La Sala Primera de Revisión protegió los derechos fundamentales de una niña, hija de un ciudadano ucraniano, que nació en Colombia a través de gestación por sustitución, y a la que las autoridades competentes le negaron sistemáticamente la nacionalidad colombiana, a pesar de encontrarse en evidente riesgo de apatridia. Esta es la primera decisión en la que la Corte protege los derechos de una niña nacida por gestación por sustitución en la que se concretó el riesgo de apatridia.

A partir de este caso, la Corte definió reglas sobre el reconocimiento de la nacionalidad de niñas y niños nacidos por gestación por sustitución en riesgo de apatridia hasta que el Congreso legisle sobre esta técnica de reproducción humana asistida. La Corte también insistió en el exhorto al legislativo para que aborde con urgencia la materia de la gestación por sustitución en Colombia, dados los riesgos de esta práctica, incluido el riesgo de apatridia.

Bogotá D.C., 10 de julio de 2024

Leticia nació en Colombia en 2022 a partir de un proceso de gestación por sustitución. Su padre Boris, de nacionalidad ucraniana, suscribió un contrato de gestación por sustitución trasnacional a través del cual pactó con una mujer colombiana gestar y dar a luz a una niña o niño con su material genético y el de otra mujer. Es decir, la mujer colombiana aportó su capacidad gestacional, pero no su material genético.

Cuando Leticia nació en territorio colombiano, se le expidió un registro civil de nacimiento. En este documento, Leticia aparece como hija del hombre de nacionalidad ucraniana y de la mujer de nacionalidad colombiana. Con base en los datos consignados en ese registro civil, en el que se indica que Leticia nació en Colombia y aparece como hija de una mujer colombiana, se le reconoció la nacionalidad y se le otorgó un pasaporte colombiano.

Sin embargo, Boris inició un proceso de impugnación de la maternidad en el que se demostró que la niña no compartía material genético con la mujer colombiana. Por lo tanto, se retiró el nombre y apellido de la mujer del registro civil de nacimiento de Leticia. Esta circunstancia llevó a que Boris solicitara un nuevo pasaporte para su hija Leticia. En respuesta, la autoridad migratoria negó la expedición del nuevo pasaporte con el argumento de que no se cumplían las reglas para que la niña pudiera tener nacionalidad colombiana por nacimiento, pues el señor ucraniano, quien aparecía ahora en el registro como único padre, no tenía residencia regular y continua en Colombia y, por esta razón, el registro de nacimiento carecía del sello “válido para demostrar la nacionalidad”, sin lo cual no se podía expedir un nuevo pasaporte.

Como Boris no tenía para ese momento residencia en Colombia y su visa de turista estaba a punto de expirar, él y la niña salieron del país. Al llegar al territorio europeo, las autoridades migratorias le indicaron al señor ucraniano que el pasaporte anterior de Leticia estaba cancelado. De Madrid, Boris y Leticia se trasladaron a Hungría. Allí, el hombre ucraniano acudió al consulado de Ucrania para solicitar la expedición de un pasaporte para Leticia. Sin embargo, se le informó que no podía ser procesada su solicitud por carecer de residencia en Hungría.

Para el padre de la niña ingresar a Ucrania no era una opción viable, pues debido al conflicto armado internacional en el que se encuentra dicho país, corría el riesgo de ser reclutado para la guerra. Por esta razón, entregó la niña a su hermana y su madre para que la cuidaran en territorio ucraniano mientras él se instalaba en Australia, en donde tenía una oferta de trabajo. Allí solicitó la visa para su hija, pero como la menor carecía de una nacionalidad, la misma fue rechazada. Actualmente, Leticia se encuentra en Ucrania, en una situación delicada en medio del conflicto armado internacional, sin tener una nacionalidad reconocida y sin poder salir de dicho país.

La Corte encontró que, en este caso, Leticia enfrentó una situación de apatridia, que compromete a los funcionarios registrales y de migración demandados, quienes debieron aplicar las directrices establecidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil para evitar esta circunstancia.

En efecto, en la Circular 168, expedida en diciembre de 2017, la Registraduría Nacional del Estado Civil indicó claramente que cuando una niña o niño nacido en Colombia se encuentre en riesgo de apatridia las autoridades registrales, en coordinación con las migratorias, tienen el deber de activar una ruta para consultar al país de origen de los padres sin residencia permanente en Colombia, si es posible o no el otorgamiento de esa nacionalidad.

En caso negativo, según dicha directriz, las autoridades deben proceder a expedir un registro civil de nacimiento con el sello de “válido para reconocer nacionalidad” y prevenir así una situación de apatridia. La Corte insistió en que las autoridades colombianas tienen un deber de debida diligencia para enfrentar el fenómeno de la apatridia, pues la ausencia de una nacionalidad impacta severamente el ejercicio de múltiples derechos. Este deber es, además, reforzado cuando se trata de niñas y niños en riesgo o situación de apatridia.

Así mismo, la Corte adviritió que el riesgo de apatridia es alto cuando se trata de niñas y niños nacidos a través de acuerdos de gestación por sustitución transnacional. Para el tribunal el hecho de que en Colombia haya una ausencia de regulación de la gestación por sustitución, hace que los riesgos de esta práctica se incrementen. Para la Corte, este caso ilustra una de las consecuencias adversas que el escenario de falta de regulación de la mencionada práctica genera, que en la doctrina se ha denominado como modelo tolerante, y que expone a mujeres, niños y niñas vulnerables a riesgos sustanciales de desconocimiento de sus derechos.

Con base en todo lo anterior, la Sala Primera de Revisión adoptó órdenes particulares para el caso de Leticia, y generales para enfrentar situaciones futuras de riesgo de apatridia de niños y niñas nacidas por gestación por sustitución en el país. Así, por un lado, resolvió amparar los derechos de Leticia a la nacionalidad, identidad personal, igualdad y no ser separada de su padre, y ordenó, en consecuencia, que las autoridades colombianas competentes reconozcan a la niña como nacional colombiana y le expidan un pasaporte.

Por otro lado, la Corte le ordenó al Ministerio de Relaciones exteriores y a la Registraduría Nacional del estado Civil, reglamentar los artículos 65, 66 y 67 de la Ley 2136 de 2021, disposiciones que hacen referencia puntual a la situación de apatridia. 

La Corte insistió en que esa reglamentación debe considerar el especial riesgo de apatridia al que se enfrentan las niñas y niños nacidos de acuerdos de gestación por sustitución trasnacional. De manera puntual, la Sala le ordenó a estas autoridades actualizar el procedimiento definido hoy en la Circular 168 de 2017 para que precise los tiempos para el desarrollo de las actuaciones dirigidas a constatar el estado de apatridia de una persona y recordar el deber de actuación oficiosa que deben desplegar las autoridades para evitar que los niños y las niñas enfrenten dicha situación.

Igualmente, entre otras determinaciones, la Corte requirió a los jueces del país para tener en cuenta el riesgo de apatridia de los niños y niñas nacidas por gestación por sustitución, requirió al Consejo Superior de la Judicatura para informar esta decisión a las autoridades judiciales, principalmente a las de especialidad de familia.

Asimismo, exhortó nuevamente al Congreso de la República a legislar sobre la gestación por sustitución, incluyendo aspectos relacionados con el registro y la apatridia. Frente a la discusión que necesariamente se debe dar en el Congreso, la Corte también consideró importante insistir en que, si bien este caso no se trató puntualmente de los derechos de las mujes gestantes, en los debates democráticos que se adelanten sobre la gestación por sustitución es indispensable abordar las dimensiones de género, desigualdad y pobreza que caracterizan la práctica de la gestación por sustitución, cada vez más frecuente en Colombia.

Sentencia T-232 de 2024

M.P. Natalia Ángel Cabo

Glosario jurídico:

Apatridia: situación en la que una persona no es reconocida como nacional por ningún Estado. Ante la ausencia de una nacionalidad, se ponen en riesgo múltiples derechos de la persona apátrida.

Gestación por sustitución: también conocida como subrogación o maternidad subrogada, es una técnica de reproducción humana asistida en la que una mujer gesta, por otra u otras personas, un bebé. La mujer gestante puede compartir, o no, el material genético con la persona que nacerá del embarazo pese a que, en principio, no tendrá vinculo de filiación con ella.