esta cláusula implica “la asunción de responsabilidad objetiva por cualquier riesgo”, lo cual implicaría graves afectaciones a la sostenibilidad fiscal (art. 334 de la CP) y, por tanto, resultaría inconveniente (art. 226 de la CP). Al respecto, la Corte evidencia que los tribunales han sostenido de manera uniforme que esta cláusula implica mantener las condiciones normales de seguridad y orden público”, así como que no prevé un régimen de responsabilidad objetivo. En consecuencia, la Corte no accederá a la solicitud de condicionamiento de esta cláusula formulada por el Procurador. Por lo demás, la Corte advierte que, en los términos de la jurisprudencia internacional de inversiones, el estándar de protección de la cláusula de PSP del tratado sub examine es análogo al previsto por la Constitución Política (art. 2 y 90 de la CP), en la medida en que busca la protección y la seguridad de los inversionistas, así como el deber a cargo del Estado de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables.

 

214.       Por lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 4 del tratado sub examine, a la luz de los condicionamientos dispuestos en los párrafos anteriores. A su vez, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos dispuestos por la Corte en relación con las expresiones (i)de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio”, prevista por el numeral 1, (ii)inter alia”, prescrita por el numeral 1, y (iii)expectativas legítimas”, incluida en el segundo inciso del mismo numeral, en los términos dispuestos en los párrafos anteriores.

 

215.       El siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:

 

Decisión

Artículo 4

Exequible

La expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio

Exequible, a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.

La expresión “inter alia

Exequible, bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo.

La expresión “expectativas legítimas

Exequible, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.

 

4.5.         Trato nacional y nación más favorecida (art. 5)

 

216.       El texto del artículo 5 es el siguiente:

 

Artículo 5. Trato nacional y nación más favorecida.

1. Cada Parte Contratante le aplicará en su territorio a los Inversionistas de la otra Parte Contratante, respecto de sus Inversiones y actividades relacionadas con sus Inversiones un trato no menos favorable que el concedido en situaciones similares a sus Inversionistas o el trato concedido a los inversionistas de la nación más favorecida si este último es más favorable.

2. Este trato no Incluirá los privilegios concedidos por una Parte Contratante a los Inversionistas de un tercer Estado en virtud de su participación o asociación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, o cualquier otra forma de organización económica regional o cualquier acuerdo similar, existente o que exista en el futuro.

3. La obligación de una Parte Contratante de otorgar a Inversionistas de la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que aquel otorgado a sus propios Inversionistas, no Impedirá que la Parte Contratante adopte o mantenga medidas destinadas a garantizar el orden público en caso de amenazas serlas contra los Intereses fundamentales del Estado. Estas medidas no podrán ser arbitrarias y deberán ser justificadas, necesarias y proporcionales al objetivo buscado.

4. Para mayor claridad, el trato de nación más favorecida, que ha de otorgarse en situaciones similares, y referido en este Acuerdo no se extiende al artículo 1 ni a los mecanismos de arreglo de diferencias, tales como los contenidos en los artículos 15 y 17 del presente Acuerdo, que están previstos en tratados o acuerdos Internacionales de inversión”. (Sic)

 

(i)               Concepto del Procurador

 

217.       El Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Señaló que los principios de TN y de NMF “están basados en la no discriminación comercial y financiera[496]. El TN busca que no se dé “a los inversionistas de la otra parte contratante, un trato menos favorable que el concedido en situaciones similares a sus propios inversionistas[497]. Por su parte, el principio de NMF garantiza que se dé “al inversionista de la otra parte contratante, un trato por lo menos tan favorable a aquel dado a los inversionistas de un tercer Estado[498]. En tales términos, el Procurador concluyó que este artículo es compatible con “los artículos 2 y 13 de la Constitución Política en lo referente a la vigencia de un orden justo y sin tratos discriminatorio, en concordancia en lo establecido en el artículo 100 ibídem[499].

 

(ii)             Intervenciones

 

218.       Siete intervinientes se pronunciaron sobre esta cláusula. Tres solicitaron su exequibilidad[500]; tres explicaron su contenido, con argumentos a favor[501] y críticas en contra de la misma[502], y uno advirtió sobre la inconstitucionalidad parcial de esta disposición[503].

 

219.       El MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare la exequibilidad de esta disposición. El MinCIT advirtió que “no se encuentra incompatibilidad alguna entre el texto analizado y la Constitución[504]. Esto, por cuanto, como lo reconoció la Corte en las sentencias C-608 y C-377, ambas de 2010, esta cláusula busca asegurar que los inversionistas no sean discriminados. La UNAB consideró que esta disposición es “armónica con nuestra Constitución Política, por su contenido similar a otros acuerdos antes suscritos y concordantes con la legislación nacional[505]; esta conclusión se fundó en citas in extenso de las sentencias C-750 de 2008, C-031 de 2009, C-169 y C-199, ambas de 2012, y C-184 de 2016. La Cancillería se limitó a describir el contenido de este artículo y solicitó su exequibilidad[506]

 

220.       José Antonio Rivas sostuvo que el TN y la NMF son “obligaciones típicas de los tratados de inversión[507] y provienen de los principios de igualdad y no discriminación[508]. El TN exige que los inversionistas franceses sean tratados “de manera no menos favorable que los inversionistas nacionales y sus inversiones en situaciones similares[509]. Explicó que los tribunales internacionales utilizan “un test de tres partes para evaluar si hubo violación de trato nacional. Primero, si el inversionista nacional es un comparador apropiado con el inversionista contendiente. Segundo, si al inversionista contendiente se le otorgó un trato menos favorable. Tercero, si el tratamiento diferencial puede ser justificado por razones legítimas de política pública[510].

 

221.       Por su parte, el mismo interviniente señaló que la cláusula de NMF “requiere que los inversionistas franceses y sus inversiones sean tratados de manera no menos favorables que los inversionistas e inversiones de terceros estados en situaciones similares[511]. No hay trato diferenciado “a favor del inversionista extranjero (…) el estándar es de no dar un trato menos favorable (es decir) no se puede dar un trato peor (…) no se exige un trato mejor[512]. Los tribunales internacionales utilizan “un test de tres partes para evaluar si hubo violación de NMF. Primero, si el inversionista extranjero de un tercer país es un comparador apropiado con el inversionista contendiente. Segundo, si al inversionista contendiente se le otorgó un trato menos favorable. Tercero, si el tratamiento diferencial puede ser justificado por razones legítimas de política pública[513].

 

222.       Aclaró que la posibilidad de incorporar cláusulas más favorables provenientes de otros tratados internacionales aprobados por Colombia, en virtud de la NMF, “existe únicamente respecto a obligaciones sustanciales, porque no hay razón alguna para dar un peor trato a inversionistas franceses que a inversionistas de otros estados[514]. En contraste, el artículo 5 excluye de manera absoluta el uso de la cláusula de NMF para importar cláusulas de resolución de controversias. Finalmente, resaltó que “no hay nada en este tratado que afecte la capacidad negociadora soberana del Presidente de la República en futuras negociaciones internacionales[515].

 

223.       Rafael Rincón sostuvo que “la justificación de las cláusulas de TN y NMF en el Acuerdo parece derivarse de nociones como igualdad y no discriminación[516]. En su opinión, el TN implica que los inversionistas extranjeros tienen derecho a ser tratados como si estuvieran domiciliados (o fueran ciudadanos) del Estado receptor. Por su parte, la cláusula de NMF “contempla que los inversionistas extranjeros tienen derecho a un tratamiento no menos favorable que el disponible para inversionistas extranjeros de un tercer Estado[517]. Además, sostuvo que “la justificación de las protecciones de TN y NMF en este tipo de tratados se encuentra en el centro de los esfuerzos para construir un régimen liberalizado de inversiones transnacionales[518]. A su vez, que la cláusula de TN y NMF prevista en el Acuerdo contiene la aclaración de que las protecciones otorgadas se aplicarán “respecto de sus inversiones y actividades relacionadas con sus inversiones”, lo cual, en su opinión, denota una intención de restringir el ámbito de aplicación de la cláusula. De la misma manera, resaltó que el Estado colombiano tiene discrecionalidad para tomar las medidas necesarias para proteger sus “intereses fundamentales”, las cuales podrán ser revisadas por tribunales internacionales de inversión en el contexto de estas controversias[519]. Aclaró que, por vía de la cláusula de NMF, un inversionista puede buscar “importar” disposiciones de otros acuerdos que resulten más favorables y que sean distintas de las incluidas en el acuerdo respectivo que celebró con otro Estado contratante[520].

 

224.       En su escrito, José Manuel Álvarez sostuvo que el TN y la cláusula de NMF garantizan que no se discrimine a los extranjeros frente a los nacionales ni personas de terceros estados[521]. En este sentido, cualquier trato o beneficio que se otorgue a uno u otro y no se extienda al extranjero-inversionista amparado por el APPRI constituye una violación del estándar[522]. En particular sobre la cláusula de NMF, resaltó que su efecto directo es que cualquier beneficio o ventaja otorgada por Colombia a un inversionista de cualquier parte del mundo que no tenga el inversionista francés, debe extendérsele, so pena de violar este estándar. De esta manera, en su concepto, el Gobierno comulga con la importación de cláusulas de otros tratados, lo cual podría generar potenciales demandas ante tribunales de arbitraje de inversión en contra de Colombia[523]. Destacó, además, que, frente a la importación de cláusulas sustanciales, la posición de los tribunales es flexible. En ese sentido, los árbitros han concedido su aplicación para ampliar los derechos contenidos en el tratado, como en el caso CME v República Checa, en el cual se permitió reemplazar la disposición del tratado referente a la compensación, pues bajo este tratado se hacía referencia solo a una justa compensación, mientras que el tratado con el tercer Estado prescribía el valor justo de mercado.

 

225.       En su intervención durante la audiencia, el mismo interviniente sostuvo que la cláusula de NMF prevista en el tratado es “plus extendida[524], en tanto “le va a dar el mejor trato a las obligaciones emanadas del derecho internacional existente y posterior al presente acuerdo[525]. Esto trae “una consecuencia en cascada de obligaciones que el Estado colombiano no podría contener (…) [a la luz de la cual] cualquier inversionista, podría reclamar ese derecho[526]. Sobre los efectos acumulativos de la NMF, resaltó que “es un efecto de cascada, [que incorpora] cientos de derechos que se acumulan y que tienen la posibilidad de ser demandados por el inversionista invocando las cláusulas de los tratados[527]. Aclaró que esta cláusula “tiene una dimensión local y otra internacional, [y que] en esta última serían aplicables cláusulas procesales y otras sustanciales[528]. Por último, advirtió que la cláusula de NMF hace que “lo negociado pierda importancia; los beneficios y el esfuerzo negociador pierde importancia[529] por el efecto cascada, en relación con lo cual citó los casos Maffezini v Reino de España y Siemens v Argentina

 

226.       Por último, la URosario señaló que el artículo 5 prevé una “limitación temporal para que el Estado intervenga en casos de emergencia económica, lo cual claramente contraría la conveniencia nacional. En caso de llegar a tener una situación de emergencia económica, el Estado colombiano, bajo el artículo 5, tiene la obligación de esperar para tomar medidas de emergencia, las cuales pueden tener un impacto directo sobre la población[530].

 

227.       En síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo son:

Argumentos relevantes sobre el artículo 5

Exequibilidad

1.   El TN y la NMF garantizan los principios de igualdad y no discriminación.

2.   Esta cláusula no compromete la discrecionalidad del Estado para tomar medidas necesarias para proteger sus “intereses fundamentales”.

Inexequibilidad

1.   La cláusula de NMF propicia la importación de cláusulas de otros tratados.

2.   La cláusula de NMF cobija “las obligaciones emanadas del derecho internacional existente y posterior al presente acuerdo”.

3.   Por lo anterior, la cláusula de NMF genera un efecto cascada de obligaciones a cargo del Estado frente a un inversionista.

4.   La cláusula de NMF hace que “lo negociado pierde importancia; los beneficios y el esfuerzo negociador pierde importancia”.

5.   La limitación para que el Estado adopte medidas para garantizar el orden público es contraria a la conveniencia nacional.  

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

228.       Este artículo contiene dos cláusulas, a saber: TN y NMF. Por esta razón, y habida cuenta de las intervenciones antes reseñadas, la Corte se formulará problemas jurídicos independientes para cada cláusula:

 

228.1. ¿La cláusula de TN es compatible con la Constitución Política? ¿La expresión “situaciones similares” vulnera el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP)? y ¿la expresión “necesarias y proporcionales al objetivo buscado” amenazan las competencias constitucionales de las autoridades nacionales, su libertad de configuración y sus potestades regulatorias?

 

228.2. ¿La cláusula de NMF es conforme con la Constitución Política? y ¿esta cláusula amenaza la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política?

 

229.       El numeral 1 de este artículo prevé que cada Parte Contratante “aplicará en su territorio a los inversionistas de la otra Parte Contratante, respecto de sus inversiones y actividades relacionadas con sus inversiones, un trato no menos favorable que el concedido en situaciones similares(i) a sus inversionistas (TN) o (ii) a los inversionistas de la nación más favorecida (NMF), si este último fuere más favorable. Los numerales 2 y 4 incluyen dos excepciones a la cláusula de NMF, a saber: (a)los privilegios concedidos por una Parte Contratante a los inversionistas de un tercer Estado en virtud de (…) una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, o cualquier otra forma de organización económica regional o cualquier acuerdo similar, existente o que exista en el futuro” (núm. 2) y (b) las definiciones del artículo 1 y los mecanismos de arreglo de diferencias entre inversionista y Parte Contratante y entre Partes Contratantes, “que están previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión” (núm. 4). Por su parte, el numeral 3 prevé una excepción al TN, según el cual esta obligación no impedirá que el Estado adopte o mantenga medidas destinadas a garantizar el orden público en caso de “amenazas serias contra los intereses fundamentales del Estado”, siempre que sean (i) no arbitrarias, (ii) justificadas, (iii) necesarias y (iv) proporcionales.

 

230.       Trato nacional. La cláusula de TN exige “aplicar a los extranjeros el mismo tratamiento legal que a los nacionales[531]. La Corte advierte que, para aplicar esta cláusula, los tribunales internacionales de inversión utilizan generalmente el test formulado en el caso Saluka v Czeck Republic[532], a la luz del cual la medida adoptada por el Estado se considera discriminatoria, si se demuestra que “(i) casos similares, (ii) son tratados de manera diferente y (iii) sin una justificación razonable[533]. En relación con el primero de tales elementos, la Corte constata que no existe una definición uniforme en la jurisprudencia reciente de tales tribunales[534] y es posible identificar, al menos, dos tendencias por completo opuestas. En el caso Occidental v Ecuador[535], un inversionista petrolero alegó que Ecuador había violado la cláusula de TN, por cuanto no le concedió el reembolso del impuesto al valor agregado, mientras que sí lo hizo con empresas de los sectores de la exportación de flores, minería y productos de mar. Por su parte, Ecuador sostuvo que la expresión “situaciones similares” de la cláusula de TN solo abarcaba a las empresas de un mismo sector y que, en efecto, a todas las compañías petroleras se les había excluido del reembolso de este impuesto. En este caso, el Tribunal acogió la tesis del demandante y concluyó que la expresión “situaciones similares” no puede ser interpretada “de manera estricta, dado que el propósito de esta cláusula es la protección de los inversionistas en comparación con los locales, lo cual no puede conseguirse abordando exclusivamente el sector en el que se realiza esa actividad en particular[536]

 

231.       Por su parte, en el caso Methanex Corp v US[537], la demandante (una empresa canadiense productora de metanol) alegó que se encontraba en “situaciones similares” a las empresas americanas productoras de etanol, habida cuenta de la relación de competencia directa entre los productos de etanol y de metanol, y, por lo tanto, un trato diferente entre ambos vulneraba la cláusula de TN. Por su parte, Estados Unidos alegó que había dado el mismo trato a todas las empresas, foráneas y nacionales, productoras de metanol, por lo que no había violado tal cláusula. Al respecto, el Tribunal concluyó que “dado el objeto y la flexibilidad de [la cláusula de TN] y de la expresión circunstancias similares, sería perverso, de existir, ignorar los idénticos comparadores, y, en su lugar, utilizar comparadores menos probables[538].  

 

232.       Habida cuenta de la incertidumbre de la definición de la expresión “situaciones similares”, prevista en la cláusula de TN, la Corte evidencia que recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones han optado por acotarla y definirla con precisión. Así, tras la aprobación del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), las partes decidieron adoptar una nota interpretativa sobre dicha expresión en el sentido de que “para mayor certeza, si el trato se otorga en circunstancias similares depende de la totalidad de las circunstancias, incluido si el tratamiento distingue entre inversionistas o inversiones sobre la base de objetivos legítimos de bienestar público[539]. En este mismo sentido, en el artículo 14.5 del capítulo 14 sobre inversiones del nuevo Acuerdo Comercial entre Estados Unidos, México y Canadá (USMCA)[540], las partes acordaron explícitamente que el alcance de la expresión “situaciones similares” depende de “la totalidad de las circunstancias, incluyendo si el tratamiento relevante distingue entre inversionistas o inversiones sobre la base de objetivos legítimos de bienestar público”.

 

233.       En relación con la definición del segundo de los elementos del test Saluka, esto es, “la existencia de un tratamiento diferencial”, la Corte constata que los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje son uniformes en al menos dos sentidos. Primero, la obligación de TN proscribe la discriminación de iure y de facto[541]. Segundo, para efectos de probar la violación a la cláusula de TN no es ni necesario ni suficiente acreditar la intención discriminatoria[542].

 

234.       Por último, en relación con el tercer elemento del test Saluka, es decir, la justificación razonable del trato diferenciado, la Corte constata que existe cierta tendencia en los tribunales de arbitraje a aplicar el principio de proporcionalidad para evaluar este elemento. En este sentido, en el citado caso Occidental v Ecuador, el Tribunal reconoció que existe un ordenamiento creciente de normas arbitrales, especialmente en el marco de los arbitrajes ante el CIADI, que establece que el principio de proporcionalidad es aplicable a los posibles incumplimientos de las obligaciones que surgen de los tratados bilaterales de inversión[543]. Al respecto, la Corte advierte que la aplicación de este principio depende de los estándares fijados en los AII frente a las obligaciones sustanciales (principalmente de TJE y EI) y, en todo caso, no es uniforme.

 

235.       En los tratados en los que no se incluye ningún estándar para las medidas estatales destinadas a la garantía del orden público, entre otros, la Corte constata que los tribunales aplican un test de mera razonabilidad. Así, por ejemplo, en el caso Pope and Talbot v Canadá[544], el Tribunal sostuvo que, dado que el artículo 1102 del NAFTA no prescribía la “justificación” como elemento a valorar en relación con el TN, “las diferencias de trato presuntamente habrán violado [esta cláusula] salvo que se demuestre un nexo razonable con una política pública[545]. Por su parte, en el caso William Ralph Clayton and Others v Canadá[546], el Tribunal concluyó que la cláusula de TN garantiza que los estados receptores de la inversión persigan “objetivos de política nacional razonables y no discriminatorios por medio de medidas apropiadas, incluso cuando existe una carga incidental y razonablemente inevitable sobre las empresas extranjeras (…) sin embargo, la carga de la prueba recae sobre el Estado, que está en posición de identificar y fundamentar que, en términos de sus propias leyes, políticas y circunstancias, una medida aparentemente discriminatoria cumple con las exigencias de la cláusula del trato nacional[547].

 

236.       En aquellos tratados en los que se incluye el estándar de necesidad para las medidas destinadas a la preservación del orden público, como es el caso de la cláusula sub examine, la Corte advierte que los tribunales recurren al artículo XX del GATT[548] y a la jurisprudencia de la OMC sobre el mismo. Así, en el caso Continental v Argentina, el Tribunal concluyó que “es más apropiado referirse a la jurisprudencia del GATT y la OMC, que ha tratado ampliamente el concepto y los requisitos de necesidad en el contexto de las medidas económicas que no contemplan las obligaciones contenidas en el GATT, en lugar de referirse al requisito de la necesidad en virtud del derecho internacional consuetudinario”[549]. En particular, se remitió al concepto del caso Korea Beef, en el cual el cuerpo de apelaciones decidió que “el alcance de la palabra ‘necesario’ no se limita a lo que es "indispensable" o "de absoluta necesidad" o "inevitable". Las medidas que son indispensables o de absoluta necesidad o inevitables para asegurar el cumplimiento ciertamente cumplen los requisitos del artículo XX. Pero otras medidas, también, pueden caer dentro del ámbito de esta excepción. Tal como se utiliza en el Artículo XX (d), el término "necesario" se refiere en nuestra opinión a un rango de grados de necesidad. En un extremo se encuentra "necesario", entendido como "indispensable"; en el otro, se entiende por "necesario" "hacer una contribución a". Consideramos que una medida "necesaria" está, en este sentido, ubicada significativamente más cerca del polo de "indispensable" que al polo opuesto de simplemente "hacer una contribución a"[550].

 

237.       A su vez, en el caso Continental v Argentina, el Tribunal también resaltó que, para determinar si una medida que no es indispensable satisface el requisito de necesidad, es preciso aplicar la “ponderación y el balanceo de factores que generalmente incluye la evaluación de los siguientes tres factores: la importancia relativa de los intereses o valores promovidos por las medidas impugnadas, la contribución de la medida a la realización de los fines que persigue y el impacto restrictivo de la medida en el comercio internacional[551]. En el mismo sentido, destacó que “una medida no es necesaria si se dispone de otra medida alternativa coherente, o menos inconsistente, que el Estado miembro en cuestión podría razonablemente emplear: [...] sin embargo, se puede advertir que una medida alternativa no es "razonablemente disponible" cuando es meramente de naturaleza teórica, por ejemplo, cuando el Miembro no está en capacidad de implementarla, o cuando la medida impone una carga indebida a ese Miembro, como costos prohibitivos o dificultades técnicas sustanciales. Además, una medida alternativa "razonablemente disponible" debe ser una medida que preservaría para el Miembro su derecho a alcanzar el nivel deseado de protección con respecto al objetivo perseguido en virtud del párrafo (a) del Artículo XIV[552].

 

238.       Por su parte, frente al requisito de “proporcionalidad” para las medidas destinadas a la preservación del orden público, entre otros fines, los tribunales han resaltado que este implica verificar que la medida no hubiere impuesto una carga excesiva en contra del inversionista. En este sentido, en el caso Azurix Corp v Argentina[553], el Tribunal resaltó que “esta proporcionalidad no existirá si la persona de que se trate soportará ‘una carga personal y excesiva’ (…) la "medida [de que se trate] debe ser adecuada para lograr su objetivo y no debe ser desproporcionada al efecto”. Del mismo modo, en el caso Tecmed v México, el Tribunal concluyó que la proporcionalidad implicaba verificar que “el acto o medida no debe imponer una carga o peso excesivo en el inversor extranjero en relación con la finalidad perseguida por el acto[554].

 

239.       Nación más favorecida. La cláusula de NMF es también relacional, en tanto se aplica tras la comparación entre dos o más sujetos, y tiene una “estructura similar” a la de TN, dado que busca garantizar al inversionista el trato “no menos favorable” concedido a los inversionistas de terceros estados[555]. La doctrina destaca que esta cláusula tiene un efecto relevante en el arbitraje de inversión “como puerta de entrada de normas más favorables previstas en otros tratados[556]. Justamente este aspecto se ha convertido, según la Comisión de Derecho Internacional, en “la cuestión interpretativa central con respecto a las cláusulas de NMF, [esto es] el alcance de la cláusula (…) y la naturaleza del beneficio que puede obtenerse en su virtud[557]. Existe una amplia discusión en el derecho internacional sobre si la cláusula de NMF también aplica para los mecanismos de arreglos de diferencias[558]. Sin embargo, esta última cuestión resulta irrelevante para el asunto sub judice, por cuanto el numeral 4 del artículo 5 explícitamente excluye del alcance de la cláusula de NMF “los mecanismos de arreglo de diferencias”. Por el contrario, la Corte estima necesario revisar el alcance de esta cláusula frente a contenidos sustanciales previstos en otros acuerdos internacionales.

 

240.       Al respecto, la interpretación generalizada del alcance de esta cláusula se encuentra en los casos MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile[559] y EDF International SA and Others v Argentina[560]. En el primero, el Tribunal sostuvo que la cláusula de NMF “atrae, de manera incondicional, cualquier trato más favorable concedido a un inversionista de un tercer Estado[561]. En el segundo, ante una solicitud de nulidad de la República de Argentina por la indebida aplicación de la cláusula de NMF, el Tribunal concluyó que esta “es lo suficientemente amplia como para abarcar el uso de una cláusula paraguas de otro TBI. La cláusula se refiere al “tratamiento” acordado a los inversionistas de la nación más favorecida. Si los inversionistas alemanes en Argentina gozan del beneficio de una disposición del tratado que exige que el Estado receptor cumpla los compromisos asumidos (o celebrados) en relación con su inversión, entonces se les está acordando un tratamiento que no se otorga expresamente a los inversionistas franceses conforme al TBI Argentina-Francia. Esa situación se subsume claramente dentro de los términos de la cláusula NMF. Aun si Argentina acierta al argumentar que las cláusulas de NMF deberían sujetarse a una limitación ejusdem generis (…), la cláusula paraguas es parte del mismo genus de disposiciones sobre la protección sustantiva de las inversiones, así como la cláusula de tratamiento justo y equitativo y otras disposiciones similares contempladas en el TBI Argentina-Francia (…) Por ello, el Comité rechaza el argumento de que hubo una extralimitación manifiesta en las facultades cuando el Tribunal aplicó la disposición de la NMF para permitir que las demandantes invocaran las cláusulas paraguas de otros TBI de los que Argentina es parte[562]

 

241.       Por último, los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones limitan el alcance de la cláusula de NMF. A título ilustrativo, tanto en el USMCA como en el CETA se incluyen limitaciones sustanciales respecto de esta cláusula. El anexo 14 E del capítulo de inversiones del USMCA prevé explícitamente que la expresión “trato excluye las disposiciones de otros tratados de comercio o de inversión relativas a la resolución de controversias o que imponen obligaciones sustanciales[563]. En este mismo sentido, el artículo 8.7 del capítulo de inversiones del CETA prevé que esta cláusula “no incluye procedimientos para la resolución de controversias sobre inversiones entre inversionistas y estados previstos en otros tratados internacionales de inversión y otros acuerdos comerciales. Las obligaciones sustantivas en otros tratados internacionales de inversión y otros acuerdos comerciales no constituyen en sí mismos un "trato", y por lo tanto no pueden dar lugar a una violación de este Artículo (…)[564].

 

242.       Habida cuenta de lo anterior, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de que, en términos generales, la cláusula de TN prevista por el artículo 5 sub examine es compatible con el principio de igualdad estipulado por el artículo 13 de la CP. Tal como se ha señalado desde las sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996, la Corte considera que el TN “está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de las materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales[565].

 

243.       La cláusula de NMF también resulta conforme con el principio de igualdad. Así, con fundamento en la decisión de la Corte Internacional de Justicia (1952)[566], la Corte resalta que esta cláusula tiene “por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados”[567] y hacer “desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato[568]. Al respecto, la Corte ha sostenido que “a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula[569].

 

244.       A su vez, la Corte resalta que las referidas cláusulas de TN y NMF son compatibles con el principio de reciprocidad previsto por el artículo 226 de la Constitución Política, dado que comprometen a las partes “a dar un tratamiento de reciprocidad a las inversiones que provengan de la otra parte, así como a otorgarle un trato no menos favorable que aquél que reciben los nacionales de la Parte receptora de la inversión o de un tercer Estado[570]. Asimismo, la Corte advierte que dicha compatibilidad se explica en tanto esta cláusula dispone la misma obligación de trato para ambas Partes Contratantes en relación con los inversionistas[571]. Del mismo modo, la Corte destaca que, tal como se ha señalado en otros casos, las cláusulas de TN y NMF “quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros[572]. Esto, por cuanto este artículo dispone que, si bien los extranjeros han de disfrutar de los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, “la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Por esta razón, la Corte advierte que un tratado internacional “no puede impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional contempla[573].

 

245.       En el mismo sentido, la Corte ha declarado exequibles excepciones a la cláusula de NMF[574]. En particular, frente a la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 5 sub examine en relación con los acuerdos con terceros Estados “tendientes a crear uniones aduaneras o ventajas similares con el fin de estimular el comercio intra-regional[575], la Corte ha resaltado que “tienen como propósito evitar que la celebración del  presente convenio se convierta en obstáculo para otros procesos de integración y en tal sentido encuentran claro apoyo constitucional[576], por lo que las ha declarado exequibles.

 

246.       Al margen de lo anterior, los contenidos cuestionados por los intervinientes y los pronunciamientos arbitrales referidos ameritan especiales consideraciones. Primero, la Corte constata que, tal como se explicó, la expresión “situaciones similares” no ha sido aplicada de manera uniforme por los tribunales de arbitraje. En algunos casos, la expresión “situaciones similares” abarca solamente comparadores idénticos (Methanex Corp), mientras que en otros (Occidental), pese a la existencia de comparadores idénticos, recurre a comparadores cercanos. Así las cosas, el “patrón de comparación” de las “situaciones similares” para la aplicación de las cláusulas de TN y NMF es incierto, lo cual amenaza la seguridad jurídica (art. 1 de la CP) (ver párr. 204). Esto, en la medida en que las autoridades nacionales afrontan, en el ejercicio de sus competencias, una incertidumbre invencible acerca de si las medidas que adoptan o las decisiones que profieren y que implican un trato diferencial configurarán hechos ilícitos internacionales que den lugar a la responsabilidad internacional del Estado[577]. Por esta razón, además de los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones sobre esta materia (párr. 232), la Corte declarará exequible la expresión “situaciones similares”, a condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.

 

247.       Segundo, la Corte considera que la expresión “necesarias y proporcionales” admite, en el marco de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de inversiones, al menos una lectura contraria a la Constitución Política. El numeral 3 del artículo 5 prevé que la cláusula de TN no impedirá que el Estado adopte medidas para garantizar el orden público, siempre que no sean arbitrarias y, por el contrario, sean justificadas, lo cual se ajusta al principio de interdicción de la arbitrariedad propio del Estado de derecho (art. 1 de la CP). Sin embargo, prevé, además, que tales medidas deberán ser “necesarias y proporcionales” al objetivo buscado. Una de las interpretaciones que podría seguirse de esta expresión es que el Estado solo puede implementar aquellas medidas que busquen garantizar el orden público siempre que sean necesarias, esto es, que sean indispensables, que no exista otro medio alternativo para alcanzar tal fin con la misma intensidad y que a la vez sea más benigno con los derechos de los inversionistas; y proporcionales, es decir, que la satisfacción del orden público resulte imperiosa y sea por lo menos equivalente al grado de afectación de otros principios constitucionales (Continental y Korea Beef). Otra interpretación que podría derivarse de dicho enunciado es que el Estado puede implementar aquellas medidas que busquen garantizar el orden público siempre que sean necesarias, esto es, aquellas que se consideren razonables y apropiadas frente a las alternativas disponibles para alcanzar dicho fin, y proporcionales, es decir, que la satisfacción del orden público resulte razonable y, por tanto, justifique el grado de afectación de otros principios constitucionales (Pope and Talbot y Azurix Corp).

 

248.       La primera de tales interpretaciones no es compatible con la Constitución Política. En efecto, esta interpretación supone que la libertad de configuración y la autonomía regulatoria de las autoridades públicas para efectos de garantizar el orden público es en extremo restringida, en la medida en que para tal fin el Estado solo podrá adoptar las medidas que sean indispensables. El estándar de indispensabilidad, si bien es plausible para efectos de evaluar las restricciones a derechos fundamentales, resulta incompatible con el margen de configuración en materias económicas (incluido el orden público económico). En este sentido, la Corte de manera uniforme ha considerado que, en abstracto, la libertad de configuración y la autonomía regulatoria de las autoridades es restringida siempre que se trate de medidas que, por ejemplo, afecten derechos fundamentales; por el contrario, en asuntos económicos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido históricamente que tales libertades de configuración y autonomías regulatorias son amplías. En suma, el estándar de indispensabilidad para evaluar la regulación y las actuaciones estatales en materia económica y de orden público es incompatible con la Constitución, en la medida en que desconoce la libertad y el amplio margen de acción de las autoridades nacionales en estas materias.

 

249.        Por el contrario, la segunda interpretación de tal enunciado sí es compatible con la Constitución Política. El sistema constitucional colombiano reconoce que las autoridades públicas y, en particular, el Congreso (arts. 100 y 150 de la CP) y el Presidente de la República (art. 189 de la CP) tienen amplia libertad de configuración y margen de autonomía regulatoria para efectos de garantizar el orden público y en materias económicas, para escoger los fines específicos y los medios apropiados para tal efecto[578], por lo que la Corte está en el deber de preservarlas mediante el control de constitucionalidad de las normas que las restrinjan de manera injustificada. Esto, por cuanto, como se señaló en el párr. 63, es deber de la Corte, en el control de constitucionalidad de este tipo de asuntos, salvaguardar “(…) la distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho[579].

 

250.       En tales términos, para garantizar el margen de configuración y la autonomía regulatoria del Estado, la Corte estima necesario salvaguardar la competencia de las autoridades públicas para adoptar las medidas que consideren razonables y apropiadas que contribuyan a garantizar el orden público. Esto, en la medida en que las autoridades públicas nacionales, a la luz de la Constitución Política, tienen libertad para determinar el grado de satisfacción del orden público con independencia de la afectación de los inversionistas siempre y cuando no resulte irrazonable el grado de favorecimiento del orden público en comparación con el grado de afectación de los inversionistas. Esta opción hermenéutica es, por lo demás, la acogida por el Gobierno colombiano en el nuevo AII modelo 2017, en el cual se preservan las competencias de las autoridades regulatorias sin someterlas a los requisitos de necesidad y proporcionalidad. Por esta razón, la Corte declarará exequible la expresión “necesarias y proporcionales”, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI (el cual reconoce la potestad regulatoria de cada Parte Contratante), de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de garantizar el orden público.

 

251.       Tercero, la cláusula de NMF, en los términos previstos por el artículo 5 del tratado sub examine, es incompatible con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los tratados (art. 189.2 de la CP). Esto, por cuanto, dados sus efectos acumulativos o “cascada”, compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras negociaciones. En efecto, tras la revisión de los casos MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile[580] y EDF International SA and Others v Argentina, la Corte constata que la cláusula de NMF en el marco del tratado sub examine da lugar a que, en la práctica de los tribunales de arbitraje, se “importen” cláusulas de otros tratados celebrados por el Estado receptor de la inversión. Así, como lo resaltan algunos intervinientes, pese a las limitaciones incluidas en los numerales 2 y 3 de este artículo, la cláusula de NMF pactada en el tratado en cuestión surte un inevitable efecto cascada respecto de todas las obligaciones sustanciales previstas en cualquier otro tratado suscrito por el Estado receptor de la inversión o, incluso, da lugar a que se reemplacen las cláusulas del tratado por las previstas en otros instrumentos si éstas últimas resultan más favorables[581], entre otras[582]. Con este efecto, pierde su razón de ser el ejercicio de la competencia del Presidente de la República al negociar contenidos disímiles con diferentes Estados, según las condiciones y oportunidades que tenga, dado que, finalmente, todas las obligaciones sustanciales resultan aplicables al inversionista francés sin importar si estos contenidos fueron o no pactados en el APPRI suscrito con su país de procedencia.

 

252.       En virtud del referido efecto cascada, la cláusula de NMF, en los términos previstos en el tratado en cuestión, es además incompatible con el carácter bilateral del tratado sub examine. Esto es así, por cuanto cualquier ventaja o condición beneficiosa que Colombia conceda a los inversionistas de un tercer Estado, en razón de las ventajas comparativas que puedan ofrecer y de la conveniencia nacional de cada negociación, les serán extensibles y aplicables a los inversionistas franceses. De esta manera, en los términos previstos en el tratado, la cláusula de NMF trae como consecuencia que el Presidente renuncie a la posibilidad de conceder beneficios o ventajas particulares a los inversionistas de otros Estados y, por tanto, a obtener ventajas comparativas en dichas negociaciones, con lo cual se afecta intensamente el libre ejercicio de la competencia prevista por el artículo 189.2 de la CP y se desconoce el carácter inter partes de este APPRI. Por lo tanto, le corresponde a la Corte, en el marco de este control de constitucionalidad, condicionar esta cláusula de manera que la referida competencia del Presidente de la República se mantenga materialmente y se pueda ejercer de manera libre en futuras negociaciones.

 

253.       Justamente por las anotadas consecuencias de esta cláusula, los desarrollos recientes del derecho internacional de inversiones excluyen del alcance de la NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros tratados, tal como se señaló en relación con el CETA y el USMCA (párr. 241). A su vez, la Corte advierte que esta práctica incluso ya fue incorporada por el Estado colombiano en su AII modelo 2017, en virtud del cual “el trato (…) no involucra: definiciones, estándares de trato sustanciales, obligaciones sustanciales o procesales o mecanismos de solución de controversias”.

 

254.       Por tales razones, en aras de preservar la cláusula de NMF como mecanismo para garantizar la igualdad de trato (párr. 242) y, a la vez, de salvaguardar la competencia del Presidente de la República prevista por el artículo 189.2 de la CP, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de la expresión “trato” prevista por el numeral primero respecto de la cláusula de NMF. Esto, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política.

 

255.       Por lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 5 del tratado sub examine, bajo los condicionamientos señalados en los párrafos anteriores. A su vez, la Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internaciones, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos dispuestos en los párrafos anteriores sobre las expresiones “situaciones similares”, “necesarias y proporcionales” y “trato”.

 

256.       El siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:

 

Decisión

Artículo 5

Exequible

La expresión “situaciones similares

Exequible, a condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.

La expresión “trato

Exequible, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política.

La expresión “necesarias y proporcionales

Exequible, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de garantizar el orden público.

 

4.6.         Expropiación e indemnización (art. 6)

 

257.       El texto del artículo 6 es el siguiente:

 

Artículo 6. Expropiación e indemnización.

1. Ninguna de las Partes Contratantes tomará contra las Inversiones realizadas por Inversionistas de la otra Parte Contratante en su territorio, excepto por utilidad pública o Interés social, el cual tendrá un significado compatible con aquel de Interés público, en particular en el caso de establecimiento de monopolios, y a condición de que estas medidas no sean discriminatorias, cualquier medida de:

a) Expropiación;

b) Nacionalización;

c) O cualquier otra medida cuyos efectos sean similares a la expropiación o nacionalización (en adelante “expropiación Indirecta”).

2. La expropiación Indirecta resulta de una medida o de una serie de medidas de una Parte Contratante que tenga un efecto equivalente a una expropiación directa sin que medie la transferencia formal del título o del derecho de dominio. Para determinar si una medida o una serle de medidas de una Parte Contratante constituyen una expropiación Indirecta, se debe realizar un análisis caso a caso, considerando entre otros factores:

a) el grado de interferencia en el derecho de propiedad de la medida o serie de medidas

b) el impacto económico de la medida o serie de medidas

c) las consecuencias de la medida o serie de medidas en las expectativas legítimas del Inversionista.

Las medidas adoptadas por una Parte Contratante que son diseñadas para proteger objetivos legítimos de política pública, tales como la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta, cuando sean necesarias y proporcionales a la luz de estos objetivos y se apliquen de tal de forma que respondan efectivamente a los objetivos de política pública para los que fueron diseñadas.

3. Todas las medidas de los numerales 1 y 2 del presente artículo, denominadas en adelante “expropiación”, darán lugar al pago de una indemnización pronta, efectiva y adecuada cuyo monto será igual al valor real de las inversiones en cuestión y será fijada de acuerdo con la situación económica normal existente con anterioridad a cualquier amenaza de expropiación. En el caso de retraso en el pago de la indemnización, este deberá incluir intereses hasta el día del pago de la indemnización, a la tasa de interés vigente.

Dicha indemnización, los montos y condiciones de pago serán fijados a más tardar en la fecha de la expropiación. Esta indemnización será libremente transferible.

4. Las Partes Contratantes confirman que la expedición de licencias obligatorias en desarrollo de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) no puede ser cuestionada bajo las disposiciones de este artículo”. (Sic)

 

(i)               Concepto del Procurador

 

258.       El Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Resaltó que se “excluye del Acuerdo el cuestionamiento de lo correspondiente a la expedición de licencias obligatorias por las Partes Contratantes en desarrollo de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio [lo cual] se ajusta a lo establecido en los artículos 58 y 365 de la Carta Política sobre expropiación por motivos de utilidad pública e interés social con la correspondiente indemnización[583].

 

(ii)             Intervenciones

 

259.       Ocho intervinientes se pronunciaron sobre este artículo. Cinco solicitan su exe         quibilidad[584] y tres su inexequibilidad[585].

 

260.       El MinCIT advirtió que este artículo prevé dos tipos de expropiación: directa e indirecta[586]. La primera “está en armonía con el texto constitucional, como lo determinó la Corte[587] en la sentencia C-608 de 2010. La segunda “no se excluye de lo contenido en la Constitución sobre expropiación (…) [y] se fundamenta en el principio de confianza legítima[588], según las sentencias C-031 de 2009, C-178 de 1995, C-309 de 2007 y C-961 de 2003. Por último, resaltó que “las salvedades necesarias para preservar la autonomía regulatoria del Estado en áreas sensibles como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, se mantienen en concordancia con la Constitución[589]. La Cancillería se limitó a describir el contenido de este artículo[590] y la UNAB a citar in extenso las consideraciones de las sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012, sobre este aspecto[591]

 

261.       En su intervención en la audiencia, Nicolás Palau, en su calidad de Director de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del MinCIT, solicitó declarar exequible este artículo y señaló que la cláusula de expropiación es “es el estándar cardinal de los acuerdos internacionales de inversión[592]. Afirmó que esta cláusula no compromete las competencias regulatorias, de política pública y de control de las autoridades nacionales[593] y que “se ciñe a los principios y estándares de negociación establecidos para los anteriores tratados[594]. En su criterio, este estándar es necesario “para dar un margen de seguridad adicional a los inversionistas (…) [en tanto] los estados se obligan a que no habrá expropiación sin debida indemnización posterior[595]. Resaltó la “diferencia entre expropiación directa, en la cual hay traslado de dominio, e indirecta, en la que no hay traslado de dominio, pero los efectos de la expropiación se asemejan a una expropiación directa[596]. En su opinión, varias cláusulas del tratado acotan esta disposición, por ejemplo “la excepción general sobre seguridad, en la cual el Estado se reserva el derecho a tomar cualquier medida sin compensación o incumpliendo los estándares de no discriminación cuando se trata de asuntos de seguridad nacional (…) otra que le permiten tomar medidas importantes en la declaratoria de interés público de medicamentos, otras relativas a la protección de los derechos culturales del país receptor[597].

 

262.       En su escrito, Nicolás Palau también señaló que la disposición contenida en el numeral 4 se circunscribe al tema de licencias obligatorias. A la luz de esta regulación, los efectos de la expropiación prevista por el artículo 6 no abarcan lo regulado en el artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC, a la luz del cual, bajo ciertas condiciones, es posible disponer otros usos de la materia de una patente sin autorización del titular de los derechos. Por lo tanto, resaltó que un inversionista no podría siquiera alegar que la expedición de una licencia obligatoria constituye una expropiación indirecta y, en consecuencia, no podría acudir al sistema de solución de controversias inversionista – Estado para tal fin.

 

263.       En su intervención en la audiencia, Diana Correa sostuvo que esta cláusula debe ser declarada exequible, porque “el artículo 58 constitucional no habla de qué tipo de expropiación, ni limita el tipo de medida (…) [y, por tanto, si] la ley no ha hecho ninguna diferencia, el intérprete no puede hacerla[598]. Al respecto, advirtió que es necesario determinar “hasta qué punto estos tratados y particularmente esta cláusula limita el poder normativo del Estado[599]. Con este propósito se preguntó: “¿Qué se entiende por poder normativo del Estado? [Ante lo cual respondió:] Todo realmente, esto porque el artículo sobre la atribución de responsabilidad de los estados por hecho internacionalmente ilícito [prevé] que los estados son responsables internacionalmente por el hecho de sus órganos, ya sean legislativo, ejecutivo o judicial[600]. Si bien reconoció que “no existe una jurisprudencia en materia de inversiones[601], resaltó que “sí existe a día de hoy un estándar sobre la expropiación (…)[602], el cual, en su opinión, es el previsto por el artículo 811 del TLC Colombia – Canadá[603]. Este artículo exige que la medida tenga “efecto permanente, cubra (…) toda la inversión o solo una parte [para lo cual se debe determinar] qué intensidad tiene la medida, cuál es el efecto económico, [si] estamos ocasionando una pérdida al inversionista, la pérdida del control de la inversión o le estamos ocasionando la destrucción de su inversión[604]. En su criterio, tales elementos serán determinados por los tribunales. Finalmente, señaló que el tratado en su contexto “protege mucho el poder regulatorio de los estados, basta con ver el preámbulo (…) y los artículos 9, 10, 14, 15 (…)[605].

 

264.       En su escrito, Diana Correa aclaró que, en aplicación de la cláusula de expropiación indirecta, los tribunales arbitrales escrutan y juzgan si la medida (i) obedece a un fin legítimo, (ii) es necesaria, (iii) es proporcional y (iv) no es discriminatoria[606]. En particular, sobre la redacción del artículo 6, advirtió que, a primera vista, el estándar es aún menor que el previsto por el derecho internacional, dado que solo dispone que una medida no se considera expropiatoria si (i) persigue fines de utilidad pública o interés social y (ii) no es discriminatoria[607]. Sin embargo, el numeral 2 de este artículo hace más exigente el estándar al excluir de la expropiación indirecta medidas (i) que persigan objetivos legítimos de utilidad pública, y que sean (ii) necesarias y (iii) proporcionales[608]. En tales términos, concluyó que el estándar de la expropiación indirecta previsto en este tratado es “relativamente alto”, en tanto los funcionarios públicos deben ajustarse a todos esos requisitos para evitar que sus actuaciones den lugar a litigios en contra del Estado[609].

 

265.       En su intervención en la audiencia, Enrique Prieto señaló que “la expropiación regulatoria es ajena a nuestro ordenamiento jurídico [610] y que, al preverla, el artículo 6 del APPRI “puede llegar a vulnerar los principios de reciprocidad y conveniencia nacional reconocidos en el artículo 226 de la Constitución Política. De igual forma, derivado de un enfriamiento regulatorio, se puede llegar a afectar el deber que tiene el Estado de garantizar los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 2 constitucional (…) así como el artículo 58, en tanto esta disposición solo hace referencia a la expropiación directa[611].

 

266.       Como fundamento de lo anterior, en su intervención en la audiencia y en su escrito, explicó que “el enfriamento regulatorio es la decisión voluntaria de las autoridades públicas de un Estado de no regular ciertos temas, específicamente de interés común, esto por el temor de ser demandados con base en un APPRI[612]. En este sentido, la expropiación indirecta “puede generar enfriamento regulatorio en temas de interés público, por ejemplo, medio ambiente[613]. En su opinión, esto se da por dos razones. Primera, “la encriptación de la cláusula[614], que se genera “por la falta de claridad de los elementos y requisitos que se deben cumplir para que una medida sea considerada como equivalente a una expropiación indirecta[615]. Al respecto, señaló que “los principales puntos de divergencia en la interpretación de este tipo de cláusulas se han centrado en tres: (i) elemento de análisis, (ii) el nivel de intervención del Estado, y (iii) temporalidad[616]. Segunda, “los altos costos asociados a este tipo de litigio[617], ya que el costo promedio de un tribunal de arbitramento “puede oscilar entre 1.5 y 2.5 millones de dólares, sin contar con la obligación de indemnizar[618].

 

267.       En su escrito, Magdalena Correa señaló que este artículo viola el principio de igualdad en relación con el artículo 58 de la Constitución Política, pues, en caso de expropiación, protege las expectativas del inversor como si fueran propiedad, por lo que su disminución se torna indemnizable. A su vez, vulnera el principio de igualdad en relación con el artículo 90 ibídem. Esto, por cuanto, en su concepto, las reglas de indemnización, en caso de incumplimiento, no son claras. Al respecto, señaló que los tribunales de arbitraje han optado por tasar el valor de la inversión bajo el método de flujo de caja descontado, es decir, con la proyección de la inversión durante todo el período futuro. Este cálculo se determina a partir de elementos altamente especulativos como tasas de descuento, fluctuaciones en el tipo de cambio, inflación, precios de insumos, tasas de interés y riesgos comerciales.

 

268.       Por último, la URosario resaltó que el parágrafo 4 del Artículo 6 “limita la capacidad del Estado para otorgar licencias obligatorias en el marco de la propiedad intelectual, evento controversial, especialmente en el contexto actual de la discusión entre la farmacéutica Suiza Novartis y el Estado, el cual está considerando en retirarle la patente exclusiva con la que cuenta Novartis sobre el Imatinib, medicamento para la Leucemia. Esto tendría como consecuencia que cualquier laboratorio nacional pueda producir el mismo producto, pero a menor precio. Al respecto, es importante destacar que el artículo 226 de nuestra Constitución promueve la internacionalización de relaciones de tipo económico siempre y cuando estas se encuentren sobre bases, entre otras, de conveniencia nacional, lo cual es problemático, teniendo en cuenta la serie de limitaciones que el Estado colombiano está contrayendo[619].

 

269.       En síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo son:

 

Argumentos relevantes sobre el artículo 6

Exequibilidad

1.   La expropiación directa es compatible con el artículo 58 de la Constitución Política y la indirecta, con el principio de confianza legítima.

2.   El APPRI prevé las salvedades necesarias para preservar la autonomía regulatoria del Estado en áreas sensibles como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.

3.   Esta cláusula es idónea y necesaria para garantizar seguridad a la inversión.

4.   Esta cláusula se ciñe a los principios y estándares de negociación previstos en los anteriores tratados.

5.   El numeral 4 del artículo 6 es compatible con el artículo 31 del acuerdo sobre los ADPIC.

Inexequibilidad

1.   Dado que la expropiación indirecta genera “efecto de enfriamiento regulatorio”, es contraria a la Constitución Política.

2.   Vulnera el principio de igualdad en relación con el artículo 58 de la Constitución Política, en tanto a los inversores franceses se les protegen sus expectativas como si se tratara de propiedad privada.

3.   El numeral 4 limita la capacidad del Estado para otorgar licencias obligatorias en el marco de la propiedad intelectual, lo cual vulnera el principio de conveniencia nacional.

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

270.       Corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico ¿El artículo 6 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política? Habida cuenta de los cuestionamientos formulados por los intervinientes, la Corte también se pronunciará sobre los siguientes problemas: ¿la regulación de la expropiación directa es compatible con el artículo 58 de la CP? ¿la regulación incluida en el numeral 3 relativa a las condiciones de la indemnización es contraria a lo previsto por el artículo 59 de la CP? ¿la protección de las “expectativas legítimas” de los inversionistas franceses per se vulnera el principio de igualdad frente a los inversionistas nacionales? ¿la expropiación indirecta afecta la libertad de configuración y las competencias regulatorias de las autoridades nacionales y, por tanto, es contraria a la Constitución Política? y ¿el numeral 4 vulnera la competencia del Estado para otorgar licencias obligatorias en el marco de la propiedad intelectual y, por tanto, vulnera la Constitución Política?

 

271.       Este artículo prevé, en sus 4 numerales, la regulación de la expropiación y la indemnización. El primero dispone que las Partes Contratantes no llevarán a cabo medidas de (i) expropiación, (ii) nacionalización o (iii)cualquier otra medida cuyos efectos sean similares a los de la expropiación o nacionalización (en adelante, “expropiación indirecta”)”, excepto (a) por motivos de interés público y (b) siempre que se trate de una medida no discriminatoria. El segundo numeral define la expropiación indirecta como aquella que “resulta de una medida o de una serie de medidas de una Parte Contratante que tenga un efecto equivalente a una expropiación directa sin que medie la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. A su vez, prevé que, para determinar si una medida constituye o no expropiación indirecta, se debe llevar a cabo un análisis caso a caso con base en los siguientes factores: (i) el grado de interferencia en el derecho de propiedad, (ii) el impacto económico y (iii) las consecuencias de la medida en “las expectativas legítimas del inversionista”. Por último, estipula que no constituyen expropiación indirecta las medidas (i) adoptadas para proteger objetivos legítimos de política pública, cuando sean (ii) necesarias y (iii) proporcionales.

 

272.       El numeral tercero instituye que (i) la expropiación, directa o indirecta, dará lugar “al pago de una indemnización pronta, efectiva y adecuada cuyo monto será igual al valor real de las inversiones en cuestión y será fijada de acuerdo con la situación económica normal existente con anterioridad a cualquier amenaza de expropiación”; (ii) en caso de retraso en este pago, deberá cubrir los intereses hasta el día de pago de la indemnización; (iii) los montos y las condiciones de pago serán fijados a más tardar en la fecha de la expropiación y, por último, (iv) que la indemnización será libremente transferible. El cuarto numeral dispone que las Partes Contratantes acuerdan que las reglas de expropiación no operan frente a la expedición de las licencias obligatorias en desarrollo del ADPIC de la OMC.

 

273.       En relación con la cláusula de expropiación, la Corte advierte que es posible identificar dos fases en la jurisprudencia constitucional: antes y después del Acto Legislativo 1 de 1999[620]. El artículo 58 de la Constitución Política prescribía, en su versión original, que “(…) el legislador, por razones de equidad, pod[ía] determinar los casos en que no ha[bía] lugar al pago de indemnización”. El Acto Legislativo 1 de 1999 reformó dicho artículo y dispuso que, “por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa”. Es decir, antes del Acto Legislativo, el legislador podía determinar casos en los que procedía la expropiación sin indemnización, mientras que, con posterioridad a esta reforma constitucional, el legislador no tiene esa potestad. Por tal razón, las sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996, C-008 de 1997 y C-494 de 1998, declararon inexequibles las cláusulas de expropiación incluidas en los APPRI que analizaron, que, entre otras cosas, prohibían la expropiación sin indemnización, esto es, “prohib[ían] a las partes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza[ba]”[621]. Con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1999, la Corte ha declarado exequible de manera uniforme la regulación de la expropiación contenida en los APPRI.

 

274.       En el presente caso, la Corte también declarará exequible esta cláusula. Esto, por cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Corte advierte que (i) es “compatible con la protección de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos”[622] y, en consecuencia, es conforme con el artículo 58 de la Constitución Política; (ii) prescribe que “las razones de utilidad pública e interés social de nuestra Constitución Política son razones válidas para efectuar las expropiaciones bajo el amparo de esta disposición”[623]; (iii) busca “salvaguardar la inversión extranjera [y] generar confianza en el inversionista respecto del tratamiento seguro de su capital[624] y, por tanto, es compatible con las finalidades globales de este Acuerdo; (iv) prevé soluciones para eventos que en la práctica implican un perjuicio sensible para los intereses de quien hace la inversión[625] y (v) determina que para que la expropiación resulte procedente es necesario “que las medidas no sean discriminatorias y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”[626]. Por estas razones, la Corte constata que los contenidos normativos de los numerales 1 (a) y (b), así como 3 del artículo sub examine, se ajustan a la Constitución y, en particular, a su artículo 58. A su vez, la Corte considera que la regulación prevista en el numeral 3 de este artículo, relativa a las condiciones del pago de la indemnización, no impide que, en caso de guerra y para atender sus exigencias, el Gobierno decrete la necesidad de la expropiación sin previa indemnización, tal como lo prevé el artículo 59 de la CP.

 

275.       La Corte además constata que el límite previsto para el monto de la indemnización es compatible con el artículo 13 de la Constitución Política. Esto es así, por cuanto prevé que “el monto de la indemnización será igual al valor real de las inversiones en cuestión”, con lo cual se otorga una protección análoga a la del inversionista nacional que invierte en Colombia y resulta expuesto a las mismas hipótesis de expropiación previstas por el artículo 6 del Acuerdo. Con dicha expresión se garantiza, además, que el monto de la indemnización no será superior al valor de los perjuicios sufridos en relación con la inversión, lo cual excluye por completo la inclusión de daños punitivos al cuantificar la indemnización. 

 

276.       La Corte también reitera que, en términos generales, la expropiación indirecta es compatible con la Constitución. Al respecto, en las sentencias C-031 y C-150, ambas de 2009, la Corte advirtió que la expropiación indirecta es conforme con la Constitución Política, por cuanto está fundada, particularmente, en los principios de confianza legítima y buena fe (art. 83 de la CP). Al respecto, sostuvo que “la expropiación indirecta encuentra su fundamento constitucional en el principio de la confianza legítima. En tal sentido cabe señalar que, como corolario del principio de buena fe, la doctrina y la jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesentas, han venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, la cual ha conocido originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de esta Corte[627].

 

277.       Por su parte, en las sentencias C-031 de 2009, C-608 de 2010 y C-169 de 2012, la Corte señaló que, por medio de la expropiación indirecta, se reconoce que “el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración[628]; en otros términos, se ampara una expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación[629].

 

278.       En la sentencia C-608 de 2010, la Corte resaltó que los tribunales arbitrales internacionales han calificado como expropiaciones indirectas actos gubernamentales tales como: (i) la declaración de una zona protegida para la conservación de una especie vegetal desértica, aunada a la denegación de un permiso de construcción en el lugar en donde se llevaría a cabo la inversión[630]; (ii) la interferencia de una autoridad regulatoria gubernamental (Consejo de Medios), a efecto de permitir que el inversionista doméstico dé por terminado un contrato que se reputaba importante para que el inversionista extranjero realizara su inversión[631]; (iii) la revocatoria de una licencia de funcionamiento de un depósito de desechos tóxicos[632]; (iv) la imposición de tributos excesivos o arbitrarios, que acarrean la consecuencia de hacer económicamente insostenible la inversión[633]; (v) la revocatoria del certificado de zona de libre comercio y la consecuente prohibición de importar[634] y (vi) la imposición de administradores designados por el Estado receptor de la inversión[635]. En esa misma sentencia, la Corte reconoció que, en “materia de expropiaciones indirectas, no sólo está de por medio la protección de la propiedad privada y la primacía del interés general sobre el particular, como sucede en materia de expropiación directa, sino además el ejercicio de las facultades regulatorias estatales, encaminadas a la protección de intereses legítimos como son la salud pública, la seguridad y el medio ambiente[636].

 

279.       En tales términos, la Corte advierte que la definición de expropiación indirecta prevista por el numeral 2, así como los factores incluidos para su determinación, son compatibles con la Constitución Política. En este sentido, la Corte reitera que no se evidencia incompatibilidad alguna con la Constitución en relación con (i) que se defina la expropiación como una medida o una serie de medidas que, sin implicar la transferencia formal de la propiedad, tengan un efecto equivalente; (ii) que su determinación se lleve a cabo caso a caso y se tenga en cuenta (a) el grado de interferencia en el derecho de propiedad, (b) el impacto económico de la medida y (c) las consecuencias de la medida en las expectativas legítimas del inversionistas[637]. Por el contrario, se reitera, esta regulación es compatible con el principio de confianza legítima y de buena fe (art. 83 de la CP).

 

280.       Sin embargo, como lo platearon los intervinientes, la Corte evidencia que la expresión “expectativas legítimas”, incluida en la sección (c) del numeral 2, plantea idénticos problemas respecto de su indeterminación y su dispar aplicación por parte de los tribunales de arbitraje internacional que los evidenciados en relación con la misma expresión incluida en la cláusula de TJE (párr. 210 y ss). De la misma manera, como lo sugieren los intervinientes, la Corte constata que la expresión necesarias y proporcionales”, incluida en el numeral 2, implica los mismos problemas y, por tanto, amerita las mismas consideraciones respecto de la afectación de la libertad de configuración y la autonomía regulatoria de las autoridades públicas (párr. 247 y ss). Por esta razón, la Corte declarará exequibles las expresiones “expectativas legítimas” y “necesarias y proporcionales”, previstas por el artículo 6, bajo los mismos condicionamientos dispuestos en los párr. 212 y 250, respectivamente.

 

281.       En tales términos, la Corte declarará exequible la expresión “expectativas legítimas”, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión. A su vez, la Corte declarará exequible la expresión “necesarias y proporcionales”, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de proteger los objetivos legítimos de política pública.

 

282.       Por último, la Corte evidencia que el cuestionamiento de uno de los intervinientes en contra del numeral 4 de este artículo es infundado. Esto, por cuanto esta disposición no compromete la competencia de las autoridades nacionales para la expedición de las licencias obligatorias en desarrollo de lo dispuesto por el ADPIC de la OMC. Por el contrario, la Corte evidencia que este artículo garantiza tal competencia de las autoridades nacionales, en tanto la excluye de los efectos de la regulación de la expropiación.

 

283.       Por lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 6 del tratado sub examine. A su vez, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos dispuestos en los párrafos anteriores frente a las expresiones “expectativas legítimas” y “necesarias y proporcionales”.

 

284.       El siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:

 

Decisión

Artículo 6

Exequible

La expresión “expectativas legítimas

Exequible, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.

La expresión “necesarias y proporcionales

Exequible, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de proteger los objetivos legítimos de política pública.

 

4.7.         Compensación por pérdidas (art. 7)

 

285.       El texto del artículo 7 es el siguiente:

 

Artículo 7. Compensación por pérdidas.

1. Los inversionistas de una de las Partes Contratantes cuyas inversiones hubieran sufrido pérdidas debido a guerra, a cualquier conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional o revuelta ocurrida en el territorio de la otra Parte Contratante, recibirán de ésta última, un trato no menos favorable que aquel otorgado a sus propios inversionistas o a aquel de la nación más favorecida.

2. Sin perjuicio del párrafo 1, un inversionista de una Parte Contratante que, en las situaciones referidas en dicho párrafo, sufre una pérdida en el territorio de la otra Parte Contratante como resultado de la requisición o destrucción de su propiedad de parte de las fuerzas armadas u otras autoridades de esta última Parte Contratante, que no era requerida por la necesidad de la situación, deberá recibir la restitución de su propiedad o compensación adecuada”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

286.       El Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Señaló que la compensación por pérdidas de los inversionistas implica que “deben recibir de [la Parte Contratante] un trato no menos favorable que aquel otorgado a sus propios inversionistas o a aquel de la nación más favorecida, lo cual es congruente con los artículos 13 y 100 de la Carta Política en materia de no discriminación en asuntos civiles a extranjeros (…) [y] se ajusta a lo establecido en el artículo 58 constitucional sobre no expropiación sin indemnización, 59 ibídem sobre expropiación y ocupación temporal de inmuebles en caso de guerra y 90 ibídem[638].

 

(ii)             Intervenciones

 

287.       El MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare exequible este artículo. El MinCIT señaló que esta disposición “se encuentra en plena armonía con la Constitución, en la medida en que desarrolla el principio de igualdad ya analizado en el ámbito del trato nacional y el trato de nación más favorecida[639], según la sentencia C-309 de 2007. La Cancillería se limitó a describir el contenido del artículo[640] y la UNAB señaló que esta disposición “tampoco tiene tacha de inconstitucionalidad (…) como quiera que la misma Corte Constitucional ha validado este contenido en otros acuerdos similares[641].

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

288.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 7 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

289.       Este artículo regula, en sus dos numerales, lo relacionado con la compensación por pérdidas. El primero prevé una extensión de las cláusulas de TN y NMF en relación con las pérdidas sufridas por los inversionistas de una Parte Contratante por guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional o revuelta ocurrida en el territorio de la otra Parte. Esta cláusula prevé que, en estas hipótesis, tales inversionistas recibirán de la Parte un trato “no menos favorables que” el otorgado a los propios nacionales o a los de la NMF. El segundo inciso dispone que, “sin perjuicio de lo anterior”, el inversionista de una de Parte que, en tales situaciones, “sufre una pérdida (…) como resultado de la [innecesaria] requisición de su propiedad por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades” deberá “recibir la restitución de su propiedad o compensación adecuada”.

 

290.       Al margen de las consideraciones expuestas en relación con las cláusulas de TN y NMF, la Corte considera que el artículo 7 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política. Tal como lo ha reiterado frente a la declaratoria de exequibilidad de cláusulas similares o análogas contenidas en otros APPRI[642], la Corte advierte que estas reglas “son una aplicación del principio del trato nacional y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones de perturbación del orden público de las que resulten pérdidas para los inversionistas extranjeros, [por tanto] las razones que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los mencionados principios de tratamiento, son también valederas en este caso[643]. Ahora bien, dado que la expresión “trato” prevista por este artículo se limita a  las medidas adoptadas en situaciones de “guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional o revuelta ocurrida en el territorio de la otra Parte Contratante”, es decir, a medidas adoptadas mediante instrumentos de derecho interno, y no mediante instrumentos internacionales, resulta innecesaria la suscripción de la declaración interpretativa conjunta ordenada en relación con la misma expresión incluida en el artículo 5, la cual se justifica para salvaguardar la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la negociación de tratados (art. 189.2 de la CP). 

 

291.        A su vez, la Corte constata que las condiciones de restitución o compensación son compatibles con “los postulados que el artículo 90 de la Constitución consagra en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano[644]. Del mismo modo, la Corte advierte que “las disposiciones (...), relativas a requisición de la propiedad de inversionistas extranjeros por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades en casos de perturbación de la paz pública, se sujetan -en su interpretación y aplicación- a lo dispuesto por[645] el artículo 59 de la Constitución Política, en virtud del cual, para atender las exigencias de la guerra, “la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el Gobierno sin previa indemnización [646]. Por último, la regulación de restitución y compensación adecuada también se sujeta a lo previsto por el artículo 100 ibídem, a la luz del cual el legislador podrá, por razones de orden público, subordinar “a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros [647]

 

292.       En efecto, la Corte ha reiterado que, frente al artículo 100 de la Constitución, “en un Tratado Internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional contempla. De igual modo, [no podría excluir] la hipótesis del artículo 59 constitucional, que consagra, en caso de guerra, la expropiación con indemnización posterior”[648]. Pues bien, la Corte concluye que nada de lo previsto en el artículo 7 se opone a que (i) en la hipótesis prevista por el artículo 59 ibídem, el Gobierno Nacional decrete la necesidad de expropiación sin indemnización previa y a que (ii) el legislador, por las razones y en los términos previstos en el artículo 100 ídem, pueda limitar el ejercicio de los derechos civiles de los extranjeros.

 

293.       Con base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 7 del tratado sub examine.

 

4.8.         Libre transferencia (art. 8)

 

294.       El texto del artículo 8 es el siguiente:

 

Artículo 8. Libre transferencia.

1. Cada Parte Contratante en cuyo territorio se hubieren realizado inversiones por los inversionistas de la otra Parte Contratante le garantizará a dichos inversionistas la libre transferencia de la inversión y de los rendimientos derivados de la inversión, y en particular, aunque no exclusivamente de:

a) Intereses, dividendos, utilidades y otros ingresos ordinarios derivados de la inversión.

b) Regalías derivadas de los derechos incorporales definidos en el artículo 1, párrafo 1 incisos d y e.

c) Pagos efectuados para el reembolso de préstamos contraídos regularmente.

d) El valor de la liquidación o enajenación total o parcial de la inversión, que incluye ganancias de capital sobre el capital invertido;

e) Indemnización por expropiación, nacionalización o pérdidas descritas en el artículo 6, párrafo 3 y en el artículo 7.

Los nacionales autorizados a trabajar en el marco de una inversión realizada en el territorio de la otra Parte Contratante, podrán transferir libremente sus ingresos a su país de origen.

2. Las transferencias mencionadas en los literales anteriores serán efectuadas sin demora en una moneda libremente convertible a la tasa de cambio vigente, de conformidad con la reglamentación en vigor.

3. Sin perjuicio de las disposiciones precedentes de este artículo, una Parte Contratante podrá, de manera justa, no discriminatoria y de buena fe, dando aplicación de su legislación o de sus obligaciones internacionales, someter a condiciones o prohibir la ejecución de una transferencia, en lo que respecta a:

a) Los procedimientos de quiebra, restructuración de sociedades y de falta de solvencia;

b) La ejecución de decisiones judiciales, penales o administrativas definitivas;

c) La ejecución de obligaciones fiscales y laborales; y

d) Las sanciones financieras y la lucha contra el lavado de activos.

4. Cuando en circunstancias excepcionales, los movimientos de capital causen o amenacen con causar serios desequilibrios en la balanza de pagos o serias dificultades para la operación de la política monetaria o cambiaría, cualquiera de las Partes Contratantes puede adoptar medidas de salvaguarda con respecto a los movimientos de capital, por un periodo que no exceda un año. Estas medidas de salvaguarda pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas, cuando ello sea necesario para superar las circunstancias excepcionales que llevaron a su aplicación. En ese caso, la Parte Contratante que adoptó la medida, deberá informar a su debido tiempo a la otra Parte Contratante las razones que justifican su mantenimiento.

Dichas medidas serán las estrictamente necesarias, ejecutadas sobre una base justa, no discriminatoria y de buena fe, y deberán ser consistentes en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.

5. Las disposiciones de los párrafos precedentes de este artículo, no se oponen al ejercicio de buena fe por una Parte Contratante, de sus obligaciones internacionales así como de sus derechos y obligaciones a título de su participación o de su asociación a una zona de libre comercio, a una unión aduanera, un mercado común, una unión económica y monetaria, o cualquier otra forma de cooperación o de integración regional”. (Sic)

 

(i)               Concepto del Procurador

 

295.       El Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Advirtió que “se ajusta a la soberanía de nuestro país en materia cambiaria y monetaria en los términos establecidos en el artículo 371 de la Carta Política, así como de respeto de la soberanía nacional en el tema de relaciones internacionales con organismos de cooperación o integración regional[649].

 

(ii)             Intervenciones

 

296.       El MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare exequible este artículo. El MinCIT concluyó que esta disposición “se encuentra en completa armonía con el texto constitucional, pues establece que se permite la transferencia ágil y sin obstáculos de los montos pertenecientes a los inversionistas[650], pero, en todo caso, prevé situaciones “dentro de las cuales es posible restringir dicho derecho[651]. En su criterio, esta regulación resulta compatible con las sentencias C-309 de 2007 y C-377 de 2010. La Cancillería se limitó a describir el contenido del artículo[652]. La UNAB señaló que la Corte analizó la constitucionalidad de una regulación análoga en las sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012, y la declaró exequible[653]. En relación con el plazo de 1 año para mantener las medidas necesarias para restringir movimientos de capital, advirtió que “no viola las normas de nuestra Constitución con relación a las funciones del Banco de la República como quiera que pasado ese año se pueden mantener respetándose así las facultades constitucionales al respecto[654].

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

297.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 8 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política, en particular con sus artículos 371 y 372?

 

298.       El artículo 8 contiene 5 numerales. El primero prevé que cada Parte Contratante garantizará a los inversionistas de la otra Parte “la libre transferencia de la inversión y de los rendimientos derivados de la inversión”, entre otros, de (i) los “intereses, dividendos, utilidades y otros ingresos derivados de la inversión”; (ii) las “regalías derivadas de los derechos incorporales definidos en el artículo 1, párrafo 1, incisos d y e”; (iii) los “pagos efectuados para el reembolso de préstamos”; (iv)el valor de la liquidación o enajenación total o parcial de la inversión, que incluye ganancias de capital sobre capital invertido” y (v) la “indemnización por expropiación, nacionalización o pérdidas”, previstas por los artículos 6 (3) y 7. A su vez, dispone que los nacionales con autorización para trabajar “en el marco de una inversión (…) podrán transferir libremente sus ingresos a su país de origen”. El segundo prescribe que todas estas transferencias “serán efectuadas sin demora en una moneda libremente convertible a la tasa de cambio vigente”, de conformidad con la reglamentación en vigor. 

 

299.       El tercer numeral estipula que, sin perjuicio de lo anterior, una Parte Contratante podrá, “de manera justa, no discriminatoria y de buena fe”, en aplicación de su legislación y obligaciones internacionales, “someter a condiciones o prohibir la ejecución de una transferencia”, en lo relacionado con: (i)los procedimientos de quiebra, restructuración de sociedades y de falta de solvencia”;  (ii)la ejecución de decisiones judiciales, penales o administrativas definitivas”; (iii)la ejecución de obligaciones fiscales o laborales” y (iv)las sanciones financieras y la lucha contra el lavado de activos”. 

 

300.        El cuarto numeral dispone que las Partes Contratantes “pueden adoptar medidas de salvaguarda con respecto a los movimientos de capital, por un periodo que no exceda un año”, cuando “en circunstancias excepcionales”, “los movimientos de capital causen o amenacen con causar serios desequilibrios en la balanza de pagos o serias dificultades para la operación de la política monetaria cambiaria”. En todo caso, señala que “estas medidas de salvaguarda pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas, cuando sea necesario”, y que, en este supuesto, “la Parte Contratante que adoptó la medida deberá informar a su debido tiempo a la otra Parte Contratante [tales] razones”. A su vez, prevé que estas medidas deben ser (i) necesarias para superar las circunstancias excepcionales que llevaron a su aplicación, (ii) no discriminatorias, (iii) de buena fe y (iv) conformes con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.

 

301.       Por último, el quinto numeral instituye que la regulación de este artículo no se opone al “ejercicio de buena fe por una Parte Contratante, de sus obligaciones internacionales, así como de sus derechos y obligaciones” en virtud de su participación o de asociación a una zona de comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica y monetaria o cualquier otra forma de cooperación o de integración regional.

 

302.       La regulación de las transferencias prevista por el artículo 8 es compatible con la Constitución Política. Frente a los numerales primero y segundo, la Corte reitera que, tal como lo ha sostenido frente a otros APPRI[655], esta cláusula regula “las transferencias requeridas para la inversión, es decir, los pagos necesarios para la realización de la inversión[656] y, por tanto, tiene por objeto “hacer efectiva la protección que los Estados celebrantes del tratado brindan a la inversión extranjera[657]. En este sentido, es compatible con las finalidades globales del tratado. En todo caso, la Corte ha advertido que, dado que “la transferencia de capitales al exterior es una operación típica del mercado cambiario, (…) es necesario que [no se desconozcan] las competencias que, por mandato de la Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República[658].

 

303.       Frente al numeral tercero, la Corte ha señalado que es compatible con el principio de soberanía nacional. Resulta constitucional otorgarle a las Partes Contratantes “la posibilidad de condicionar o impedir transferencias mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su legislación relativa a: (i) procedimientos concursales, reestructuración de empresas o insolvencia; (ii) cumplimiento de decisiones y laudos judiciales, arbitrales o administrativos en firme y (iii) cumplimiento de obligaciones laborales o tributarias[659]. Este contenido normativo no afecta la Constitución Política y, por el contrario, salvaguarda las competencias de las autoridades ante tales supuestos.

 

304.       La Corte también considera que el cuarto numeral es compatible con la Constitución Política, en particular con sus artículos 371 y 372 (ver párr. 163). Esto, por cuanto prevé que se podrán restringir los movimientos de capital por un periodo que no exceda de un año, pero que “estas medidas de salvaguarda pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas”. Al respecto, la Corte advierte que las disposiciones que prevén que las transferencias de capital podrán ser restringidas de manera temporal se han considerado ajustadas a la Constitución[660]. Desde la sentencia C-008 de 1997, la Corte ha señalado que esta cláusula respeta esas competencias del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país[661]. A su vez, en la sentencia C-184 de 2016, la Corte concluyó que “las medidas sobre transferencias de capitales sin impedimentos resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que usualmente se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la dirección de la economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de que se emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga en riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos”.

 

305.       La Corte advierte que si bien, en principio, la disposición sub examine prevé un limite temporal de 1 año para adoptar medidas de salvaguarda respecto de los movimientos de capital, lo cierto es que, seguidamente, dispone que tales medidas “pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas”. En estos términos, la referida expresión normativa no compromete las competencias del Banco de la República en “términos específicos de vigencia, pues éstos sólo pueden ser establecidos por la autoridad competente de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se enfrente en el ejercicio de sus funciones constitucionales[662]. Así, para la Corte dicha disposición no circunscribe las competencias del Banco de la República “a límites temporales cerrados que impidan el ejercicio de la labor que le fue encomendada, lo cual no es admisible por la Constitución[663]. En suma, esta disposición es compatible con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha reiterado, de manera uniforme, que “es plausible la restricción temporal de las atribuciones del Banco de la República[664], sin fijar limites cerrados y definitivos para el ejercicio de las competencias de este órgano.

 

306.       Ahora bien, frente al mismo numeral 4, la Corte considera que la expresión “dichas medidas serán las estrictamente necesarias, ejecutadas sobre una base justa, no discriminatoria y de buena fe” también resulta compatible con la Constitución Política. Lo primero, por cuanto, en esta materia, las medidas de restricción de la transferencia de capitales afectan, prima facie, de manera intensa las libertades económicas de los inversionistas, protegidas por el artículo 333 de la CP, por lo que se justifica que solo se adopten aquellas que sean necesarias para conjurar las situaciones macroeconómicas que se presenten. Lo segundo, dado que, en todo caso, dichas medidas deberán ser conformes con el principio de no discriminación (art. 13 de la CP) y de buena fe (art. 83 de la CP). Asimismo, la Corte reitera que “el hecho de que dichas medidas deban ser compatibles o estar de acuerdo con los acuerdos del FMI no las hace inconstitucionales per se, pues al ser Colombia Estado Parte en el acuerdo constitutivo de dicho fondo -Ley 96 de 1945- y de sus enmiendas, los acuerdos que en desarrollo del mismo se expidan deben estar acordes con los compromisos adquiridos por los Estados Parte del estatuto del FMI. Así que la referencia a los acuerdos que hace la norma estudiada, antes que considerarse contraria a la Carta, es reconocimiento de lo pactado en el tratado del cual Colombia es parte, que la obliga a dar cumplimiento de las estipulaciones pactadas y a respetar las competencias asignadas por dicho acuerdo[665].

 

307.       Por último, la Corte advierte que el numeral 5 de este artículo resulta compatible con la Constitución Política, en particular con el principio de soberanía (art. 9 de la CP) y de integración económica (art. 227 de la CP), por cuanto prevé que la regulación sobre transferencias no se opone al cumplimiento de las obligaciones internacionales ni a las prerrogativas del Estado previstos por otros instrumentos, o a su participación o asociación en cualquier forma de cooperación o integración regional. Esto, por lo demás, también resulta conforme con los principios de pacta sunt servanda y buena fe del derecho internacional (Preámbulo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)[666] y, por lo tanto, con el artículo 9 de la CP, según el cual las relaciones exteriores “se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

 

308.       Con base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 8 del tratado sub examine.

 

4.9.         Diversidad cultural y lingüística (art. 9)

 

309.       El texto del artículo 9 es el siguiente:

 

Artículo 9. Diversidad cultural y lingüística.

Sin perjuicio del artículo 6, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada como impedimento para que una de las Partes Contratantes tome cualquier disposición tendiente a regir las inversiones realizadas por los inversionistas extranjeros y las condiciones de las actividades de dichos inversionistas, dentro del marco de las medidas destinadas a preservar y fomentar la diversidad cultural y lingüística.”

 

(i)               Concepto del Procurador

 

310.       El Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Resaltó que respeta “la soberanía de cada una de las Partes Contratantes para regir las inversiones realizadas por los inversionistas extranjeros y las condiciones de las actividades de dichos inversionistas, dentro del marco de las medidas destinadas a preservar y fomentar la diversidad cultural y lingüística, lo cual se ajusta a lo establecido en el artículo 7 de la Carta Política sobre la obligación del Estado colombiano de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana[667].

 

(ii)             Intervenciones

 

311.       El MinCIT[668], la Cancillería[669], y la UNAB[670] se limitaron a describir el contenido de este artículo y solicitaron que se declare exequible.  

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

312.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 9 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

313.       La Corte advierte que este artículo contiene una cláusula de interpretación del Acuerdo. Según esta cláusula, sin perjuicio de lo previsto en relación con la expropiación, el Acuerdo no podrá interpretarse como impedimento para que las Partes Contratantes regulen las inversiones extranjeras y las condiciones de dichos inversionistas en el marco de las medidas para preservar y fomentar la diversidad cultural y lingüística. Así las cosas, el APPRI sub examine no podrá interpretarse como obstáculo o impedimento para que todas las autoridades nacionales regulen y adopten las medidas que estimen convenientes para preservar y fomentar la diversidad cultural y lingüística.

 

314.       En tales términos, la Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política, en la medida en que no compromete ni afecta las competencias de las autoridades nacionales relacionadas con la preservación y el fomento de la diversidad cultural y lingüística. En particular, este artículo es conforme con los artículos 7 y 70 de la Constitución Política, según los cuales, en su orden, (i)el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” y (ii)la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”.

 

315.       Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de este artículo.

 

4.10.     Medidas relacionadas con el medio ambiente, la salud y los derechos laborales (art. 10)

 

316.       El texto del artículo 10 es el siguiente:

 

Artículo 10. Medidas relacionadas con el medio ambiente, la salud y los derechos laborales.

1. Sin perjuicio del Articulo 6, nada de lo dispuesto en este Acuerdo se interpretará como impedimento para que una Parte Contratante adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, que garantice que las actividades de inversión en su territorio se efectúen en cumplimiento de la legislación medio ambiental, de salud y laboral en esa Parte Contratante, siempre y cuando el efecto de la medida sea no discriminatorio y proporcional a los objetivos perseguidos.

2. Las Partes Contratantes reconocen que no es apropiado estimular la inversión disminuyendo sus estándares ambientales, de salud o laborales. Por lo tanto, cada Parte Contratante garantiza que no modificará o derogará, ni ofrecerá la modificación o la derogación de esta legislación para estimular el establecimiento, adquisición, mantenimiento o expansión de una inversión en su territorio, en la medida que dicha modificación o derogatoria implique la disminución de sus estándares ambientales, de salud o laborales”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

317.       El Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Resaltó que “responde a los mandatos constitucionales en materia de garantía de los derechos laborales y a la salud, y a la preservación del medio ambiente, en un ámbito convencional de progresividad y no regresividad de los derechos humanos, amén de garantizar la libertad económica en igualdad de condiciones, evitando la competencia desleal entre los Estados Partes”.

 

(ii)             Intervenciones

 

318.       El MinCIT[671], la Cancillería[672] y la UNAB[673] también solicitaron que se declare exequible este artículo[674]. La Cancillería manifestó que “esta disposición busca preservar el espacio regulatorio para adoptar o hacer cumplir medidas para proteger intereses en materia medioambiental, de salud y laboral, con la salvedad de que estas no sean discriminatorias o desproporcionales[675].

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

319.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 10 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

320.       La Corte advierte que el primer numeral de este artículo contiene una cláusula de interpretación del Acuerdo que es conforme con la Constitución Política. Según esta cláusula, sin perjuicio de lo previsto en materia de expropiación, el Acuerdo no podrá interpretarse como impedimento para que las Partes Contratantes dispongan, mantengan o ejecuten medidas para garantizar que la inversión cumpla con la regulación de medio ambiente, salud y laboral, siempre que sus efectos no sean discriminatorios y desproporcionados. Tal como lo ha sostenido en relación con cláusulas análogas o similares en otros APPRI[676], el primer numeral de esta cláusula (i) es compatible con la soberanía nacional[677] y (ii)permite la real protección de los sectores mencionados, los cuales son fines esenciales del Estado y garantías constitucionales de carácter medular[678]. En suma, el primer numeral de este artículo preserva las competencias y la autonomía regulatoria de las autoridades nacionales para disponer o hacer cumplir a los inversionistas las medidas relacionadas con la regulación de medio ambiente, salud y asuntos laborales.

 

321.       Particularmente, en relación con las medidas relacionadas con el medio ambiente, en la sentencia C-169 de 2012, la Corte concluyó que “se trata de una norma (…) que se limita a reconocer la soberanía de cada Estado, así como el deber constitucional de proteger la diversidad e integridad del ambiente. La protección al medio ambiente es un principio que irradia todo nuestro ordenamiento jurídico puesto que la Constitución (i) prevé la obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; (ii) consagra el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano; y (iii) contempla un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares para su preservación. En ese orden de ideas, (…) se ajusta a los artículos 9, 79 y 80 de la Constitución[679].

322.       La Corte advierte que el segundo numeral de este artículo también es conforme con la Constitución Política. Este numeral contiene (i) el reconocimiento de ambas Partes en el sentido de que no es apropiado fomentar la inversión con la disminución de “estándares ambientales, de salud o laborales”, así como (ii) la obligación de las Partes de no modificar o derogar la regulación para disminuir los referidos estándares, ni prometer hacerlo, en aras de estimular el establecimiento, la adquisición, el mantenimiento o expansión de la inversión extranjera. Al respecto, la Corte constata que tanto el reconocimiento de ambas Partes como la obligación referidas salvaguardan “el deber del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la Constitución” (art. 2 de la CP) y desincentivan la atracción de la IED mediante prácticas que desmejoren los estándares de protección de los derechos medio ambientales, de salud y laborales, con lo cual también resultan compatibles con el principio de progresividad en materia de derechos sociales y la regla de no regresión (art. 4 del PIDESC)[680].

 

323.       Con base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 10 del tratado sub examine.

 

4.11.     Responsabilidad social corporativa (art. 11)

 

324.       El texto del artículo 11 es el siguiente:

 

 “Artículo 11. Responsabilidad social corporativa.

Cada Parte Contratante alentará a las empresas que operen en su territorio o que estén sujetas a su jurisdicción a que incorporen voluntariamente estándares internacionalmente reconocidos de responsabilidad social corporativa dentro de sus políticas internas, tales como declaraciones de principios que hayan sido aprobadas o sean respaldadas por las Partes Contratantes, como las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales. Estos principios abordan asuntos tales como los derechos laborales, el medio ambiente, los derechos humanos, las relaciones con la sociedad civil y la lucha contra la corrupción.

Las Partes Contratantes le recuerdan a dichas empresas la importancia de incorporar tales estándares de responsabilidad social corporativa en sus políticas internas”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

325.       El Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Destacó que se “acomoda al fin esencial del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo a partir de la solidaridad y la moral pública en los términos de los artículos 2, 95 y 209 de la Carta Política, así como a la función social de la propiedad empresarial establecida en los artículos 58 y 333 ibídem[681].

 

(ii)             Intervenciones

 

326.       El MinCIT[682], la Cancillería[683] y la UNAB también solicitaron que se declare exequible este artículo. Además, la UNAB resaltó que es compatible con “una empresa que tiene una función social acorde con el artículo 1 y 333 de nuestra Constitución y el Acuerdo de Adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) suscrito el 30 de mayo de 2018[684]

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

327.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 11 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

328.       La Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política. Esto, por cuanto prevé la obligación de las Partes Contratantes de alentar a todas las empresas a que incorporen voluntariamente estándares de responsabilidad social corporativa dentro de sus políticas internas. El artículo alude a, entre otras, (i) las declaraciones de principios aprobadas o respaldadas por las Partes Contratantes y (ii) las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para empresas multinacionales. A su vez, este artículo declara que las Partes Contratantes “recuerdan a dichas empresas la importancia de incorporar tales estándares de responsabilidad social corporativa en sus políticas internas”.

 

329.       En tales términos, este artículo es compatible con el artículo 333 de la Constitución Política, que prevé que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones[685]. Esto, por cuanto la obligación de promover entre las empresas la incorporación de estándares de responsabilidad social corporativa permite afianzar la idea de que la empresa es uno de los principales actores dentro de una comunidad y de que su actividad debe ser un instrumento de mejora social, de protección al medio ambiente y de respeto de los derechos fundamentales, entre otros elementos de construcción social”[686]. Por lo demás, la Corte advierte que dicha obligación también resulta compatible con el Estado social de Derecho y el principio de solidaridad (art. 1 de la CP).

 

330.       A su vez, frente a la inclusión de obligaciones y declaraciones relativas a la responsabilidad social en AII, en la sentencia C-608 de 2010, la Corte señaló queconsidera de la mayor importancia que los postulados de la llamada responsabilidad social corporativa (RSC) o responsabilidad social empresarial (RSE) sean elevados a derecho positivo internacional convencional, por cuanto sus fuentes normativas suelen encontrarse en disposiciones de ‘soft law’, tales como declaraciones y resoluciones. En tal sentido, incluir los principios de la RSC en un tratado de libre comercio como el presente, coadyuva al cumplimiento de los valores y principios constitucionales tales como la solidaridad, la dignificación del trabajo, el respeto por el medio, y en general, el cumplimiento de las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos”[687].

 

331.       Con base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 11 del tratado sub examine.

 

4.12.     Transparencia (art. 12)

 

332.       El texto del artículo 12 es el siguiente:

 

Artículo 12. Transparencia.

Cada Parte Contratante se asegurará de publicar o de hacer públicamente asequible cualquier regulación que tenga impacto en las inversiones o los inversionistas”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

333.       El Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Señaló que el deber que se le impone a la Parte Contratante “responde al derecho de toda persona de acceder a los documentos públicos, regulado en el artículo 74 constitucional y a los principios de publicidad y transparencia que rigen la función pública en los términos del artículo 209 ibídem[688].

 

(ii)             Intervenciones

 

334.       El MinCIT[689], la Cancillería[690] y la UNAB[691] solicitaron que se declare la exequibilidad de este artículo. Además, la UNAB señaló que este artículo prevé una “prolongación del trato no discriminatorio y además justo y conveniente en los cuales se inspira la confianza de facilitar y atraer las inversiones en cada territorio[692].

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

335.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 12 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

336.       La Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución política, en tanto prevé la obligación de las Partes Contratantes de publicar y hacer “públicamente asequible” las regulaciones relacionadas con los inversionistas y sus inversiones, propia del Estado de Derecho (art. 1 de la CP), así como con el derecho de acceso a los documentos públicos (art. 74 de la CP). Como lo ha resaltado en otras oportunidades, la Corte reitera queel objetivo principal buscado por los Estados al negociar un tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI o BIT, por sus siglas en inglés) es establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos a las inversiones provenientes de la otra Parte del tratado. En otras palabras, se busca establecer unas reglas de juego claras para los inversionistas de ambas Partes, que brinden protección y seguridad mutua en el tratamiento de las inversiones con el ánimo de generar incentivos para la atracción de la inversión extranjera[693].

 

337.       En tales términos, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 12 del tratado sub examine.

 

4.13.     Garantías y subordinación (art. 13)

 

338.       El texto del artículo 13 es el siguiente:

 

Artículo 13. Garantías y subrogación.

 

1. Si una de las Partes Contratantes o un organismo de garantía particularmente su agencia designada (la primera Parte Contratante) efectúa un pago en virtud de una garantía no comercial concedida por una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante (la segunda Parte Contratante), la segunda Parte Contratante le reconocerá a la primera Parte Contratante plenos derechos de subrogación con respecto a los derechos y reclamos del inversionista beneficiario de dicha garantía.

2. Estos pagos no afectan los derechos del beneficiario de la garantía de acudir a los procedimientos de arreglo de diferencias establecidos en el artículo 15 o de intentar las acciones así introducidas hasta completar el procedimiento por la reparación Integral del perjuicio, sin que estas acciones puedan dar lugar a una doble indemnización”.

 

(i)               Concepto del Procurador

 

339.       El Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Advirtió que esta regulación “pertenece a la libertad de contratar que tienen las partes sin que esto comprometa el orden constitucional colombiano, respondiendo, por el contrario, a la vigencia de un orden justo y a los principios de equidad y reciprocidad que rigen las relaciones internacionales[694].

 

(ii)             Intervenciones

 

340.       El MinCIT[695], la Cancillería[696] y la UNAB se limitaron a describir el contenido de este artículo y solicitar su exequibilidad[697].

 

(iii)          Consideraciones de la Corte

 

341.       Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 13 del tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?

 

342.       Este artículo prevé la regulación sobre garantías y subrogación en dos numerales. El primero dispone que, si una de las Partes Contratantes o un organismo de garantía “efectúa un pago en virtud de una garantía no comercial concedida por una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante”, esta última reconocerá a favor de la primera derechos de subrogación sobre “los derechos y reclamos del inversionista beneficiario de dicha garantía”. El segundo prescribe que estos pagos no afectan el derecho del beneficiario de la garantía de acudir al mecanismo de arreglo de diferencias previsto por el artículo 15 o a otras acciones en procura de la reparación integral del perjuicio, “sin que estas acciones puedan dar lugar a una doble indemnización”.

 

343.       La Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política. Así como lo ha sostenido frente a cláusulas análogas o similares previstas en los otros APPRI[698], la Corte advierte que estos “mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo de garantía[699]. En este sentido, “plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los Estados Partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad de las inversiones[700]. En particular, frente a los mecanismos de subrogación previstos en los APPRI, la Corte ha señalado que “no modifican las obligaciones que las partes contraen con la suscripción del Convenio[701] y “no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente[702]. En tales términos, la Corte constata que esta cláusula no compromete ni afecta contenido alguno de la Constitución Política.

 

344.       Con este fundamento, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 13 del tratado sub examine.

 

4.14.     Excepción de seguridad (art. 14)

 

345.       El texto del artículo 14 es el siguiente:

 

Artículo 14. Excepción de seguridad.

Nada en este Acuerdo se Interpretará en el sentido de Impedir a una Parte Contratante adoptar, mantener o hacer cumplir cualquier medida necesaria para preservar el orden público, cumplir con sus funciones para el mantenimiento o restauración de la paz y la seguridad Internacionales, o la protección de sus Intereses esenciales de seguridad”. (Sic)

 

(i)