Del mismo modo, aclaró que no existe diferencia para ese reconocimiento entre empleadores públicos o privados. Instó a la EPS abstenerse de negar el reconocimiento y recordó que la licencia parental cumple la función de garantizar el derecho del cuidado de un menor de edad.

Bogotá, 13 de julio de 2023

Boletín No. 110 
Sentencia T-143-23

La Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al cuidado al menor de edad, el debido proceso y a la igualdad de una pareja a la cual no se le garantizó el reconocimiento de la licencia parental compartida por parte del Ministerio de Salud -entidad empleadora del accionante- y de la EPS Compensar -a la cual estaban afiliados ambos miembros de la pareja-.

La decisión del alto tribunal obedece al estudio de una tutela que presentó la pareja con ocasión de la negativa de las entidades en reconocer la licencia con fundamento en que (i) la Ley 2114 de 2021 -en la cual se creó esta figura- no había sido objeto de reglamentación y (ii) la figura no se aplicaba a los empleados públicos, solo a los trabajadores oficiales y particulares.

La pareja consideró que la negativa del reconocimiento de la licencia desconocía los derechos (i) al debido proceso administrativo, al negar la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021; (ii) a la igualdad, al excluir a los empleados públicos de la garantía y (iii) al cuidado del recién nacido, pues se redujo el tiempo efectivo que el padre pudo dedicar al cuidado de la niña y a la concurrencia en el cuidado del hogar. Por lo anterior, como pretensión solicitaron que se ordenara el reconocimiento y pago de la licencia parental compartida.

En sentencia de única instancia se negó el amparo. El juez sostuvo que no se vulneraron los derechos de los accionantes pues (i) no existe reglamentación por parte del Ministerio de Salud sobre el reconocimiento de la licencia parental compartida y (ii) la EPS ofreció alternativas que no afectan el mínimo vital de los accionantes.

En el proceso se conoció que durante el trámite de revisión el accionante cambió de empleador al Centro Nacional de Memoria Histórica, por lo que la entidad pública fue vinculada en el caso. Además, en la contestación del Ministerio de Salud, se evidenció que su negativa a reconocer la licencia parental compartida estaba fundamentada en conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de Función Pública, en los que se mencionaba la licencia parental excluía a los empleados públicos.

La Corte estudió: (i) el régimen de licencias de maternidad y paternidad, especialmente frente a la licencia parental compartida, y los derechos fundamentales que estas desarrollan; (ii) el derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como obstáculo para la garantía de un derecho y (iii) el derecho a la igualdad entre trabajadores del sector público y privado.

Al resolver el caso concreto, se encontró que se desconocieron los derechos al cuidado del menor de edad, al debido proceso y a la igualdad. Sobre los primeros dos derechos se mostró que la negativa de reconocer la licencia se había fundado (i) en la ausencia de regulación, lo que no es un argumento admisible para impedir el goce de derechos y (ii) en la exigencia de una reglamentación de la ley, lo que constituye un requisito no contemplado en la norma.

De esta forma se redujo el tiempo efectivo que el accionante pudo dedicar al cuidado de su hija recién nacida y al mantenimiento del hogar. Además, se constató que los accionantes cumplen con los requisitos legalmente previstos para acceder a la licencia parental compartida.

Sobre el derecho a la igualdad se encontró que la interpretación del Ministerio de Salud a la Ley 2114 de 2021 (fundamentada en conceptos técnicos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública), y que excluye a los empleados públicos de la licencia parental compartida, es contraria a la Constitución por cinco razones.

Como primera medida (i) existe un claro mandato de trato igual entre trabajadores que se encuentra en la Constitución, en instrumentos de derecho internacional y en la jurisprudencia constitucional; (ii) la interpretación desconoce el contexto normativo de la disposición; (iii) el Decreto 1083 de 2015 remite a normas del CST en materia de licencias para servidores públicos; (iv) en el trámite legislativo de la Ley 2114 de 2021 se guardó silencio sobre la exclusión de los empleados públicos; y (v) la interpretación adoptada por el Ministerio de Salud desconoce los propósitos de la licencia parental compartida.

Por lo anterior, se adoptaron seis medidas. Primero, revocar la sentencia de instancia. Segundo, ordenar a la EPS Compensar adelantar todas las gestiones necesarias para reconocer y pagar la licencia parental compartida de los accionantes. Tercero, ordenar al Centro Nacional de Memoria Histórica que garantice el goce de la licencia parental compartida del accionante y que le permita disfrutar el derecho prestacional solicitado.

Cuarto, instar al Departamento Administrativo de la Función Pública para que expida la regulación de la que trata el inciso 3 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021 de acuerdo con las consideraciones esbozadas en la providencia.

Quinto, advertir a la EPS Compensar que se abstuviera de negar el reconocimiento de la licencia parental compartida con fundamento en la ausencia de regulación del trámite de recobro y que no se impusieran más barreras administrativas para conceder la prestación. Y, sexto, advertir al Ministerio de Salud que es su deber acatar la Constitución y la ley y que no debe negar el reconocimiento de la licencia parental compartida con fundamento en requisitos no previstos por la Ley 2114 de 2021.

Sentencia T-143 de 2023

M.P. José Fernando Reyes Cuartas