NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 616 de fecha 20 de septiembre de 2018, el cual se anexa en la parte final, se declaró la NULIDAD PARCIAL de la presente providencia, respecto a los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva 

 

 

Sentencia T-733/17

 

 

CONSULTA PREVIA Y PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Afectación a la salud y al ambiente por explotación de níquel por Cerromatoso

 

EMPRESA CERRO MATOSO S.A.-Ha incurrido en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de exploración y explotación minera y ha incumplido las obligaciones ambientales que le han sido impuestas

 

EMPRESA CERRO MATOSO S.A.-Panorama actual

 

Cerro Matoso S.A. opera la cuarta mina de níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta a nivel mundial. Su producción anual es de cuarenta mil (40.000) toneladas de níquel y ferroníquel, su perímetro aproximado es de diecinueve (19) kilómetros y su área de veinticinco (25) kilómetros cuadrados.

 

PUEBLO ZENU-Localización histórica/PUEBLO ZENU-Territorio donde actualmente habitan

 

Las comunidades accionantes: (i) se auto reconocen como indígenas; (ii) descienden de habitantes precolombinos; (iii) desarrollan una vida ancestral sobre sus territorios; y (iv) poseen sus propias autoridades. Las comunidades accionantes se encontrarían localizadas relativamente lejos del centro de explotación minera. No obstante lo anterior, con base en la aplicación web Google Maps, la Corte constató que: (i) las distancias fueron tomadas con base en la ubicación de los edificios y la planta de la empresa, y no con fundamento en el límite externo de la explotación minera; y (ii) no figura la ubicación de los vertederos de escoria del complejo minero.

 

COMUNIDADES INDIGENAS EN EL AREA DE INFLUENCIA DE CERRO MATOSO S.A.-Tiempo de permanencia

 

CONTEXTO-Acepciones

 

No existe una única definición del término “contexto”. En ocasiones, se emplea como sinónimo de modus operandi o patrón macrocriminal, en otras, se alude a “pruebas sociales” o “contexto social y antropológico”. A pesar de la polisemia, es posible encontrar un cierto denominador común: se trata de un marco de referencia, usualmente limitado geográfica y temporalmente, encaminado al análisis de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual, según el caso y la jurisdicción: (i)  Se han perpetrado delitos de lesa humanidad o de guerra por parte de grupos criminales; (ii) Se está ante una situación estructural de violación de derechos fundamentales; o (iii) Existen patrones criminales explicativos de la ejecución de planes de despojos de tierras, por ejemplo.

 

SITUACION O CONTEXTO Y CASO CONCRETO-Diferencias

 

Una situación o contexto es entendida por el tribunal mencionado como un gran universo de conductas delictivas, ejecutadas por diversos actores armados, en una determinada región, dentro de ciertos límites temporales, de conformidad con un plan criminal. Por el contrario, el “caso concreto” corresponde a un hecho delictivo específico, cuya perpetración se inscribe en ese gran marco fáctico y temporal.

 

         OBJETO DE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA-Diferencias

 

Por objeto de prueba se entiende aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba, esto es, los elementos fácticos sobre los cuales se apoyan las pretensiones de los sujetos procesales. El medio de prueba constituye el canal mediante el cual se incorpora el elemento de prueba al proceso. Se trata de instrumentos regulados por la ley.

 

LICITUD DEL DECRETO Y PRACTICA DE LA PRUEBA-Se corrobora que el método y la técnica científica para realizar el dictamen pericial no incurrió en los errores alegados

 

Se corrobora que el método y la técnica científica para realizar el dictamen pericial no incurrió en los errores alegados, y además, se tomaron precauciones de tal magnitud, que se lavó todo el material utilizado con detergente, HNO3 (ácido nítrico) y agua Milli-Q (sistema de agua ultra pura).

 

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados

 

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos

 

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela

 

CONSULTA PREVIA-Características/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Objetivo

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Contenido y trascendencia 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Evolución jurisprudencial

 

OBLIGATORIEDAD DE LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE MANERA DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales

 

La consulta adquiere la connotación de obligatoria cuando se presentan medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar específica y directamente a una comunidad étnica, escenario que suele presentarse ante decisiones que se relacionan con proyectos de desarrollo, licencias ambientales, contratos de concesión, explotaciones mineras, proyectos de inversión, servicios educativos, entre otros.

 

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente

 

CONSULTA PREVIA-Incluye proyectos de desarrollo como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras

 

CONSULTA PREVIA-Sentido y alcance de la etno-reparación

 

El derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación o compensación (con enfoque diferencial, esto es, etnoreparación) cuando las actividades o proyectos se encuentran en curso -sin haber realizado procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad étnica determinada.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN EL TIEMPO-Protección comprende proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido modificaciones

 

La protección del derecho fundamental a la consulta previa en el tiempo, no precisa de la puesta en marcha de una nueva medida administrativa, sino que procede también, respecto a proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido una modificación sustancial.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y EL PROCESO DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL-Relación

 

El derecho fundamental a la consulta previa no puede ser asimilado a un requisito formal, a una autorización, o a una simple fase del proceso de licenciamiento ambiental. Una afirmación contraria, llevaría a la conclusión errónea, según la cual, los derechos fundamentales se encuentran subordinados o dependen de procedimientos administrativos.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por Empresa de Cerro Matoso al realizar modificaciones jurídicas y económicas sustanciales en Otrosí respecto a las actividades mineras de la empresa y al impacto que éstas tienen en su zona de influencia directa

 

La Corte Constitucional verifica que el Otrosí número 4 no es una simple prórroga o documento unificador, como lo sostiene Cerro Matoso S.A y las entidades que apoyan sus argumentos. Lo anterior, debido a que se realizaron modificaciones jurídicas y económicas sustanciales respecto a las actividades mineras de la empresa accionada y al impacto que éstas tienen en su zona de influencia directa. Se evidencia que desde 1982 a la fecha han pasado treinta y cinco años en los cuales se ha explotado una gran cantidad de minerales a una distancia menor de cinco kilómetros de varias comunidades étnicas, sin que éstas hayan tenido la posibilidad de participar efectivamente en las decisiones que se toman con respecto al contrato de concesión 051-96M.

 

PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Fin esencial del Estado

 

MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCION DE 1991-Contenido

 

LICENCIA AMBIENTAL-Finalidad

 

La licencia ambiental fue concebida como un mecanismo de prevención y control por parte de las entidades ambientales para evitar la explotación descontrolada de los recursos naturales, y se ha instituido como un medio de participación eficaz de las comunidades con el propósito de generar la menor afectación o el mayor resarcimiento de los impactos que se puedan generar con las explotaciones a los recursos naturales a sus territorios.

 

DERECHO AMBIENTAL-Principios rectores

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Naturaleza

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Contexto de incertidumbre acerca del riesgo

 

La incertidumbre es un factor fundamental en la aplicación del principio de precaución. A diferencia de otros principios que están dirigidos a prevenir daños, en esta medida no se tienen datos ciertos o la existencia de certeza científica que haga evidente la presunta afectación o la peligrosidad derivada de una actividad. 

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Valoración científica del riesgo

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Representación de un daño grave o irreversible

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Proporcionalidad de las decisiones

 

La decisión a tomar debe cumplir con los criterios de razonabilidad y porporcionabilidad respecto a la restricción de un derecho para salvaguardar o proteger otro. Del mismo modo, la aplicación de la medida escogida debe ser eficaz para el fin indicado, de forma que no restringa de forma desproporcionada los otros derechos en conflicto.

 

PRINCIPIO DE PREVENCION-Concepto/PRINCIPIO DE PREVENCION AMBIENTAL-Aplicación

 

La aplicación del principio de prevención se da en aquellos casos en los cuales es posible identificar las consecuencias que una medida puede tener sobre el medio ambiente,  como consecuencia de ello, se exige que la autoridad competente adopte estrategias que eviten el acaecimiento del daño.  

 

PRINCIPIO DE PREVENCION-Proporcionalidad de las decisiones

 

DAÑO AMBIENTAL-Concepto

 

El daño ambiental se caracteriza por ser bifronte, dual o bicéfalo. Por una parte, suele afectar la salud y los bienes de determinados individuos o colectividades y, al mismo tiempo, perjudica el disfrute de un derecho colectivo (daño ecológico puro).

 

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD JURIDICA POR EL DAÑO AMBIENTAL-Hecho generador del daño, el daño como tal y el nexo de causalidad entre ambos

 

DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Existe una delicada situación de salud pública en área de influencia de mina de níquel, la cual se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre otras

 

La revisión detalla de los diversos hallazgos descritos permite corroborar las denuncias de los accionantes, respecto a las múltiples afecciones que padecen quienes habitan en cercanías del complejo minero. Contrario a lo sostenido por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., existe una delicada situación de salud pública en la zona, la cual se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre otras.

 

DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Exposición a determinados niveles de níquel ocasiona graves perjuicios a la salud humana, los cuales van desde afecciones cutáneas y respiratorias, hasta la producción de cáncer de pulmón y abortos espontáneos

 

La Corte corrobora que el medio ambiente se ha visto gravemente perjudicado debido a la dispersión de escoria, la presencia de sedimentos en varios cuerpos de agua, la reducción de especies animales y vegetales, la alteración del Caño Zaino, así como la contaminación del aire circundante y diferentes ríos, quebradas y pozos aledaños al complejo minero de CMSA.  

 

DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Ausencia de una normatividad clara, completa y suficiente para regular las emisiones de níquel y de hierro

 

(i) En Colombia no existe una norma que regule valores máximos para emisiones de níquel a la atmosfera; (ii) Tampoco se ha estipulado un límite de concentración de ese metal para cuerpos de agua destinados a uso doméstico, consumo humano, uso pecuario o potabilización; (iii) El ordenamiento jurídico omite regular el hierro para caudales que requieren potabilización para su consumo y para el control de vertimientos; (iv) Aunque CMSA sostiene que aplica normatividad foránea, plantea que su cumplimiento no exime de riesgos para la salud y el medio ambiente; (v) La accionada reconoce que la aplicación de estos valores requiere tener en cuenta el contexto particular de cada operación minera; y (vi) Pese a la ausencia de una normatividad clara al respecto, la empresa en cuestión reitera su cabal cumplimiento.

 

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS EN TUTELA-Línea jurisprudencial

 

DERECHOS FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA, A LA SALUD Y AL MEDIO AMBIENTE SANO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Orden a autoridades realizar consulta previa con comunidades, en la cual se establezcan medidas de prevención, mitigación y compensación ambiental respecto a los perjuicios que pudiere ocasionar la continuación de las labores extractivas por parte de la empresa Cerro Matoso S.A

 

DERECHOS FUNDAMENTALES AL MEDIO AMBIENTE Y A LA SALUD-Orden a Cerro Matoso S.A. iniciar los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental

 

DERECHOS FUNDAMENTALES AL MEDIO AMBIENTE Y A LA SALUD-Orden a Cerro Matoso S.A. brindar atención integral y permanente en salud a las personas que se encuentren registradas en los censos y padezcan ciertas enfermedades

 

DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Orden al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible regular de manera específica, clara y suficiente valores límite de concentración para el agua y el aire, respecto a las sustancias químicas de hierro y níquel

 

Referencia: Expedientes No.: T-4.126.294 y T-4.298.584

 

Acciones de tutela formuladas por: (i) Javier Martín Rubio Rodríguez contra la sociedad BHP Billiton, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-; y por (ii) el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo Otero contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A.  

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera, así como el Magistrado Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos de amparo proferidos: (i) el 15 de julio de 2013 en instancia única por el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante la cual decidió no tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio Rodríguez (Expediente T-4.126.294); y (ii) el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia emitido 31 de julio de 2013 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo  Cundinamarca, por el cual fue negado el amparo solicitado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo (Expediente T-4.298.584).

 

I.                  ANTECEDENTES

 

A.   HECHOS ALEGADOS POR LOS ACCIONANTES

 

Expediente T-4.126.294

 

El 28 de junio de 2013, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando en calidad de agente oficioso, formuló acción de tutela contra la sociedad BHP Billiton, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-, con base en los siguientes hechos[1]:

 

1.     El 30 de marzo de 1963, el Ministerio de Minas y Petróleos de aquel entonces y la compañía Richmond Petroleum Company of Colombia suscribieron por treinta años el contrato de concesión núm. 866, sobre un área de 500 hectáreas, ubicadas en la región del Alto San Jorge, cuyo objeto era la exploración y explotación del níquel y de otros minerales asociados al mismo.

 

2.     Mediante contrato adicional suscrito el 22 de julio de 1970, entre el Ministerio de Minas y Petróleos y los titulares de la concesión 866 de 1963 (Instituto de Fomento Industrial -IFI- y Compañía de Níquel Colombiano S.A.), se acordó que los dos contratos quedaban sujetos a las disposiciones pertinentes de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los Decretos 805 de 1947 y 262 de 1968, y de las demás normas vigentes al tiempo de la celebración.

 

3.     El 10 de febrero de 1971, se celebró entre el Instituto de Fomento Industrial -IFI- y la compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión núm. 1727, sobre un área de 186 hectáreas adyacentes a aquélla de la concesión 866.

 

4.     Por autorización del Ministerio de Minas, ambos contratos, el 868 de 1963 y el 1727 de 1971, fueron traspasados a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. Econíquel.

 

5.     En 1980, las empresas Econíquel y Compañía de Níquel Colombiano S.A. cedieron sus derechos a la sociedad Cerro Matoso S.A., la cual inició actividades de explotación del níquel en 1982.

 

6.     De conformidad con lo estipulado en las normas que regían ambos contratos, el período de explotación vencía el 30 de septiembre de 2012, esto es, al cumplirse el término de treinta (30) años.

 

7.     El 13 de noviembre de 1996 se celebró un tercer contrato de exploración y explotación, el núm. 051-96M, según el cual el Gobierno Nacional otorgó a Cerro Matoso S.A. el derecho a explotar las áreas ya asignadas por las concesiones números 866 de 1963 y 1727 de 1971 hasta el año 2029, pudiendo prorrogarse este derecho hasta el año 2044.

 

8.     Asegura el peticionario que, tal y como lo sostiene la Contraloría General de la República[2], el proyecto minero amparado por el contrato núm. 051-96M, referido en el hecho anterior, no cuenta con licencia ambiental, “toda vez que a éste le fueron incorporadas las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no cuentan con ninguna autorización ambiental que ampare las actividades de explotación que allí se realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del Código de Minas, norma a la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos contratos, pues los antiguos permisos ambientales con los que cuenta la empresa no cubren todo el territorio de explotación y por ende es necesario que la empresa minera trámite de manera prioritaria una licencia que  comprenda todas las áreas de la concesión”.

 

9.     Explica el accionante que, con ocasión de la explotación minera, la cual se desarrolla en el epicentro del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, y especialmente con la construcción en 1980 de unos hornos, “los habitantes de los municipios cercanos a la mina empezaron a percatarse de un cambio drástico del entorno, sintiendo los impactos negativos en su territorio, el medio ambiente, sus fuentes hídricas y su salud”.

 

10.                       Según el demandante, la empresa no ha adoptado los controles necesarios para evitar la contaminación de las fuentes hídricas, “y con ocasión de dicha actividad ha proliferado el cáncer y el aumento de los casos de aborto entre sus habitantes, situaciones que no obstante las quejas y denuncias de la comunidad, no han sido atendidas”.

 

11.                       Agrega que, según el mismo estudio de la Contraloría, “Cerro Matoso S.A. no cuenta con estudios sólidos que permitan garantizar que se han mantenido las condiciones de calidad del aire ni de los recursos hídricos superficiales y subterráneos en los niveles que aseguren el buen estado de salud de los habitantes de las poblaciones aledañas a la explotación de la mina, por lo cual se pueden configurar pasivos sociales por problemáticas de salud pública derivados de la exposición de habitantes a elementos dañinos que se encuentran relacionados con el hierro y el níquel que se constituyen en el objeto y su posterior transformación en ferroníquel”.

 

12.                       Afirma que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo que “no es posible hacer la prórroga de los contratos 866 de 1963 y 1727 de 1971 porque ya existe un acuerdo anterior entre el Ministerio de Minas y la multinacional para continuar con la explotación de níquel una vez los dos primeros contratos expiren el 30 de septiembre de 2012, y el Gobierno debe renegociar los términos del contrato que queda vigente, fue claro en señalar que esta podría darse, siempre y cuando se cumpla con los estándares de la legislación minera y ambiental, se proteja en toda su integridad el patrimonio de la Nación y los derechos sociales de todos los implicados en la actividad de la minería”.

 

Expediente T- 4.298.584

 

Por su parte, los ciudadanos Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) formularon acción de tutela el 17 de julio de 2013 contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A., aduciendo los siguientes hechos[3]:

 

1.     El treinta (30) de marzo de 1963, el entonces Ministerio de Minas y Petróleos y la compañía Richmond Petroleum suscribieron el contrato de concesión núm.  866 de 1963, mediante el cual la empresa fue autorizada para explorar y explotar el níquel y otros minerales asociados, en un área de 500 hectáreas.

 

2.     El área de la concesión núm. 866 de 1963 está ubicada en la jurisdicción de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, y colinda con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré, en el municipio de Uré, y el Resguardo Zenú del Alto San Jorge.

 

3.     La cláusula novena del contrato de concesión 866 de 1963 dispuso “el período de explotación será de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”.

 

4.     Por medio de escritura pública núm. 1.948 del 12 de julio de 1965, la sociedad Richmond Petroleum Company cambió su razón social a Chevron Petroleum Company of Colombia.

 

5.     El 22 de julio de 1970, el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con los titulares de la concesión 866 de 1963 (IFI y Compañía de Níquel Colombiano S.A.) un contrato adicional.

 

6.     Chevron Petroleum Company of Colombia traspasó a favor del IFI, una tercera parte de los derechos sobre el contrato de concesión núm. 866 de 1963. Las dos terceras partes restantes fueron traspasadas a la Compañía de Níquel Colombiano S.A., transacciones que fueron autorizadas por el Gobierno Nacional mediante la Resolución núm. 0001242 de 28 de julio de 1970.

 

7.     La cláusula núm. 30 del contrato adicional dispuso: “el período de explotación y de procesamiento del contrato adicional será de 25 años, prorrogables por 5 años más, previo acuerdo entre el Gobierno y el concesionario”.

 

8.     El 10 de febrero de 1971 el Ministerio de Minas y Petróleos, suscribió con el IFI y con la Compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión 1727 de 1971, sobre un área de 180 hectáreas adyacente a la concesión 866.

 

9.     El área de concesión 1727 de 1971 está ubicada en la jurisdicción de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré y colinda con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré – en el municipio de Uré- y el Resguardo Zenú del Alto San Jorge.

 

10.                       La cláusula novena del contrato de concesión 1727 de 1971 señalaba que el período de explotación sería hasta de 30 años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje.

 

11.                       El 20 de abril de 1971 el IFI traspasó a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. (Econíquel), los derechos y obligaciones del IFI provenientes de los contratos de concesión 866 y 1727.

 

12.                       El 16 de abril de 1980, Econíquel y la Compañía Colombiana de Níquel Colombiano S.A. cedieron a la sociedad CERRO MATOSO S.A., sus derechos sobre los contratos de concesión 866 y 1727.

 

13.                       De conformidad con lo anterior, CERRO MATOSO S.A. podía explotar el área del contrato de concesión 866 de 1963 hasta el 30 de septiembre de dos mil siete (2007) y el área del contrato de concesión 1727 de 1971 hasta el 30 de septiembre de 2012.

 

14.                       El 10 de octubre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía suscribió con CERRO MATOSO S.A. un otrosí al contrato de concesión 866 de 1963, por medio del cual la concesión se prorrogó por cinco (5) años, “es decir, hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012). Con ello, el término para la explotación de minerales de las dos concesiones (866 y 1727) debía vencerse el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012)”.

 

15.                       El 13 de noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía la sociedad Minerales de Colombia S.A. (MINERALCO) celebraron con CERRO MATOSO S.A., contrato de exploración y explotación núm. 051, “que le extendió a CERRO MATOSO S.A. el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el 2044”.

 

16.                       El contrato 051 de 1996 le otorga a CERRO MATOSO S.A. el derecho a explorar y explotar un área de 77.843 metros cuadrados, en la que se incluyeron las áreas de los contratos de concesión 866 y 1727. Sus cláusulas señalan que las áreas de estas dos concesiones quedarán incorporadas al contrato 051 después del vencimiento de los contratos 866 y 1727, es decir, CERRO MATOSO S.A. podía seguir explotando estas áreas hasta la terminación del contrato 051, el cual vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044.

 

17.                       El literal b del numeral primero de la cláusula primera del contrato 051 de 1996 dispone que CERRO MATOSO S.A. tendrá el derecho a “continuar, a partir de la expiración de las concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los minerales que estén asociados o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del presente contrato, que se encuentren dentro del área de las concesiones”.

 

18.                       El 27 de diciembre de 2012, la Agencia Nacional de Minería y Cerro Matoso S.A. suscribieron el otrosí núm. 4 al contrato 051 de 1996, modificando aspectos sustanciales del contrato original. Los principales cambios son los siguientes:

 

·        El contrato se prorrogó hasta el año 2044, bajo la condición que la empresa aumentara la capacidad de procesamiento del mineral. La cláusula tercera dispone que, si en el plazo de 10 años, contados a partir de la inscripción del otrosí en el registro minero, Cerro Matoso S.A. no incrementa la capacidad de procesamiento del mineral de 3 a 4.5 millones de toneladas por año, el contrato terminará en el año 2029.

 

·        La Nación renunció a la reversión de los activos de las dos concesiones, a cambio de un aumento escalonado de las regalías.

 

·        El período de explotación del contrato 051 se prorrogó por 5 años, es decir, hasta el 2021.

 

·        En materia de inversión social se pactaron dos cosas: (i) antes del 31 de diciembre de 2016, Cerro Matoso S.A. deberá invertir 10 millones de dólares en programas sociales; y (ii) cada año la empresa deberá invertir el 1% de sus utilidades antes de impuestos, en programas de inversión social o 2.5 millones de dólares, si el 1% de sus utilidades es inferior a esa cifra.

 

·        Respecto a los problemas de salud que presentan las comunidades de la zona, el otrosí se limita a señalar que Cerro Matoso S.A. realizará los estudios para establecer si existe una relación entre las enfermedades de la zona y la operación de la mina, con el fin de tomar las medidas correctivas.

 

·        Se pactó una “cláusula ambiental” que es muy ambigua y que no le impone a Cerro Matoso S.A. el cumplimiento de obligaciones concretas. El contenido de la cláusula es el siguiente: “CERRO MATOSO S.A. queda obligado, conforme a la Ley 99 de 1993, las leyes que la han modificado o reformado, así como las que resulten aplicables en el futuro al presente contrato y a sus decretos reglamentarios, incluyendo los regímenes de transición de dichas normas, a tomar las medidas técnicas y científicas tendientes a proteger el medio ambiente, y a efectuar las inversiones necesarias para realizar las labores de readecuación morfológica y recuperación ambiental del área de influencia directa o indirecta de las actividades que se desarrollen dentro del marco del contrato No. 051-96M, que se impongan en el instrumento de control ambiental correspondiente, incluyendo actividades tales como arborización y conservación de las fuentes y corrientes de agua que utilice en sus labores”.

 

B.   SOLICITUDES DE AMPARO.

 

Expediente T- 4.126.294

 

La solicitud de amparo formulada por el señor Rubio Rodríguez es la siguiente:

 

“1. Ordenar tutelar los derechos fundamentales invocados[4] en la presente acción de tutela.

 

2. Ordenar en el término perentorio que se señale en la sentencia, que las accionadas cumplan con las medidas necesarias para garantizar la cesación de la vulneración de sus derechos fundamentales.”

 

Expediente T- 4.298.584

 

Las solicitudes presentadas por los señores Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré), consisten en lo siguiente:

 

“1. Se tutelen los derechos fundamentales de las comunidades étnicas del Resguardo Zenú del Alto San Jorge – Cabildo Indígena de Bocas de Uré, Cabildo Indígena Guacarí la Odisea, Cabildo Indígena La Libertad, Cabildo Indígena La Lucha, Cabildo Indígena de Centro América, Cabildo Indígena de Bello Horizonte, Cabildo Indígena de Mira Flor, Cabildo Indígena de Torno Rojo, Cabildo Indígena Puente de Uré y del Consejo de Comunidades Negras de Uré ubicadas en el Departamento de Córdoba, en los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, a la participación a través de la consulta previa, tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones; y por medio de este amparo se garantice la integridad cultural, social, económica y a la supervivencia, vulnerado con la firma del otrosí número cuatro (4) al contrato 051 de 1996, del 27 de diciembre de 2012, suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y CERRO MATOSO S.A.

 

2. De conformidad con el numeral primero, se le ordene al Ministerio del Interior iniciar los trámites respectivos para que realice la consulta previa – con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas jurisprudenciales- expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado a todas las comunidades étnicas, que se encuentren dentro del área y/o aledañas del otrosí número cuatro (4) al contrato 051 de 1996, con la finalidad de buscar su consentimiento previo, libre e informado, ya que la explotación minera por parte de CERRO MATOSO S.A. causa un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.

 

3.Antes de realizarse la consulta previa correspondiente se debe ordenar al Ministerio del Interior, con acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación para que se realicen capacitaciones a las comunidades étnicas, explicando de manera detallada, concreta y con tiempo suficiente, todo lo relacionado con el tema de consulta previa tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado y lo concerniente a las consecuencias que tiene la explotación minera en las comunidades étnicas, en los ámbitos como los de su identidad e integridad cultural, su salud, sus condiciones de vida, su educación, su trabajo, los impactos al medio ambiente y en general en todo lo relacionado a la posible afectación directa que ellas puedan padecer, por causa de la explotación minera a las comunidades.

 

4.Se le ordene a la empresa CERRO MATOSO S.A. suspender de manera inmediata su actividad minera hasta que no se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado. Tal suspensión no debe aparejar la vulneración de los derechos de terceros.

 

5. Se le advierta a la autoridad ambiental competente que debe abstenerse de otorgar la licencia ambiental a la empresa CERRO MATOSO S.A., hasta que se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- con las comunidades étnicas.

 

6. Solicitar el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso de consulta previa que se debe adelantar con las comunidades étnicas, con la finalidad de que realice seguimiento a los acuerdos que se establezcan y garantice su cumplimiento.

 

7. Solicitar que se investiguen los daños que han sufrido las comunidades indígenas y afrodescendientes como consecuencia de la explotación minera de níquel.

 

8. Que se le ordene al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional Minera, a CERRO MATOSO S.A. y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, renegociar el contrato de explotación de níquel, de tal forma que se incorporen las preocupaciones y necesidades más sentidas de las comunidades indígenas y se les brinde un sistema de incentivos económicos derivados de la explotación de níquel”.

 

C.   RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

 

Expediente T- 4.126.294

 

En el proceso de amparo adelantado por el señor Rubio Rodríguez, las entidades accionadas guardaron silencio, tal y como lo afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en su fallo del 15 de julio de 2013 [5].

 

Expediente T- 4.298.584

 

En el proceso cursado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré), las entidades demandadas contestaron lo siguiente:

 

1. Ministerio de Minas y Energía

 

La apoderada especial del Ministerio de Minas y Energía respondió la petición de amparo, en el sentido de solicitar: (i) No acceder a las pretensiones de la demanda, por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales imputable a su poderdante; y (ii) Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Ministerio de Minas y Energía.[6]

 

Luego de hacer un recuento sobre las competencias legales del Ministerio de Minas y Energía, la apoderada especial señala que para la época de suscripción de los contratos mineros números 866[7] y 1727[8], el Estado colombiano no había promulgado la Ley 21 de 1991, “que avalará la aplicación del Convenio 169 de la OIT”[9], motivo por el cual no era procedente la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas de la región para proceder a iniciar labores de explotación minera.

 

Agrega que, en el año 1996, cuando se autorizó a MINERALCO para la suscripción de un contrato de gran minería (051 de 1996), “en el desarrollo de la primera etapa contractual (exploración), no era necesario surtir el proceso de consulta previa, por cuanto aún no se tiene certeza de las actividades mineras que se va a desarrollar, esto es, una vez presentado y aprobado el PTO (Plan de Trabajos y Obras de Explotación) ante la autoridad minera, en efecto, es cuando se va a iniciar la etapa de construcción, montaje y explotación que se debe adelantar tal obligación.”[10]

 

Señala asimismo que para la suscripción del otrosí número 4, la Autoridad Minera, hoy Agencia Nacional de Minería (ANM), estableció unas condiciones para prorrogar el contrato número 051 de 1996 y dar cumplimiento a las cláusulas contractuales de aquél, adicionar las áreas de los contratos 866 y 1727. Para tal efecto, la Autoridad Minera acudió en colaboración del Ministerio del Interior para adelantar el trámite de consulta previa y dicha entidad respondió lo siguiente:

 

“A. Que a la luz del Convenio 169 – art. 6- es consultable a los sujetos colectivos de protección especial lo relacionado con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

 

B. Se consultan obras, proyectos y actividades que afecten a los sujetos colectivos – Directriz Presidencial- 01 de 2010-.

 

C. Que en tratándose de prórrogas de los contratos, estos son sometidos a lo establecido en sus cláusulas, significando que estas son ley para las partes.

 

En suma, de manera general, las prórrogas de contratos no son consultables, ya que no se trata de un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una medida administrativa sino de un asunto netamente contractual. ES EL CONCEPTO.”[11]

 

Agrega que es innegable que los pueblos indígenas cuentan con el derecho a participar de manera activa y permanente en la toma de decisiones relacionadas con la explotación y el aprovechamiento de los recursos naturales existentes en sus tierras con el propósito de salvaguardar sus legítimos intereses. No obstante, lo anterior, el Convenio 169 de la OIT debe entenderse y aplicarse de forma armónica con la legislación colombiana, en los términos del artículo 34 del instrumento internacional:

 

“La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio, deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”.

 

Más adelante precisa:

 

“es claro que en materia minera es obligatorio, por mandato constitucional y legal, realizar la consulta previa cuando se va a desarrollar una actividad minera en zonas donde existan grupos étnicos. Sin embargo, es pertinente precisar el momento en el cual se configura la obligación de realizar la consulta previa, valga señalar que no es en todas las etapas del contrato de concesión minera es procedente la consulta sino únicamente cuando se tiene certeza de las actividades mineras que se van a desarrollar, esto es, una vez presentado y aprobado el PTO (Plan de Trabajos y Obras de Explotación) por la Autoridad Minera, ya que este momento contiene información detallada y precisa sobre la actividad minera que va a desarrollar el titular minero”[12].

 

Señala que es en la etapa de explotación el momento en el cual se hace real y efectiva la afectación del territorio donde se va a desarrollar la actividad minera y por lo tanto es allí cuando se hace procedente adelantar la consulta previa, en los términos del artículo 76 la Ley 99 de 1993.

                                              

Indica asimismo que, para poder adelantar actividades de explotación minera, es necesario contar previamente con la licencia ambiental, expedida por la Autoridad Ambiental competente (art. 85 de la Ley 685 de 2001).

 

A manera de conclusión explica que:

 

“para iniciar la etapa de explotación, valga la redundancia, momento en el cual se hace procedente adelantar la consulta previa, es necesario contar con la licencia ambiental debidamente expedida por el Ministerio de Ambiente, en ese sentido, se tiene como lógica consecuencia, que la consulta previa se debe realizar dentro del proceso de licenciamiento ambiental, en los términos del decreto 1320 de 1998, a efectos de poder iniciar trabajos y obras de explotación minera (…) la consulta previa debe surtirse dentro del trámite que adelante el Titular Minero para la obtención de la Licencia Ambiental, competencia que recae indiscutiblemente en cabeza del Ministerio de Ambiente. Adicionalmente, resulta ilustrativo recordar que, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 685 de 2001, la licencia ambiental es un requisito sine qua non para adelantar las labores de construcción y montaje y explotación minera, de lo cual se desprende que al momento de la solicitud y otorgamiento del título minero por parte de la Autoridad Minera no existe obligación alguna de adelantar consulta previa sino hasta el momento en que se esté tramitando la referida licencia ambiental”.

 

Refiere asimismo que, con base en lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (ambiente sano y salud), no se deriva responsabilidad alguna de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, “ya que esta Entidad no cumple funciones de autoridad ambiental, ni dentro de su competencia se encuentra la de ejercer control y vigilancia sobre las licencias ambientales otorgadas a los titulares mineros. Es decir, la autoridad competente o la dependencia encargada para responder por estos hechos es la Nación- Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible- Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, o quien haga sus veces para el caso objeto de la litis, careciendo del Ministerio de Minas y Energía de legitimación en la causa por pasiva”.[13]

 

Termina afirmando que, con base en el decreto 1320 de 1998, es la Autoridad Ambiental la encargada de realizar el procedimiento de consulta previa y de conceder la licencia ambiental a los contratos de concesión minera que se suscriban para la exploración y explotación de los recursos mineros, según sea el caso, “funciones que están en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente y de la Agencia Nacional de Minería. Así las cosas, el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado en la causa por pasiva en la presente acción de tutela y por ende no es el llamado a satisfacer las pretensiones de los accionantes”.

 

2. Ministerio del Interior

 

El Viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos, intervino en el proceso de la referencia para solicitar que fueran negadas las pretensiones de los accionantes.

 

Indica que mediante OFI12-0027802-DCP-2500, de fecha 28 de octubre de 2012, se aclaró que para el caso concreto no se debía agotar el trámite de la consulta previa, ya que “no se trata de un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una medida administrativa”.[14]

 

No obstante, lo anterior, precisa que “en caso de que la modificación del contrato implique una modificación del Plan de Manejo Ambiental o una nueva licencia ambiental, dicho acto administrativo sí está dispuesto a consulta previa”.

 

Más adelante explica que, una vez consultadas las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se certifica que en la jurisdicción del municipio de San José de Uré, Departamento de Córdoba, figuran las siguientes comunidades indígenas:

 

“Puente Uré, constituido legalmente mediante Resolución No. 006 de fecha 28 de enero de 2009.

 

Unión Matoso, Bocas de Uré, constituida legalmente mediante Resolución No. 24 de fecha 26 de octubre 2011.

 

Bello Horizonte Dorada, Piedras Vivas Uré, Vida Nueva Brazo Izquierdo, dentro del proceso de constitución por parte del INCORA, hoy INCODER, para el denominado Resguardo Indígena Alto de San Jorge.”

 

Según oficio del 16 de septiembre de 2005, suscrito por el Coordinador GTT del INCODER, Sucre, las demás comunidades que conforman el proceso de constitución del Resguardo Alto de San Jorge son:

 

“En el municipio de Montelíbano: La Esperanza, Las Flores, Pica Nuevo, Puerto Nuevo, San Antonio Abajo, Villa Carmina y Villa Porvenir.

 

En el municipio de Puerto Libertador: Buenavista, Buenos Aires, Buenos Aires Gilgal, Caracolí, Centroamérica, El Tambo, Guacarí, La Candelaria, La Libertad, Pica Viejo, La Lucha, La Unión Morrocoy, Liboria, Mira Flor, Porvenir, La Rica, Rancho Grande, San Pedro, Santa Fe Alto San Jorge, Santa Fe Las Claras, Santuario, Tomo Rojo, Vende Aguas, Villanueva.

 

Es de aclarar que no figura con registro ningún resguardo legalmente constituido para esa jurisdicción, por lo que respetuosamente se sugiere elevar petición sobre el particular al INCODER, como entidad competente de conformidad con el Decreto 2164 de 1995”.

 

3. Agencia Nacional de Minería

 

La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Minería respondió la petición de amparo, en el sentido de oponerse por falta de legitimación por pasiva de su representada.

 

Inicia por señalar que, de la lectura del acápite de pretensiones, no resulta claro si lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la realización de la consulta previa, o, por el contrario, que se brinde un sistema de incentivos económicos derivados de la explotación del níquel.

 

Luego de adelantar algunas reflexiones sobre la importancia de la consulta previa, indica que “para poder adelantar actividades de construcción y montaje y explotación minera, es necesario con el Programa de Trabajos y Obras aprobado por la Autoridad Minera y la respectiva Licencia Ambiental expedida por la Autoridad Ambiental competente, requisitos con los cuales cuenta la empresa CERRO MATOSO S.A. para adelantar la explotación dentro del área del contrato No. 051-96M”[15].

 

Agrega que la obligación de adelantar la consulta previa, no se encuentra dentro del ámbito de competencias de la Agencia Nacional de Minería, “quien desarrolla exclusivamente funciones de autoridad minera concedente en los términos establecidos en el Decreto 4134 de 2011. Vale la pena señalar que ninguna disposición legal impone como competencia de esta Agencia, la obligación de requerir a los solicitantes, en el momento de evaluar su propuesta de contrato de concesión, para que de manera previa agoten el procedimiento de la consulta previa”.

 

En relación con el caso concreto, indica que las estipulaciones del contrato de concesión número 051-96M son jurídicamente viables, y, en consecuencia, no hay objeto ilícito, “cuando en su clausulado reguló lo concerniente a la incorporación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 a partir del momento en que se vencieran los plazos contractuales”[16]. Aunado a lo anterior, trae a colación el siguiente extracto del concepto rendido el 25 de septiembre de 2012 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

 

“Estima la Sala que el Contrato 051-96M, habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, el decreto ley 2655 de 1988, conserva hoy toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a pesar de que dicho decreto fue reemplazado por un nuevo estatuto minero, la ley 685 de 2001. Ello en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, conforme al cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

 

En lo que atañe a la licencia ambiental, la representante de la Agencia señala que, mediante Oficio con radicado No. 20124001310671 del 7 de diciembre de 2012, se formularon algunas inquietudes a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, relacionadas con la vigencia del respectivo instrumento ambiental, solicitando informar si en la actualidad las operaciones que adelanta la empresa Cerro Matoso S.A., hoy bajo el contrato número 051-96M, requieren de una licencia ambiental, o si aquella otorgada en vigencia de los contratos 866 y 1727 que se incorporaron al área del contrato número 051-96M, continuaría amparando las labores que se adelantan en vigencia de este último contrato, “máxime si se considera que la empresa presentó el día 27 de abril de 2012, un Programa de Trabajos y Obras PTO, para una porción del área total contratada que estará en explotación, la cual incluye las antiguas áreas de los contratos No. 866 y 1727”.

 

En respuesta a dicha solicitud la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, mediante oficio del 11 de diciembre de 2012, indicó que la licencia con que cuenta CERRO MATOSO S.A. fue otorgada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, mediante resolución 244 del 30 de septiembre de 1981, “sólo para el desarrollo de las actividades de explotación del proyecto (construcción, montaje, explotación, beneficio y transporte interno de los correspondientes minerales), correspondientes a las concesiones 866 y 1727. Es decir, que actualmente se cuenta con licencia ambiental para las áreas de los contratos antes señalados, áreas que se incorporaron al contrato 051-96M, por lo que se puede concluir que el contrato cuenta con licencia ambiental”[17].

 

A renglón seguido, la Agencia trae a colación el siguiente extracto de un informe presentado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA:

 

“De acuerdo con los seguimientos realizados esta Autoridad, se puede concluir que la empresa viene aplicando el Plan de Manejo Ambiental establecido a través de la licencia ambiental, acorde con las medidas planteadas y en cumplimiento con los estándares fijados por la legislación nacional de vertimientos, emisiones atmosféricas y residuos sólidos, así mismo, se han venido implementado los programas de compensación forestal impuesta por la Autoridad Ambiental competente”.

 

Por otra parte, en relación con la suscripción del otrosí número 4 de 2012, la Agencia señala que, de conformidad con la respuesta que en su momento dio el Ministerio del Interior, la prórroga de un contrato de concesión no debe ser objeto de consulta previa.

 

Adicionalmente, explica que, en materia de responsabilidad social empresarial, el otrosí número 4 de 2012 incluye un conjunto de compromisos de la empresa con la preservación del medio ambiente y la salud de las poblaciones afectadas con el proyecto minero. Y agrega: “En las zonas de influencia de la operación minero industrial no se cuenta con información objetiva sobre condiciones de salud de la población y sus factores asociados, por lo que no es posible establecer si dichas condiciones son similares a otros contextos de la región, no influenciados por la operación de CMSA. Adicionalmente, en dichas zonas existen situaciones asociadas con múltiples factores determinantes que pueden afectar las condiciones de salud de la población, como son los problemas de acceso a servicios de salud, las condiciones propias de estilo de vida de las personas, condiciones socioeconómicas y biogenéticas, entre otras, de las cuales tampoco se cuenta con información”.

 

4. Empresa Cerro Matoso S.A.

 

Juan Nicolás Rubio Guerrero, actuando en su condición de representante legal suplente de Cerro Matoso S.A., interviene en el proceso de la referencia con el fin de oponerse a las pretensiones de la demanda de amparo.

 

Inicia el demandado por señalar que, a su juicio, el objeto del litigio se limita a determinar si la omisión de la consulta previa a la suscripción del Otrosí número 4 al contrato 051-96, configura una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes.

 

Agrega que el señor Israel Aguilar Solano, integrante de la Comunidad Zenú, había previamente interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos ante el Tribunal Superior de Montería, la cual fue fallada en contra de sus pretensiones, por lo que se estaría ante un caso de petición de amparo temeraria.

 

En relación con los hechos invocados por el peticionario, el representante de la empresa realiza algunas observaciones y precisiones:

 

Señala que la concesión 866 expiró el pasado 30 de septiembre de 2012; en 1963, la concesión se encontraba en jurisdicción del municipio de Montelíbano, exclusivamente, ya que la creación de los municipios de Puerto Libertador y San José de Uré fue posterior. De igual manera, precisa que la concesión 1727 de 1971 expiró el pasado 30 de septiembre de 2012.

 

En relación con la Resolución número 1906 del 16 de julio de 1979, proferida por el Ministerio de Minas, indica que “La Resolución en cuestión aprobó la exploración y explotación conjunta de las Concesiones 866 y 1727 y no el inicio de un período de explotación; el cual en todo caso sí inició el 1 de octubre de 1982”[18].

 

En lo atinente al contrato 051-96M señala que “de conformidad con el artículo 51, 81 y s.s. del decreto 2655 de 1988 (anterior Código de Minas), la incorporación automática al contrato 051-96M de las áreas objeto de las Concesiones 866 y 1727 a su expiración, y la continuidad de la explotación de dichas áreas y del proyecto que involucran (iniciada en 1982) sin solución de continuidad”[19]. Que así mismo, “el área objeto del contrato 051-96M se redujo a cincuenta y dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho mil ochocientos ochenta y dos (8.882) metros cuadrados mediante otrosí No. 1 de fecha 11 de abril de 2002”[20].

 

En lo que atañe a la suscripción del otrosí número 4 de 2012, la empresa accionada explica:

 

“Efectivamente las partes suscribieron en dicha fecha el mencionado otrosí No. 4 mediante el cual se modifican algunas de las cláusulas que por efecto de la incorporación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 al mismo, debían  ser modificadas; más una compilación de las modificaciones efectuadas mediante otrosíes anteriores (Nos. 1, 2 y 3) para generar un solo texto que facilitara la lectura e interpretación integral del contrato, razón por la cual en un gran número de las cláusulas se hace referencia expresa al texto del contrato 051 original o específicamente al otrosí No. 4, para hacer aún más claro qué aspectos del contrato no estaban sufriendo modificaciones mediante dicho otrosí.

 

Ahora bien, es del caso precisar desde ya que las modificaciones introducidas mediante el otrosí en ningún momento afectan sino que reconocen el objeto principal del contrato 051-96M desde la suscripción del mismo hace más de 17 años, como lo es la ininterrumpida continuación del proyecto de explotación que inició el 1 de octubre de 1982,  bajo las concesiones 866 y 1727 y que hoy en día continúa bajo el contrato 051-96M con ocasión de la incorporación  de las áreas de las mismas a éste (situación reconocida pero no modificada por el otrosí No. 4). Situación ésta que es de denotada importancia para el caso que nos ocupa puesto que indica claramente junto con toda la relación histórica realizada por el propio accionante, la total ausencia del principio de inmediatez en la tutela incoada”[21].

 

En relación con las afectaciones al derecho a la salud de las comunidades indígenas, señala la empresa que “no existe evidencia científica alguna que establezca una relación de causalidad entre los problemas de salud que pueda haber en las comunidades y la operación de CERRO MATOSO S.A.”[22]. Así mismo, en cuanto a la existencia histórica de las comunidades indígenas y afrodescendientes afirma que “No nos consta”[23].

 

Respecto a la contaminación ambiental, indica que: “las emisiones al aire de CERRO MATOSO S.A. no tienen impacto en la calidad del aire de las comunidades vecinas toda vez que la calidad del aire en las comunidades alrededor de CERRO MATOSO S.A. es igual o mejor a la de cualquier poblado rural de Colombia” [24]. En sentido similar, se pronuncia en relación con el tema del agua “CERRO MATOSO S.A. no contamina ninguna fuente de agua. Las mediciones realizadas y verificadas por las autoridades ambientales, demuestran que la calidad del agua de las quebradas (Uré y El Tigre) aguas abajo de su paso alrededor de la operación de CERRO MATOSO S.A. es similar, y en ocasiones incluso mejor, que las de aguas arriba, debido al adecuado control y tratamiento que la Compañía realiza de sus vertimientos de aguas residuales”[25].

 

En lo que respecta a la realización de la consulta previa, la empresa se opone alegando que:

 

“las actividades mineras desarrolladas por CERRO MATOSO S.A., al ser anteriores incluso a la adopción del Convenio 169 de la OIT, con efectos vinculantes a partir de la expedición y publicación de la ley 21 de 1991 de un lado hace imposible la materialización de la pretensión de los accionantes de que se realice una consulta “previa”. De otra parte, en gracia de discusión, resulta llamativo que el otrosí número cuatro, y no ninguno de los contratos estatales válidamente celebrados y ejecutados, sea el que hoy según los accionantes se erige como fuente de vulneración del derecho a la consulta previa buscando persuadir erróneamente al juez constitucional de que se trata en el fondo de una nueva relación jurídico contractual y no, como en estricto rigor lo es, de la continuación de una situación jurídica preexistente, donde el hecho principal es la persistencia de la operación minero-industrial iniciada hace casi 31 años”^[26].

 

En su opinión, el derecho fundamental a la realización de la consulta previa no puede conducir a romper o alterar el proceso de negociación, celebración y ejecución de la prórroga de un contrato celebrado y ejecutado desde años atrás.

 

Así mismo, se opone a que en sede de tutela se reconozcan indemnizaciones de perjuicios a las comunidades indígenas afectadas, como quiera que existen otras vías procesales adecuadas para ello.

 

Pasa la empresa demandada a exponer otros argumentos defensivos:

 

a.     Improcedencia de la acción de tutela por no acreditar el requisito de inmediatez y la actuación temeraria de uno de los accionantes.

 

En relación con la falta de inmediatez, indica que el proyecto minero se viene desarrollando en la zona desde hace más de treinta años, con fundamento en diversos títulos mineros, frente a los cuales las comunidades accionantes nunca solicitaron la realización de la consulta previa. Además, casi un año después de la suscripción del otrosí número 4 de 2012, las comunidades vinieron a reclamar el derecho a ser consultados. En palabras de la empresa “las comunidades en lugar de considerar el ejercicio del derecho a la consulta de manera previa como lo establece la ley 21 de 1991, pretenden hacerlo de manera posterior, desvirtuando el alcance del mismo y con un claro objetivo de remuneración económica”.[27]

 

Por otra parte, en cuanto al tema de la legitimación activa, argumenta la existencia de un fallo proferido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, la cual fue despachada desfavorablemente, configurándose un caso de temeridad.

 

b.    Buena fe de Cerro Matoso S.A.

 

La empresa insiste en que no puede confundirse su responsabilidad social, que la ha impulsado hacia la identificación de las necesidades de las comunidades, con el reconocimiento por parte de la compañía de una afectación directa causada a las mismas. Al respecto, señala que siempre ha actuado de buena fe en relación con la expedición de las respectivas autorizaciones administrativas para el desarrollo de las actividades cuestionadas.

 

c.      Naturaleza jurídica del otrosí e improcedencia de la consulta previa al momento de suscribirse.

 

Alega Cerro Matoso S.A. que el tema de consulta previa ha generado una enorme inseguridad jurídica y que por ende se requiere la expedición de una ley estatutaria sobre la materia.

 

Explica que a lo largo de tres décadas viene desarrollando su actividad minera y que con la celebración del otrosí número 4 las mismas se prorrogaron hasta el año 2029. Que igualmente se establecieron nuevas obligaciones a su cargo, tales como el pago de unas contraprestaciones adicionales, que van más allá de una simple regalía escalonada, así como el incremento de la inversión en programas sociales.

 

Indica que sólo con el inicio de las actividades mineras (de exploración o explotación) y dependiendo del desarrollo de la actividad, la presencia efectiva de comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto podría considerarse que se generaría la afectación de aquéllas. En otras palabras, la simple suscripción de un contrato de concesión o de exploración y explotación como el 051-96M, o su prórroga no puede señalarse que se genera una afectación a las comunidades étnicas. El derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas sobre las medidas legislativas y administrativas que “afecten directamente sus derechos colectivos” a su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, no se predica del otorgamiento de una concesión minera o su prórroga, ya que la suscripción per se, un contrato o su prórroga no implica afectación de derechos fundamentales, ya que no se autoriza la realización de la actividad minera.

 

Así las cosas, la consulta previa debe realizarse en relación con decisiones administrativas que autoricen la ejecución de un determinado proyecto minero, siempre que con éste se afecte de manera directa a una comunidad indígena, A contrario sensu, “no puede exigirse el procedimiento de consulta previa respecto de la modificación de un contrato, cuando éste no es una medida administrativa que pueda afectar directamente a las comunidades”.

 

A juicio de la empresa lo consultable, en los términos del Decreto 1320 de 1998, no es el otrosí, el otorgamiento o la modificación de “los instrumentos de manejo ambiental aplicables al proyecto”[28]. En otras palabras, “la medida administrativa que puede generar la afectación directa a las comunidades étnicas es la que autoriza el desarrollo de las actividades pactadas en el correspondiente contrato u Otrosí, esto es, la autorización de carácter ambiental que permite en la práctica se ejecuten las actividades propias del proyecto minero contratado”.

 

Así las cosas, se deberá precisar el momento de la obtención de una licencia ambiental para el desarrollo de las actividades mineras en áreas nuevas del proyecto, es decir, aquellas no cubiertas por los instrumentos de manejo ambiental vigentes.

 

Insiste entonces la empresa en señalar que la suscripción del Otrosí número 4 no era objeto de consulta previa, puesto que no existe fundamento alguno para señalar que con ello se esté generando una afectación directa a las comunidades indígenas.

 

Adicionalmente, la legislación colombiana no exige la realización de una consulta previa antes del otorgamiento de un título minero, ya que éste por sí sólo no confiere un derecho autónomo y absoluto de explotación, sino que su ejercicio se encuentra supeditado a la obtención previa de una licencia ambiental.

 

Por último, señala que el otrosí número 4 no constituye una medida administrativa, ya que no se trata de un proyecto nuevo, sino que tan sólo reitera aquél existente desde hace más de treinta años. 

 

d.    La no generación de afectación derivada de la suscripción del Otrosí No. 4.

 

La empresa alega que sus actividades mineras iniciaron en 1982, “las cuales a través de lo consagrado en el otrosí No. 4 no sufren modificación en cuanto a una posible afectación a las comunidades étnicas”. Lo anterior por cuanto “los impactos derivados de las actividades mineras no sufren modificación alguna en razón de la suscripción del mencionado otrosí, pues éste únicamente prorroga condicionalmente su plazo de ejecución y no incide en la forma en que se viene desarrollando la explotación minera. Como es bien sabido, los impactos y posibles afectaciones que se lleguen a generar con ocasión de un proyecto minero en el ambiente y en las comunidades que se encuentren en el área de influencia directa del mismo son objeto de análisis en el correspondiente instrumento de manejo ambiental, más no en el título minero”[29].

 

e.      El objeto de la consulta previa es la identificación conjunta de impactos del proyecto y de las medidas de mitigación, compensación o corrección que se deben implementar frente a los mismos.

 

Indica la empresa que, en los términos de la jurisprudencia constitucional, el propósito de la consulta previa consiste en la identificación conjunta, entre el dueño del proyecto y las comunidades étnicas, de los impactos de aquél y de las medidas de mitigación, compensación o corrección que se deben implementar frente a los mismos. Por lo tanto, la consulta previa no tiene como objeto el reconocimiento anticipado de cualquier clase de daño o perjuicio futuro “y mucho menos que se considere que fue ocasionado con anterioridad a las actividades objeto de consulta”.

 

f.      De la vulneración de los derechos a la salud, al trabajo y a la educación.

 

En lo que atañe al derecho a la salud, la empresa Cerro Matoso S.A.  sostiene que la responsabilidad en la prestación de aquélla es del Estado colombiano.

 

No obstante, lo anterior, precisa que creó “la Fundación Panzenú como institución prestadora de servicios de salud independiente, sin ánimo de lucro, a través de la cual se prestan los servicios de salud no sólo a los trabajadores de la empresa, sino que también se atiende a los miembros de las comunidades en sus necesidades de urgencia y consultas prioritarias. Y por ser la atención en salud, una responsabilidad del Estado, cuando los temas de salud exceden casos de urgencia o consultas prioritarias, se remiten al sistema general de salud a cargo del Estado”.

 

Agrega que le gira al Estado colombiano una suma considerable en regalías, con la cual se podría mejorar la prestación del servicio de salud.

 

Más adelante señala que: “en cuanto a las enfermedades que se mencionan en el escrito de tutela y que según los accionantes padecen las comunidades étnicas que dicen representar, hay que destacar que en la petición de tutela no se mencionan los datos más básicos de las enfermedades a que se hace referencia en los hechos, tales como quiénes son las personas que las padecen, qué enfermedad en particular se predica respecto de cada una de ellas, cuándo la padecieron ni cuál es la descripción médica básica de la enfermedad, razón por la que resulta imposible tanto para los accionados como para el Despacho, concluir si es o no cierta la existencia de dichas enfermedades”.[30]

 

Insiste la empresa en que las enfermedades que padecen los indígenas son “comunes a TODA comunidad humana y que por tanto este hecho confirma que la mención de las mismas en la tutela no se hace exclusivamente como sustento de la petición de consulta previa que reclaman y no para provocar un pronunciamiento sobre una supuesta vulneración del derecho a la salud por parte de CERRO MATOSO S.A.”[31].

 

g.     Improcedencia de la tutela para solicitar la reparación a los daños que alega la comunidad Zenú.

 

La empresa se opone a la aplicación en el caso concreto de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, por las siguientes razones:

 

Los afectados disponen de otro medio de defensa judicial para reclamar una indemnización. Además, “en la jurisdicción contencioso administrativa, como en la jurisdicción ordinaria se encuentran los medios de control o el proceso declarativo de responsabilidad extracontractual para enervar los actos administrativos o la validez del contrato celebrado con la autoridad administrativa competente – lo cual resulta improcedente por este medio- o la declaración de la existencia e intensidad del daño del que se pretenda su reconocimiento, siempre y cuando se honre la carga probatoria y argumentativa para acreditar los elementos, ya sea de la obligación reparatoria o que logren enervar la legalidad de los actos administrativos y/o los contratos legalmente celebrados con la autoridad competente. Incluso, aunque resulte antitécnica la clasificación, dentro de las acciones constitucionales se encuentra la acción de grupo, la cual sí tiene finalidad indemnizatoria.”[32]

 

Aunado a lo anterior, la violación al derecho fundamental debe ser manifiesta, lo cual no sucede en el caso concreto, por cuanto no se acredita la exigibilidad de la realización de la consulta previa.

 

Por último, la vulneración debe ser consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Estima la empresa que tampoco se cumple con dicho requisito, por cuanto siempre ha actuado con la firme convicción de la constitucionalidad y legalidad de su actuación.

 

h.    Observancia del principio de sostenibilidad fiscal frente a la solicitud de suspensión de las actividades mineras previstas en el contrato 051 de 1996, prorrogadas y modificadas por el otrosí No. 4.

 

La empresa Cerro Matoso S.A. solicita que el juez de amparo valore razonablemente los costos que se generarían por ordenar la suspensión de sus actividades mineras. En tal sentido, afirma que dicha decisión causaría graves daños a sus hornos calcinadores, ya que “trabajan a 900º y los hornos de fundición a 1.600º. Cuando se trabaja a altas temperaturas, cualquier cambio brusco en las mismas (por ejemplo, al detener la producción de un horno de fundición) es capaz de generar las consecuencias anteriormente descritas”, esto es, “alteraciones estructurales irreversibles, daños y rupturas de equipos”[33].

 

Adicionalmente, la orden de suspender la explotación de níquel llevaría a que no se recibieran los siguientes recursos económicos:

 

“a) Aproximadamente USD$ 750.000 por día corresponden al costo operativo, del cual el 80% (USD $ 600.000 por día) es gasto en Colombia representado en compras de electricidad, gas, carbón, costo laboral, contratos de servicios y otros gastos que son significativos para la economía de la región (Córdoba) y para el país.

 

b) Aproximadamente USD $750.000 por día corresponden al pago de regalías e impuestos a favor del Estado colombiano (Ver Anexo No. 5); y

 

c) Aproximadamente USD $ 750.000 por día corresponden a las utilidades de los accionistas de CERRO MATOSO S.A. (USD$ 750.000).

 

En línea con lo anterior, la interrupción súbita de la operación tendría un impacto económico significativo en todas aquellas partes conectadas de manera directa o indirecta con la operación o los beneficios que produce CERRO MATOSO S.A., lo cual incluye, naturalmente, a los accionistas de CERRO MATOSO S.A., pero también en gran medida al Estado colombiano y a la comunidad en general”.

 

i.       Improcedencia de la solicitud de recibir por parte de las comunidades incentivos económicos directos derivados de la explotación del níquel.

 

Indica la empresa Cerro Matoso S.A. que, de conformidad con la Ley 1530 de 2012, la cual regula el Sistema Nacional de Regalías, los proyectos de inversión financiados con éstas, deben ser articulados con los planes y políticas de las comunidades étnicas. En consecuencia, resulta improcedente lo pretendido por los accionantes, en el sentido de crear un incentivo económico derivado de la explotación minera, ya que “esto desvirtuaría el marco constitucional y legal del pago de las regalías que de acuerdo con la ley viene realizando CERRO MATOSO S.A., pues sería tanto como reconocer que los recursos mineros explotados no pertenecen al Estado sino al grupo beneficiario del incentivo”. Y a renglón seguido señala:

 

“Cosa distinta es la inversión de recursos por parte de CERRO MATOSO S.A. como parte de sus programas de responsabilidad social empresarial, los cuales se enmarcan dentro de su ámbito de libertad y autodeterminación, y aquellos recursos que son usados, en el cumplimiento de las medidas de mitigación, compensación o corrección impuestas en el correspondiente instrumento de manejo ambiental; o aquellos recursos que en ejercicio de su autonomía de la voluntad acordó desembolsar como inversión social regional o como inversión correspondiente a gestión social (cláusulas décima, numeral (6) y vigésima octava, numeral (1) del otrosí No. 4, respectivamente)”.

 

D.   FALLOS DE INSTANCIA

 

Expediente T- 4.126.294

 

Sentencia de instancia única.

 

El Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante sentencia de amparo del 15 de julio de 2013, decidió no tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio Rodríguez.

 

La principal razón para negar el amparo fue la siguiente: ordenar la realización de una consulta previa en nada beneficiaría a una comunidad que ya se encuentra afectada, por lo que la mejor opción, en aras de proteger los derechos vulnerados, “sería ordenar la indemnización por los perjuicios causados, por lo que se debería demostrar la efectiva la (sic) afectación que como consecuencia del proyecto minero se generó en la población y que merezcan ser resarcidos, lo cual en la presente no se hizo”.

 

En lo atinente al tema de la licencia ambiental, el Tribunal señaló lo siguiente: “no se demuestra que las accionadas se hayan negado al trámite de la licencia, y si en realidad se ha omitido dicho procedimiento, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ello, pues de ser cierto lo afirmado por el accionante, ya el perjuicio está causado, siendo inane la acción de tutela para estos efectos, porque lo procedente sería entonces iniciar las acciones tendientes para el cobro de las indemnizaciones correspondientes como ya se dijo, previa la demostración de la causación de los perjuicios de orden económico que hubiese causado la empresa a las comunidades indígenas que habitan en la zona aledaña a la misma, pues nótese que han transcurrido más de 15 años del proyecto minero amparado por el contrato No. 051-96 y no consta que ante ellas se haya elevado solicitud alguna”.

 

Finalmente, en relación con la afectación del derecho a la salud, estima el fallador que las alegaciones son genéricas, “sin manifestar a qué personas los ha afectado, y mucho menos que las enfermedades que presentan sean consecuencia de la explotación minera, por lo que mal podría accederse a la tutela del derecho a la salud a un número indefinido de personas, sin pruebas que respalden tal proceder”.

 

No obstante lo anterior, conminó  a las entidades accionadas, esto es, la empresa BHP Billinton; el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; el Ministerio de Minas; el Ministerio de Salud; la Corporación de los Valles del Sinú y San Jorge; a la Agencia Nacional de Minería; a la Autoridad Nacional de Licencias y a Ingeominas, para que: “dentro de los límites de sus funciones, realicen los estudios pertinentes para definir si, como consecuencia de la explotación minera, se ha afectado el derecho a la salud de las comunidades que viven a (sic) los alrededores, a fin de tomar los correctivos necesarios para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales”[34].

 

T-4.298.584

 

Sentencia de primera instancia.

 

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia de amparo del 31 de julio de 2013 resolvió negar el amparo solicitado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo.

 

La razón por la cual el Tribunal negó el amparo consistió en que no se encontraba acreditada la existencia y representación del Resguardo Indígena Zenú el Alto San Jorge ni del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; los demandantes no acreditaron la calidad con la que decían actuar, y del informe allegado por el Ministerio del Interior, entidad competente para el efecto, se “encuentra acreditado que la única comunidad étnica registrada en la jurisdicción del municipio de San José de Uré y en la Región del Alto San Jorge es el Consejo Comunitario de Bocas de Uré representado legalmente por la señora Nazly Sofía Ibáñez Salas, es claro que no existe legitimación en la causa por activa en la acción de tutela ejercida”.

 

Impugnación

 

Los señores Israel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo Otero impugnaron el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, alegando que no se tuvieron en cuenta al momento de fallar las certificaciones expedidas por la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de Córdoba y del Ministerio del Interior, las cuales daban cuenta de sus calidades de representantes del Cabildo Indígena Zenú del Alto San Jorge y del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, respectivamente [35].

 

Sobre el fondo del asunto no se pronunciaron.

 

Oposición a la impugnación (Cerro Matoso S.A.)

 

El apoderado judicial de la empresa se opuso a los argumentos esgrimidos por los impugnantes, insistiendo en que el señor Aguilar Solano no se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela, ya que:                   (i) El Resguardo Indígena Zenú que dice representar se encuentra en proceso de constitución; y (ii) en la demanda omitió señalar qué comunidades del futuro resguardo indígena Zenú podrían sufrir afectaciones directas por el desarrollo de la actividad minera de Cerro Matoso S.A.

 

Señaló que no se encuentra acreditada la existencia del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, ni que el señor Jacobo Otero lo represente [36].

 

Sentencia de segunda instancia

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2013, confirmó el fallo de primera instancia.

 

Previo al estudio de la impugnación, la Sección analizó si se estaba ante un caso de temeridad, dado que el Tribunal Superior de Montería, mediante Sentencias del 4 de julio y 11 de septiembre de 2013, resolvió dos solicitudes de amparo aparentemente con elementos de juicio similares a los contenidos en el caso bajo estudio.

 

El Consejo de Estado concluyó que no se había configurado la temeridad por las siguientes razones.

 

En lo que atañe a la identidad de las partes, se concluyó que: “la solicitud de amparo que aquí se analiza fue presentada por los señores Israel Manuel Aguilar Solano, en representación del grupo étnico indígena Zenú del Alto San Jorge y Luis Hernán Jacobo Otero, en representación del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré. En cambio, en las tutelas tramitadas ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, únicamente aparece como demandante el señor Aguilar Solano, en representación del grupo étnico indígena Zenú del Alto San Jorge. Es decir, no existe identidad de partes entre las mencionadas demandas de tutela”.

 

Señaló que tampoco existía identidad alguna entre las pretensiones presentes en cada una de las peticiones de amparo elevadas. En efecto, mientras que en la primera se cuestionó el proceso de expedición de la licencia ambiental a favor de Cerro Matoso S.A.; en la segunda, se criticó la ausencia de la realización de una consulta previa relacionada con la suscripción del otrosí número 4 al contrato 051-96M de 1996.

 

En relación con la legitimación en la causa por activa, el Consejo concluyó que, según la certificación expedida por el Ministerio del Interior, el Resguardo del Alto San Jorge está en proceso de constitución, razón por la cual no puede contar con un representante legal. Otro tanto sucede con el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, el cual tampoco cuenta personería jurídica.

 

E.   PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE

 

Dado el extenso caudal probatorio existente en el expediente, la Sala consideró necesario agruparlo temáticamente y adelantar algunas breves consideraciones sobre los contenidos de ciertas pruebas relevantes para la resolución del caso concreto.

 

a.     Legitimación activa de los peticionarios

 

1.     Comunidades étnicas

                                                                  

·        Certificación expedida por la Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte para Córdoba y Sucre, fechada 20 de enero de 2003. En el documento se afirma que “los 32 Cabildos Menores Indígenas Zenú elegidos y conformados por las mismas comunidades y posesionados ante el despacho de los Alcaldes Municipales de Puerto Libertador y Montelíbano, para llevar avante el proceso de estudios socioeconómicos y etno jurídicos, para la creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge en los Municipios de Puerto Libertador y Montelíbano en el Departamento de Córdoba. Nombraron Gobernador Mayor Indígena Etnia Zenú al señor ISRAEL MANUEL AGUILAR SOLANO, como su representante legal según acta de posesión del día 19 del mes de enero de 2002, en la Alcaldía de Puerto Libertador”[37].

 

·        Certificación expedida el 6 de julio de 2009 por el Asesor para Asuntos Indígenas de la Gobernación de Córdoba, según la cual en los archivos de la Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría del Interior y de Participación Ciudadana de la Gobernación de Córdoba, “aparece como Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge el señor ISRAEL MANUEL AGUILAR SOLANO, identificado con CC. No. 78.585.323 expedida en Puerto Libertador”[38].

 

·        Comunicación remitida al señor Luis Hernán Jacobo Otero por la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, del Ministerio del Interior, fechada 30 de marzo de 2011. En el texto del documento se afirma que la solicitud de conformación del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré “fue aceptada por cumplir con los requisitos exigidos por el Decreto 3770 de 2008 en su artículo 15”[39].

 

·        Resolución número 0366 del 4 de abril de 2011, “Por la cual se inscribe un Consejo Comunitario en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”, expedida por la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. En los términos del artículo 1º del acto administrativo, se inscribe en el referido Registro el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré, cuyo representante es el señor Luis Hernán Jacobo.[40]

 

·        Certificación expedida el 23 de julio de 2013, por el Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, según la cual el único Consejo Comunitario inscrito es aquel de Bocas de Uré (Resolución número 041 del 29 de mayo de 2013), cuya representante legal es la señora Nazly Sofía Ibáñez.[41]

                                    

2.     Señor Javier Martín Rubio Rodríguez

 

·        Interrogatorio de parte rendido el 10 de marzo de 2014 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. El peticionario manifestó lo siguiente: “no soy miembro de ninguna comunidad étnica. La acción de tutela la interpuse en la calidad de agente oficioso, de conformidad con el artículo 10 del decreto 2591 de 1991”[42].

 

·        Documento radicado el 27 de mayo de 2014 en la Secretaría de la Corte Constitucional, suscrito por el señor Israel Aguilar Solano, Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, donde se afirma: “En nombre de los más de 17.000 (DIECISIETE MIL) indígenas pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge afectados por la explotación de la mina de Cerro Matoso en el departamento de Córdoba, le manifiesto que ratifico la solicitud de tutela instaurada por el señor JAVIER MARTIN RUBIO RODRÍGUEZ en contra de la empresa Cerro Matoso SA y otros”[43].

 

b.    Proceso de constitución del Resguardo Zenú Alto San Jorge, municipios de Puerto Libertador y Montelíbano. Departamento de Córdoba.

 

·        Solicitud de constitución del Resguardo Zenú Alto San Jorge, fechada 28 de noviembre de 2012.[44]

 

·        Auto del 22 de octubre de 2012 del INCODER ordenando la práctica de una visita y la realización de un estudio socio-económico, jurídico y de tenencia de tierras.[45]

 

·        Estudio socio-económico, jurídico y de tenencia de tierras para la constitución del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en los municipios de Puerto Libertador y Montelíbano, Departamento de Córdoba. Informe realizado en 2014 por los antropólogos Isabel Convers González y Martín Franco Angulo.[46] A lo largo del informe: (i) se describe físicamente el área del futuro Resguardo; (ii) se detallan aspectos etnohistóricos; (iii) se analizan temas socioculturales; (iv) se describen aspectos socio-económicos; (v) se examinan aspectos jurídicos de la tenencia de la tierra; (vi) se  realiza un perfil de proyectos de infraestructura y desarrollo socio-económico; y (vii) se formulan unas conclusiones y recomendaciones.

 

·        Censo de las Comunidades del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, elaborado en 2012[47]. 

 

·        Acuerdo número 336 del 27 de mayo de 2014 del INCODER, mediante el cual se constituye el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge. El Resguardo comprende siete (7) predios del Fondo Nacional Agrario, cuya área total superficiaria es de 960 hectáreas y 1813 metros cuadrados, localizado en zona rural de los municipios de Puerto Libertador y Montelíbano, Departamento de Córdoba[48].

 

c.      Reconocimiento como parcialidades indígenas a las Comunidades de Unión Matoso (Pueblo Flecha) y Bocas de Uré

 

·        El Ministerio del Interior, mediante Resolución número 240 del 26 de octubre de 2011, reconoció como parcialidad indígena a las Comunidades Unión Matoso, asentada en el Corregimiento de Flechas, jurisdicción del área rural del Municipio de San José de Uré- Córdoba, cuya población es de cuatrocientas cuarenta personas (440), agrupadas en 93 familias. Así mismo se reconoció al señor Arnobis Antonio Romero Miranda, como Gobernador del Cabildo de dicha Comunidad. De igual manera, el Ministerio del Interior reconoció como parcialidad indígena a la Comunidad de Bocas de Uré, asentada en el corregimiento de Bocas de Uré, cuya población es de 239 personas, y al señor Nafer Manuel Álvarez Rangel como el Gobernador del Cabildo.[49]

 

d.    Necesidad de realizar una consulta previa en relación con la suscripción del otrosí número 4 del contrato número 051-96M

 

·        Respuesta suscrita por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, fechada 26 de octubre de 2012, dirigida a la Agencia Nacional de Minería, según la cual, a la luz del Convenio 169 de la OIT, las prórrogas de los contratos estatales no son consultables.[50]

 

e.      Necesidad de realizar una consulta previa en relación con el proyecto de expansión minera de Cerro Matoso S.A. en la “Esmeralda”

 

·        Certificación número 144 del 3 de febrero de 2014, suscrita por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Según este documento: “se evidenció que el proyecto de la referencia se traslapa con zonas de asentamiento, tránsito, movilidad y prácticas productivas de las parcialidades indígenas Zenú Centroamérica y Puente Uré, vinculados al reguardo San Jorge”.

 

En conclusión: “si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta certificación, deberá solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta, conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y la Directiva Presidencial 01 de 2010”.

 

f.      Contratos de exploración y explotación minera, así como sus respectivos otrosíes

 

·        Contrato de exploración y explotación suscrito el 13 de noviembre de 1996 entre el Ministerio de Minas y Energía, Minerales de Colombia MINERALCO S.A. y CERRO MATOSO S.A.[51]

 

·        Otrosí número 1 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[52]

 

·        Otrosí número 2 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[53]

 

·        Otrosí número 3 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[54]

 

·        Otrosí número 4 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[55]

 

g.     Licencia ambiental y sus respectivas reformas

 

·        Licencia ambiental expedida el 30 de septiembre de 1981 por el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-.

 

·        Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “Por la cual se modifica la Resolución No. 0000224 del 30 de septiembre de 1981 otorgada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS a la empresa CERRO MATOSO S.A.”. En el artículo 1º de la Resolución se incluyó al proyecto existente de minería y beneficio del níquel, una nueva actividad denominada “Recuperación de Níquel de la Escoria – RNE- ubicado en jurisdicción del Municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba”.

 

h.    Plan de manejo ambiental

 

·        Plan de manejo ambiental unificado Cerro Matoso S.A., proyecto de explotación y beneficio de ferroníquel CMSA, expediente LAM 1459.

 

i.       Permisos ambientales otorgados por la CVS y controles sobre contaminación

 

·        Resolución número 0.8681 del 6 de diciembre de 2004, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS., “Por la cual se otorga concesión de agua (sic) superficiales”. Mediante este acto administrativo se autorizó a Cerro Matoso S.A. a captar aguas superficiales de la siguiente forma: (i) de la quebrada Uré, un total de 180 litros por segundo para uso industrial y doméstico, para abastecer a 1500 habitantes; y (ii) del río San Jorge, un caudal de 25.2 litros por segundo para uso doméstico, para abastecer a 2500 habitantes.

 

·        Resolución número 1-6277 del 20 de junio de 2012, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS. En el texto del acto administrativo se le otorgó a Cerro Matoso S.A. una concesión de aguas subterráneas por cinco (5) años “para aprovechar un caudal de ocho puntos, dos litros por segundo (8.2 l/s) y régimen de bombeo de quince horas por día (15 h/día).”

 

·        Convenio de Reconversión a Tecnologías Limpias número 1 celebrado el 1 de julio de 2010, entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS y la Empresa CERRO MATOSO S.A.

 

·        Oficio núm. 040- 193 del 22 de enero de 2013, dirigido por el Director General de la CVS al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Se trata de un informe dando cuenta de los permisos ambientales otorgados a favor de Cerro Matoso S.A., así como el seguimiento que se ha realizado sobre los mismos por parte de la CVS.

 

·        Resolución número 1-6847 del 7 de febrero de 2013, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se otorga un permiso de ocupación permanente de cauces”. Mediante este acto administrativo se le otorgó un permiso a la empresa Cerro Matoso S.A. para que ejecutara una obra de control de erosión con la finalidad de controlar la amenaza erosiva del río San Jorge.

 

·        Resolución número 1- 9125 del 15 de julio de 2013, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se otorga una renovación de permiso de vertimiento”[56].

 

·        Resolución número 1- 6541 del 1 de octubre de 2012, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se prorroga un permiso de emisiones atmosféricas”.

 

·        Informe rendido por la Secretaría General de la CVS el 18 de diciembre de 2014. En el documento y CD se relacionan los conceptos técnicos elaborados por la CVS, relacionados con la empresa Cerro Matoso S.A., referidos a los siguientes temas: (i) emisiones atmosféricas; (ii) aguas superficiales; (iii) aguas subterráneas; (iv) forestal; (v) fauna; (vi) monitoreo de agua; (vii) monitoreo de aire atmosférico; (viii) residuos peligrosos; y (ix) vertimiento.[57]

 

j.       Inversión realizada por CERRO MATOSO S.A. en educación.

 

·        Cuadro con inversiones realizadas por CERRO MATOSO S.A.[58].

 

k.    Resultados de laboratorio

 

·        Reporte de resultados de laboratorio ambiental. Universidad Pontificia Bolivariana, sobre la escoria con metal. 29 de julio de 2013.

 

l.       Pruebas sobre afectaciones al medio ambiente y la salud de las poblaciones indígenas

 

·        Acta de la inspección judicial realizada por la Corte Constitucional entre el 4 y 5 de diciembre de 2014.[59]

 

·        Declaración jurada que rinde la señora Petrona Isabel Hernández Arrieta, el 7 de mayo de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de Uré.[60]

 

m.  Acuerdos suscritos entre las Comunidades Indígenas, el Gobierno Nacional y Cerro Matoso S.A

 

·        Acta de entendimiento para la convivencia y para la promoción del desarrollo sostenible de las comunidades ubicadas dentro del área de influencia directa de la operación de Cerro Matoso S.A., suscrita el 29 de octubre de 2013.

 

n.    Estudios técnicos sobre salud

 

·        Análisis de situación de salud según regiones Colombia. Ministerio de Salud y Protección Social. Dirección de Epidemiología y Demografía. Grupo ASIS, 2013.

 

o.     Estudios sobre la conservación de ecosistemas boscosos

 

·        Documento titulado “Grado de afectación de ecosistemas boscosos conservados en la mina de ferro níquel Cerro Matoso S.A., Departamento de Córdoba. Estudio realizado por Cerro Matoso S.A. y Ambiental Consultores & Cía. Ltda., agosto de 2013.

 

p.    Estudios sobre el impacto de las actividades de Cerro Matoso S.A. sobre las comunidades indígenas

 

·        Trabajo de consultoría sobre formulación y estudio de alternativas de atención a diversas reclamaciones formuladas a la empresa Cerro Matoso S.A., por comunidades indígenas y afrodescendientes. Informe Final presentado a la empresa por Posse Herrera Ruíz, y elaborado por Roque Roldán Ortega, 24 de julio de 2014. En el estudio se analiza: la historia del Pueblo Zenú; la ubicación de las Comunidades Indígenas vecinas a la empresa; las eventuales responsabilidades de la compañía y se formulan unas recomendaciones.

 

q.    Estudios sobre el licenciamiento ambiental de Cerro Matoso S.A.

 

·        Concepto rendido el 27 de marzo de 2014 por “Red para la Justicia Ambiental en Colombia”[61]. Según el estudio, se configura una violación a los derechos a la salud y al medio ambiente sano, debido a la ausencia de un adecuado marco de licenciamiento ambiental para la mina de Cerro Matoso S.A. En materia de estudios científicos sobre los impactos que tiene en la salud la explotación del níquel, se cita uno elaborado por la Agencia para Sustancias Tóxicas y el Registro de Enfermedades (ATSDR), de los Estados Unidos, cuya referencia es la siguiente: CAS# 7440-02-0.

 

r.      Manejo de las aguas

 

·        Monitoreos compuestos de agua, mayo 2010, octubre de 2010, mayo 2011 y cuadro histórico de calidad del aire 2010 a 2012.[62]

 

·        Informe anual manejo de aguas de escorrentía en mina, botaderos de mina y RNE, documento elaborado por Cerro Matoso S.A., agosto de 2014.

 

s.      Informes realizados por la Contraloría General de la República

 

·        Informe emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, enero de 2013. A lo largo del informe se analizan temas tales como: (i) desarrollo cronológico de las concesiones mineras 866-63 y 1727-71; (ii) la Declaración de Efecto Ambiental de 1981; (iii) verificación documental y de campo de las acciones adelantadas por Cerro Matoso S.A, en cumplimiento de las autorizaciones ambientales; (iv) complemento al estudio de impacto ambiental PMA del proyecto de recuperación de níquel de la escoria RNE de 2006; (v) seguimiento a los instrumentos administrativos de gestión ambiental por parte de la autoridad nacional de licencias ambientales; y (vi) conclusiones y resultados.[63]

 

·        Función de advertencia 2012EE0085413, remitido por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; la Directora de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Ministro de Minas y Energía. A manera de conclusión, en el documento se afirma lo siguiente: “se permite ADVERTIR al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio de Minas y Energía sobre el riesgo que para los recursos y bienes públicos representa seguir adelantando actividades mineras por parte de CERRO MATOSO S.A. en ausencia de una licencia ambiental que ampare de forma integral las actividades de explotación que se desarrollan y se proyecten adelantar en el título minero 051-96M”[64].

 

·        Función de advertencia licencias ambientales 2012EE22137, remitido el 18 de abril de 2012 por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En este documento se sostiene lo siguiente: “se permite ADVERTIR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales sobre la debilidad normativa e institucional en el proceso de licenciamiento ambiental en el país, puesto de presente por parte de este ente de control en varias oportunidades”[65].

 

·        Análisis técnico sobre el otrosí número 4 al contrato número 051-96M suscrito ente la Agencia Nacional Minera – ANM- y la empresa Cerro Matoso S.A. A manera de conclusión, se afirma en el documento lo siguiente: “la CGR estima necesario que se efectúe una revisión a fondo al otrosí No. 4 al contrato No. 051-96M y se revoque y/o efectúen los ajustes correspondientes, por cuanto introduce modificaciones estructurales a un contrato de concesión minera en contravía de los fines esenciales del Estado, del principio de legalidad, de la seguridad jurídica y de la presunción de legalidad de los actos administrativos; en síntesis no se encuentra ajustado a la Constitución Política y a los principios que rigen el derecho y la función administrativa” [66].

 

·        Modelo de evaluación al sector minero a través de indicadores de progreso de la Comisión Andina de Juristas. Aplicación de indicadores de progreso en derechos humanos para el goce efectivo de los derechos a la salud, educación, trabajo y participación, en la población del San Jorge Cordobés. En este documento se relacionan diversos y profundos problemas estructurales que aquejan la prestación del servicio de salud en la región del San Jorge Cordobés[67].

 

·        Respuesta de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado por la Contraloría General de la República, 2014.

                                                                                        

t.       Informe de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios

 

·        Informe de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido ante la Corte Constitucional el 21 de marzo de 2014[68]. En materia de salud se concluye afirmando que: “En general existe mucha queja de las poblaciones por la salud, la cual no se pudieron comprobar, ni se notaron en las visitas, se observó la gran ayuda de varios años atrás por parte de CERRO MATOSO y más bien la falta y presencia de la autoridad municipal y del Estado que es la que debe estar pendiente de los servicios públicos de su comunidad”. Y más adelante señala: “Son pocos o nulos los espacios de participación ciudadana que de oficio se promueven por parte de las autoridades ambientales con competencia sobre el proyecto en mención. Esta participación es fundamental para dar plenitud a la prerrogativa constitucional de salvaguardar el derecho a un ambiente sano”.

 

·        Informe complementario de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido el 9 de junio de 2014. Entre las conclusiones del informe se señala: “se requiere de muestras de material particulado depositado en las cubiertas de las casas y el análisis de los resultados de las estaciones de aire, que se han ubicado en proximidades de las poblaciones. Exámenes médicos a la población, para establecer si los males son producidos por la incidencia de CERRO MATOSO, o por las condiciones sanitarias a las que la población se encuentra abocada en el momento actual”.[69]

 

u.    Informe de la Defensoría del Pueblo

 

·        Informe Defensorial explotación de níquel. Proyecto Cerro Matoso, Montelíbano, Córdoba, presentado el 2 de abril de 2014. En el informe se abordan los siguientes temas: (i) antecedentes del proyecto y estado actual del mismo; (ii) evaluación del caso; y (iii) recomendaciones. En materia de salud, el informe refiere: “Uno de los principales cuestionamientos por parte de la comunidad frente a la actividad realizada por la Sociedad Cerro Matoso se relaciona con los efectos en la salud de la población, en este sentido, en el numeral (2) de la cláusula vigésima octava del otrosí No. 4 se indica que Cerro Matoso se compromete a realizar los estudios para establecer si existe una relación entre las enfermedades de la zona y la operación de la mina; sin embargo, la medida planteada no garantiza la imparcialidad de los estudios, pues serán estudios contratados por la misma Empresa, y lo que se esperaría es que sea el Estado el que efectúe los estudios”[70].

 

En cuanto a las emisiones atmosféricas, señala el informe: “Las comunidades se quejan por la contaminación del aire y el agua. Denuncian que hay emisiones de aire contaminado, que algunos momentos son nubes de polvo. Se dice que por la noche sale un humo rojizo en el firmamento, que al parecer es cuando limpian los filtros de la planta, principalmente en verano, que, por la acción del viento, forma una nube que produce ardor en la piel y causa enrojecimiento de los ojos. Algunas comunidades dicen que el polvo brilla en las noches con la luz, se dice que es sílice” [71].

 

Y concluye afirmando: “no se cuenta con estudios que demuestren que las enfermedades que se presentan en la región son ocasionadas por la actividad de explotación de níquel realizada por la Empres Cerro Matoso, lo que hace imperativo que a corto plazo se realicen investigaciones técnicas por profesionales idóneos e imparciales que permitan determinar si el proceso minero industrial es el causante de dichas enfermedades” [72].

 

v.     Etiqueta del producto

 

·        Se allegó una muestra de la etiqueta que llevan los bultos de ferroníquel, donde se describe su proceso de extracción y producción [73].

 

w.   Planos del proyecto

 

·        La Agencia Nacional de Minería aportó los planos relacionados con los programas de trabajo referentes al contrato de exploración y explotación No. 051-96. En los mismos se ilustran las zonas en las que la empresa Cerro Matoso S.A. planeó realizar trabajos de exploración para los años 2013, 2014 y 2015.

 

·        Mapas remitidos por la Agencia Nacional Minera contentivos del área de exploración según los contratos 866-1727-051-96M y el Otrosí No.4.

 

F.    ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

A lo largo del proceso de revisión: (i) se denegó una solicitud de nulidad presentada por el apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A; (ii) se aceptó el impedimento presentado por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; (iii) se vincularon diversas entidades públicas y privadas; (iv) se practicaron numerosas pruebas de oficio, habiéndose respetado el principio de contradicción; (v) se tramitó una solicitud elevada por el apoderado de las comunidades étnicas, relacionada con la medición de sustancias químicas en la zona; y (vi) se resolvieron múltiples peticiones de la empresa Cerro Matoso S.A. respecto al dictamen pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

 

1.     Resolución de solicitud de nulidad formulada por la empresa accionada

 

Mediante Auto No. 117 del 5 de mayo de 2014, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, denegó la solicitud de nulidad de todo lo actuado formulada por la empresa Cerro Matoso S.A. el 5 de marzo de 2014 respecto del expediente T-4.126.294.

 

Recordó lo establecido en los Autos 309 de 2010 ^[74] y 051 de 2014 ^[75], en los que las Salas de Revisión vincularon directamente a distintas entidades con fundamento en los principios de celeridad y economía procesal señalados en el artículo 3 del decreto 2591 de 1991. Encontró que BHP Billinton había sido notificada desde el comienzo del proceso por los jueces de instancia, y según constaba en el certificado de existencia y representación legal de Cerro Matoso S.A., la dirección y el e-mail de notificación judicial coincidía con la misma de la primera empresa. En consecuencia, para la Sala estos hechos llevaron a concluir que la sociedad solicitante de la nulidad tuvo conocimiento de la acción de tutela desde que se notificó a la empresa principal, y en ese orden, no existía una violación al debido proceso de la persona jurídica. La Sala concluyó:

 

“(…) no existe la nulidad alegada por la sociedad CERRO MATOSO S.A., vinculada en sede de revisión, toda vez que debía tener conocimiento del asunto desde la instancia de tutela ordinaria a través de la notificación de BHP Billinton, empresa que controla a aquella, y con quien comparte la dirección de notificación judicial. Aun aceptando que no hubo notificación en las instancias, es claro que la Corte tiene facultad para realizar esta vinculación directamente y continuar con el trámite, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades indígenas involucradas y la gravedad de los riesgos que prima facie se advierte se ciernen sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la comunidad aledaña.  Es de resaltar que CERRO MATOSO S.A. se pronunció de fondo sobre las controversias que se formulan en el escrito de tutela a través del escrito allegado a esta Corporación el pasado 5 de marzo de 2014, ha solicitado copias de todo lo allegado al despacho sustanciador^[76] y tiene a su disposición el expediente del asunto para pronunciarse sobre todo lo que estime conveniente”.

 

2.     Aceptación de impedimento del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 

El 5 de marzo de 2015, el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó su impedimento para continuar conociendo del proceso de la referencia. El 7 de abril del mismo año, la Sala Séptima de Revisión aceptó el impedimento, motivo por el cual el Magistrado Alberto Rojas Ríos fue designado en calidad de ponente.

 

3.     Entidades públicas y privadas vinculadas en sede de revisión

 

Mediante Auto del 21 de febrero de 2014, fueron vinculadas: la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior; el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER[77]; la Sociedad BHP Billinton- CERRO MATOSO S.A; la Contraloría General de la República; la Secretaría de Salud y de Asuntos Ambientales de la Gobernación de Córdoba; y las Alcaldías de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré.

 

4.     Pruebas practicadas de oficio

 

·        Auto del 13 de marzo de 2013. Se invita a un conjunto de entidades universitarias para que rindan un concepto sobre el expediente de la referencia [78].

 

·        Auto del 21 de febrero de 2014. Se comisiona a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería para que practique un interrogatorio de parte al señor Javier Martín Rubio Rodríguez, accionante en el proceso de la referencia.

 

·        Auto del 11 de abril de 2014. Se le solicita a la comunidad indígena Zenú, que ratifique la solicitud de amparo elevada en su nombre por el señor Javier Martín Rubio Rodríguez.

 

·        Auto del 30 de octubre de 2014. Se ordena la práctica de una inspección judicial en las áreas circundantes a la zona de influencia del proyecto y de las actividades de exploración y explotación minera de Cerro Matoso S.A.[79].

 

·        Auto del 12 de noviembre de 2014. Se solicita a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios participar en la realización de la inspección judicial[80].

 

·        Auto del 30 de enero de 2015. Se ordena al Ministerio del Interior remitir los censos de las poblaciones indígenas y afrodescendientes, ubicadas en la zona de explotación de Cerro Matoso S.A. De igual manera, se ordena al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, disponer de un equipo especializado que se traslade a los territorios de las comunidades étnicas y practique unos exámenes médicos, a efectos de determinar el origen de las enfermedades sufridas por aquéllas.

 

·        Auto del 25 de mayo de 2015. Se ordena a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, la remisión de unos mapas donde se muestre la extensión de la zona de explotación minera de Cerro Matoso S.A. De igual manera, se le pide al INCODER rendir un informe sobre la delimitación de los territorios de las diversas comunidades étnicas.

 

·        Auto del 5 de junio de 2015. Se ordena a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, remitir diversos documentos sobre el licenciamiento ambiental de la empresa Cerro Matoso S.A.

 

·        Auto del 28 de julio de 2015. Se ordena a la empresa Cerro Matoso S.A, asumir la totalidad de los gastos que implica la realización del dictamen pericial solicitado por ella, en el curso de la diligencia de inspección judicial realizada el 4 de diciembre de 2014.

 

·        Auto del 10 de febrero de 2016. Se concede al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el término improrrogable de seis (6) meses para culminar las labores relacionadas en auto del 30 de enero de 2015.

 

5.     Solicitud de aclaración por parte del apoderado de las comunidades étnicas

 

Mediante Auto del 30 de enero de 2015, la Sala Séptima de Revisión decretó como prueba que la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el término de quince (15) días hábiles, realizaran un informe de los censos de cada una de las comunidades indígenas asentadas en el área de influencia del proyecto de la explotación de la mina de Cerro Matoso[81].

 

Adicionalmente, en la referida providencia, la Sala Séptima de Revisión ordenó que:

 

“El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con base en los censos entregados por el Ministerio del Interior,  dispusiera de un equipo médico especializado, entre toxicólogos, laborales, y epidemiólogos, con el objetivo de practicar entrevistas y exámenes médicos a las comunidades accionantes, cuyos integrantes alegaban presentar irritaciones en los ojos, erupciones y rasquiña en la piel y dificultades respiratorias con ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A. Como resultado de las nombradas actividades científicas, se dispuso que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entregará a la Corte un dictamen pericial o informe técnico en el que formulará las conclusiones en relación con la explotación adelantada por Cerro Matoso S.A, y los presuntos impactos a la salud”[82].

 

En relación a la orden impartida en Auto del 30 de enero de 2015, el Instituto Nacional de Medicina Legal llevó a cabo el 5 de abril de 2016 una jornada de información y socialización a las comunidades asentadas en el área de influencia de la explotación de Cerro Matoso S.A.

 

De la actividad realizada, surgió la inconformidad del apoderado de las comunidades Indígenas Zenú, radicada mediante escrito el 8 de abril de 2016 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, basada en que en el espacio de socialización, el Gobernador Local del Cabildo Bocas de Uré, señor Nafer Álvarez Rangel preguntó textualmente: “si los estudios se limitaban a medir el níquel o se tendrían en cuenta otros químicos contaminantes”. Al respecto, la respuesta del funcionario fue: “Medimos sólo el níquel”[83].

 

Manifiesta que el ordinal segundo del Auto del 30 de enero de 2015, señaló que: “las entrevistas, exámenes médicos y todo lo que se estime conveniente, en relación con las personas asentadas en el área de influencia de la mina, se ordenarán con ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A.”[84], por lo que solicitó al Despacho que aclarara al Instituto Nacional de Medicina Legal, que “los exámenes médicos que realice, no se limitaran a la medición del níquel”[85].

 

Ante esta petición, el Despacho consideró necesario que el Instituto Nacional de Medicina Legal se pronunciara en relación con la solicitud elevada por el apoderado de los accionantes, e igualmente, que la empresa Cerro Matoso S.A.  ejerciera su derecho contradictorio al respecto.

 

En Auto del 15 de abril de 2016, el Despacho resolvió correr traslado por el término de tres (3) días, contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la empresa Cerro Matoso S.A., para que se pronunciaran sobre el contenido de la solitud radicada ante la Corte Constitucional el 8 de abril del año en curso, por el apoderado de Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en el sentido de no limitar la recolección de muestras al níquel[86].

 

El apoderado judicial de Cerro Matoso S.A manifestó que:

 

“Basados en el marco fijado por la Corte Constitucional, donde aprobó la metodología propuesta por el Instituto de Medicina Legal el 22 de Julio de 2015 para llevar a cabo la prueba pericial, se tiene que no es cierto que lo único que aquella analizará es el níquel en la orina, debido a que se realizarán diferentes estudios científicos, entre los que se encuentran, (i) analizar el contexto de las comunidades; (ii) estudiar los informes de los hospitales sobre las enfermedades crónicas no transmisibles; (iii) realizar un análisis toxicológico y ambiental; (iv) llevar a cabo una valoración médica completa de las personas seleccionadas de manera aleatoria y (v) realizar radiografía de tórax y toma de muestra de orina y sangre a los seleccionados”[87].

 

Afirmó que el apoderado de las comunidades solicitó al Ministerio de Salud la inclusión de otras mediciones, petición que fue negada pues éstas no eran pertinentes para el objeto de estudio, respondiendo: “es de resaltar que las observaciones realizadas en cuanto a la adición de nuevos parámetros en las diferentes matrices ambientales, no presentan suficiente sustento técnico para respaldar dicha solicitud, es así que se evaluaron las observaciones teniendo en cuenta el conocimiento de la zona y la reglamentación ambiental y sanitaria vigente.”[88]

 

Cerro Matoso S.A expresó que resulta improcedente la medición de elementos como mercurio y plomo, porque los procesos productivos de la empresa excluyen éstos, como tampoco la generación de otro tipo de mineral o metal o residuo tóxico que genere afectaciones a las personas, y que su actividad no guarda relación con la explotación multi-metales como el oro, en que podrían ser utilizadas sustancias como arsénico o mercurio. Concluyendo que las operaciones de la empresa no tienen nada que ver con metales pesados como los mencionados por el apoderado de las comunidades.

 

Trajo como fundamento de lo anteriormente mencionado, el hecho que en 2013 se realizaron estudios a la zona de explotación por parte de la Universidad Pontifica Bolivariana [89], donde se aplicaron pruebas de corrosividad, reactividad, inflamabilidad y toxicidad por metales pesados, en las piscinas de embalses 1 y 2, de acuerdo con el Decreto 4741 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

 

Afirmó el apoderado, que se realizó la prueba de estos porque los residuos denominados “LODOS DE PISCINA EMBALSE 1 Y LODOS DE PISCINA EMBALSE 2”, se generan durante las operaciones de dragado provenientes de los embalses 1, 2 y 3.  Estos reciben las aguas provenientes de los procesos de granulación de metal, granulación de escoria y recuperación de níquel en escoria donde son bombeadas para su posterior reutilización, y uno de los procesos donde se generan aguas residuales industriales es de recuperación de escoria con metal.

 

Manifestó también que el estudio consistió en la realización de un análisis CRTI2 para los suelos de los embalses 1 y 2 de Cerro Matoso S.A, y una muestra control (Hacienda Ibagué), destacándose en las muestras recogidas el 04 y 05 de Julio de 2013 que “los residuos no eran corrosivos, no son reactivos, ni tóxicos por presencia de metales pesados y no son inflamables”[90], todo esto basándose en un análisis CRTI realizado bajo los estándares establecidos por las metodologías EPA (Environmental Protection Agency) “Analytical Methods for the National Sewage Sludge Survey” y la parte 261 del CFR EPA 40, y en la normatividad colombiana de acuerdo a los lineamientos del Decreto 4741 de 1005 y en la Resolución 0062 de 2007 del IDEAM.

 

Aseguró que ninguno de los análisis que han sido realizados por la Autoridad Ambiental competente durante años, han evidenciado hallazgos relacionados con la presencia de los minerales o productos señalados por el apoderado de las comunidades en su escrito, ni tampoco el hallazgo de estas sustancias en concentraciones elevadas, y que las que se han encontrado corresponden a bacterias como E Coli que son totalmente ajenas a la operación de Cerro Matoso S.A.

 

Por estas razones, el apoderado de la parte accionada manifestó que “la medición de minerales diferentes al níquel no es necesaria, razonable, ni justificable técnicamente y por ende no tiene la pertinencia necesaria para toda la prueba; siendo por esto que dentro de su experticio no fueron considerados por Medicina Legal y fueron rechazados por el Ministerio de Salud para el estudio de salud”[91]. 

 

Como último punto, señaló que el níquel presente en las operaciones de la empresa es predominantemente insoluble, contrario a lo que manifiesta el apoderado de las comunidades, razón por la cual su eliminación por la orina no es el indicador biológico de la exposición.

 

La Subdirección de Servicios Forenses de Medicina Legal respondió la solicitud impetrada por el apoderado del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en el sentido de no limitar la recolección de pruebas de las muestras al níquel:

 

“El 5 de abril de 2016 se llevó a cabo la jornada de información y socialización de los procedimientos que se están adelantando en las comunidades aledañas a la Mina Cerro Matoso; en dicha reunión se explicaron los procedimientos de manera detallada y dentro de ello se especificó que el informe pericial solicitado por la Honorable Corte Constitucional con motivo de las acciones de tutela comprendía cuatro (4) elementos fundamentales, así:

 

1.Estudio de contexto que comprende aspectos históricos, sociales y económicos de la explotación minera y el entorno.

 

2.Análisis de los estudios ambientales que diversas Entidades y aun la misma empresa Cerro Matoso S.A han efectuado en la zona.

 

3.Análisis de la información sobre enfermedades trasmisibles, recaudada por el Ministerio de Salud a partir de la atención prestada a pacientes en las diferentes entidades de Salud con cobertura en las comunidades a estudiar.

 

4.Los resultados del estudio de los pacientes a través de la toma de una muestra representativa de la población, mediante la aplicación de una encuesta, la realización de exámenes físicos, pruebas de laboratorio de química sanguínea, análisis toxicológico, toma de RX; entre otros”[92].

 

Afirmó que ante lo señalado en el punto 4 [93] del escrito del apoderado de las comunidades, está de acuerdo en su totalidad, haciendo claridad que es igual estudiar uno o varios metales.

 

En relación con el punto 5 [94], manifestó que hay algunos elementos que no son susceptibles de medición en exposiciones crónicas como los solventes; que existen otros componentes particulados que se diagnostican mediante estudios de RX de pulmones tales como las sílices, y respecto a otros que su presencia anormal se puede evidenciar por alteraciones en el examen físico o en los análisis de química sanguínea.

                                                                                  

Informó que en las muestras biológicas recolectadas se pueden estudiar otro tipo de sustancias sí el examen físico indicara tal necesidad.

 

6.     Peticiones de la empresa Cerro Matoso S.A. -CMSA- relacionadas con el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -INMLCF-

 

El día 19 de diciembre de 2016, la Subdirectora de Servicios Forenses y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Subdirección de Servicios Forenses del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegaron a la Corte el texto denominado “Estudio Pericial de Exposición a Níquel en las Comunidades Indígenas y Afrocolombianas de los Municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador, Departamento de Córdoba. Año 2016” (322 folios).

                                

El Despacho, mediante Auto del 16 de enero de 2016, resolvió:

 

“CORRER TRASLADO, por el término de tres (3) días, contado a partir de la recepción de la respectiva comunicación, el contenido del dictamen pericial titulado: “Estudio Pericial de Exposición a Níquel en las Comunidades Indígenas y Afrocolombianas de los Municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador, Departamento de Córdoba. Año 2016”. Para tales efectos, el expediente quedará a disposición de las partes y de los intervinientes acreditados en la Secretaría General de la Corte”.

 

El 18 de enero de 2016, la Subdirectora de Servicios Forenses y el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, radicaron Oficio No. 038-SSF-2016, junto con sus anexos, en el cual se afirma:

 

“Teniendo en cuenta que en la página 169 del informe pericial de exposición a Níquel en las comunidades indígenas y afrocolombianas se hizo referencia a la posible presencia de Níquel en frascos de orina y tubos tapa lila usados para la recolección de las muestras en el estudio llevado a cabo en los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador del Departamento de Córdoba; comedidamente nos permitimos allegar el informe de resultados remitidos por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, en donde se concluye: "los frascos para la recolección de muestras de orina no tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición; los tubos tapa lila para recolección de muestras de sangre no tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición". (Negrillas originales).

 

Por lo anterior, se concluye que los recipientes usados para la recolección de las muestras biológicas (frascos para orina y tubos tapa lila para recolección de sangre) se encuentran libres de níquel”.

 

El Despacho, mediante Auto del 20 de enero de 2016, ordenó correr traslado a las partes y a los intervinientes acreditados, por el término de tres (3) días, contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, a efectos de que se pronunciaran sobre el contenido del Oficio No. 038-SSF-2016 y sus anexos, suscrito por la Subdirectora de Servicios Forenses y el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

 

El 23 de enero de 2017, la empresa Cerro Matoso radicó ante la Corte un escrito titulado: “POSICIÓN Y FUNDAMENTACIÓN TÉCNICA DE CERRO MATOSO SA FRENTE AL DICTAMEN DE MEDICINA LEGAL RENDIDO DENTRO DE LAS ACCIONES DE TUTELA: T-4.126.294 Y T-4.298.584”.

 

En su escrito, Cerro Matoso S.A. formuló las siguientes peticiones:

 

1)    “Se allega al expediente el "documento técnico" suministrado junto al presente memorial. Sin perjuicio de la objeción parcial respecto del informe médico, se solicita que el "documento técnico", sea considerado y apreciado como ejercicio del derecho de defensa de la empresa y, de igual modo, como esfuerzo honesto y objetivo de colaboración con el juez constitucional y con la comunidad para entender el alcance e implicaciones de la problemática de salud analizada.

 

2)    Se disponga para mejor ilustración de la Sala, la celebración de una audiencia técnica con la intervención de los peritos y los asesores técnicos de las partes, en lo que concierne al tratamiento, alcance y consecuencias de las inconsistencias formuladas por el Instituto de Medicina Legal en torno de las pruebas de sangre y orina, que a su turno constituyen la base de la objeción parcial que se formula al informe médico.

 

3)    Se disponga previamente a dicha audiencia técnica, para su mejor desarrollo, la oportunidad y entrega por las partes de un listado con las preguntas que ellas formulen.

 

4)    Como producto de lo señalado en este memorial y en el documento técnico que se aporta, se declare que el informe social ha desconocido el alcance fijado al peritazgo y, por tanto, no habrá de tenerse como prueba. De manera subsidiaria, se solicita que al momento de su valoración, se tome en cuenta lo expuesto en este escrito y en el documento técnico que se entrega y que hace parte de la respuesta de CMSA, todo lo cual le resta valor científico al informe social por los errores graves que vician sus asertos.

 

5)    Como producto de lo señalado en este memorial y en el documento técnico frente a las glosas realizadas al informe médico, se solicita que en la medida en que las inconsistencias denunciadas respecto de los niveles de níquel en sangre y orina llegaren a implicar una manipulación indebida de uno de los componentes de la prueba, en aplicación del artículo 29 de la Constitución se excluya del peritazgo los componentes viciados de ilegalidad. En cualquier caso, frente a los elementos del peritazgo objeto de glosa se solicita que al momento de su valoración, se tenga en consideración las razones de hecho y derecho aquí expuestas que censuran el valor científico de los segmentos del dictamen que se cuestionan.

 

6)    Dado que el oficio No 038-SSF-2017 de la Subdirección de servicios Forenses, se refiere únicamente a la "composición" de los frascos de orina y tubos tapa lila usados para la recolección de muestras, se insiste en que se objeta la prueba en lo que atañe a los niveles de níquel en sangre y orina. Definitivamente, las demás fuentes de inconsistencia deben ser resueltas de manera definitiva, puesto que la única no se refiere solo a la composición de los frascos. A este respecto se pide, como se señala en el punto 2 de este acápite de solicitudes, se decrete una audiencia pública técnica, en los términos indicados, con participación de los expertos internacionales consultados por el INMLCF, con el objeto de que se establezcan las causas, naturaleza y alcance de las inconsistencias que el propio Instituto advierte y se determine científicamente la forma de resolverlas o interpretarlas, incluyendo la posibilidad de repetición de la prueba o su práctica en el contexto del estudio de mayor espectro que ha sido diseñado por el Ministerio de Salud y en el que ha participado la Organización Panamericana de Salud.

 

7)    De manera específica, se solicita al INMLCF aclarar y responder a las siguientes preguntas relacionadas con el estudio realizado:

 

1.     ¿Tiene conocimiento el INMLCF sobre las condiciones contractuales pactadas en virtud del Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M?

 

2.     ¿Por qué se obvian en el informe y en el análisis algunas condiciones socio-demográficas que son determinantes directos de salud para algunos hallazgos clínicos obtenidos en el Estudio, como las antropogénicas, sociales y naturales, al igual que mediciones ambientales existentes, dado su impacto en el entendimiento y comprensión del origen de los fenómenos de salud observados en las comunidades?

 

3.     ¿Cuál es la descripción y análisis que se hace del fenómeno salud-enfermedad en la región del Alto San Jorge a partir de la información y registros existentes que estuvieron disponibles para el Estudio y el comportamiento de la morbilidad identificada para las comunidades AID? ¿Se encontraron variaciones en las primeras causas de enfermedad para todo el municipio o región, frente a las encontradas en las comunidades AID?

 

4.     ¿Puede el INMLCF, a partir de los resultados del Estudio, si los resultados de los análisis estadísticos lo confirman - sí o no - establecer una relación de causa directa entre los síntomas y la operación de CMSA.?

 

5.     ¿Por qué razón el INMLCF no hace referencia a los resultados de los estudios de calidad ambiental existentes (matrices agua, aire) alrededor de la operación de CMSA y en la región, habida cuenta de que son elementos indispensables para un análisis de relación o causalidad en un estudio como el solicitado por la Corte Constitucional?

 

6.     ¿Puede el INMLCF confirmar si los hallazgos radiológicos tienen relación causal - si o no - con la operación de CMSA?

 

7.     ¿Cuál fue el análisis o registros obtenidos con relación a las diferentes especies de níquel presentes en el suelo del cerro de CMSA, en los suelos de las comunidades y de la región?

 

8.     ¿Por qué razón el INMLCF omite la relevancia de los efectos de la salud generados por las diferentes especies de níquel, toda vez que los análisis estadísticos confirman que no existe correlación alguna entre irritación de vías aéreas inferiores, las manifestaciones clínicas y los hallazgos radiológicos, siendo este el principal efecto potencial a la salud de la exposición a la especie de níquel procesada por CMSA?

 

9.     ¿Puede el INMLCF confirmar, sí o no, si el Estudio evidencia alguna relación directa entre los valores de las pruebas de níquel y las enfermedades detectadas específicas?

 

10.¿Cuáles fueron los análisis tenidos en cuenta por el INMLCF sobre la calidad de agua vertida por CMSA y los de calidad del agua alrededor de la operación y de la región? Si no se tuvieron en cuenta, ¿por qué razón fueron omitidos, toda vez que en un estudio de salud como el solicitado por la Corte Constitucional se hacía necesario identificar las posibles fuentes de contaminación que estuvieran presentes y afectando la salud de las comunidades?

 

11.¿Cerro Matoso incumple con la normatividad existente y referenciada por el INMLCF en su Estudio, con relación a la calidad de agua en vertimientos?

 

12.¿Puede el INMLCF explicar por qué si se era consciente de que los efectos a la salud dependen directamente de la especie de níquel presente y sus respectivas concentraciones, se omite dicha caracterización o el resultado de ella como punto de partida o referente esencial para el análisis debido en el desarrollo del Estudio?

 

13.¿Bajo qué parámetros se decidió la referenciación de los niveles de níquel en las distintas pruebas?

 

14.¿Los parámetros de referencia utilizados fueron a partir de qué tipo de estudios y en relación con qué tipo de especie de níquel?

 

15.¿Cómo se realizó la estandarización de la prueba y qué resultados se obtuvieron en su momento?

 

16.¿Puede confirmar el INMLCF si técnicamente se puede establecer algún tipo de relación entre los niveles de níquel y los síntomas presuntos detectados, habida cuenta de que los sanos obtuvieron aparentemente niveles mayores en dichas mediciones?

 

17.¿Qué limitaciones existen en la realización de las pruebas biológicas para níquel?

 

18.¿Normativamente, cuál es el indicador biológico de exposición aceptado para la exposición a óxidos de níquel?

 

19.¿Por qué razón las pruebas de níquel en sangre y en orina, deben ser concordantes entre sí? ¿Qué explica entonces la heterogeneidad encontrada en los resultados?

 

20.¿Puede confirmar el INMLCF que al encontrar los niveles más bajos de níquel en las personas con síntomas de la piel, se debe a un origen en otros determinantes sociales o biológicos de la salud diferentes al níquel?

 

21.¿Cuáles fueron los hallazgos específicos de las 31 personas valoradas en el estudio, pero que fueron identificados como NO residentes permanentes y cotidianos del área de influencia directa? ¿Por qué razón, si esta condición de residencia era esencial para poder esclarecer los objetivos del estudio, este grupo no tuvo un análisis especial al respecto de sus determinantes?

 

22.¿Puede confirmar - sí o no - el INMLCF que con rigor técnico epidemiológico el Estudio no encontró ninguna causa directa entre la explotación de níquel de CMSA y los síntomas de salud manifiestos por las comunidades?

 

23.¿De qué manera se controlaron los diferentes sesgos para el Estudio, en especial en lo relacionado con la detección de morbilidad sentida?

 

24.¿Qué indica o cómo se interpreta que las lesiones de piel encontradas fueron "inespecíficas"?

 

25.¿A qué tipo de especie de níquel - a partir de la evidencia científica - está demostrado científicamente que existe sensibilización o generación de alergias en la piel?

 

26.¿Qué tipo de lesiones produce la dermatitis alérgica al níquel y cuáles fueron los tipos de lesiones en piel encontradas en las personas evaluadas?

 

27.¿Cuál es la explicación de los determinantes de salud probables y presentes para la detección de los casos de tuberculosis encontrados en la comunidad?

 

28.¿Cuáles fueron las condiciones de cobertura y accesibilidad a los servicios de salud detectadas en el análisis de contexto y epidemiológico realizado?

 

Durante el término de traslado del dictamen pericial se recibieron además los siguientes escritos:

 

·        Oficio No. 10881 del 27/01/2017 de Gilberto Augusto Blanco Zúñiga, Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, -relacionado con el Oficio B-044/17-, recibido en Secretaría el 27 de enero del 2017, en 3 folios. 

 

·        Copia del Oficio SGC No. 20172810001471 del 2001/2017 de Gina Paola Montoya Baena, Profesional Especializada Grupo de Participación Ciudadana y Comunicaciones del Servicio Geológico Colombiano del Ministerio de Minas dirigido a la Agencia Nacional de MINERIA, -relacionado con el oficio B-050/17-.

 

·        Oficio de Carol Eugenia Rojas Luna, apoderada de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, -relacionado con el oficio B-053/17.

 

·        Oficio No. 2017004820-2-000 del 23/01/2017 de Carol Eugenia Rojas Luna, apoderada de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, -relacionado con el oficio B-053/17-.

 

·        Oficio No. B-052/2017 suscrito por el Director Jurídico del Ministerio de Salud.

 

En atención a las solicitudes realizadas por la empresa Cerro Matoso S.A, el Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 17 de febrero de 2017, decidió lo siguiente:

 

“PRIMERO. DISPONER que el documento titulado “Posición y fundamentación técnica de Cerro Matoso SA frente al dictamen de medicina legal rendido dentro de las acciones de tutela: T-4.126.294 Y T-4.298.584”, junto con sus respectivos anexos, aportados por la empresa Cerro Matoso S.A., sean valorados en la Sentencia.

 

SEGUNDO. NEGAR la solicitud formulada por Cerro Matoso SA, en el sentido de celebrar una audiencia con la intervención de peritos y asesores técnicos de las partes.

 

TERCERO. DISPONER que el valor probatorio del “Contexto antropológico y social”, elaborado por Gabriel David Liévano Gutiérrez, Profesional Universitario Forense del Grupo Nacional de Clínica y Odontología Forense del IMLCF sea examinado en la Sentencia.

 

CUARTO. DISPONER que la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los exámenes de orina y sangre sea resuelta en la Sentencia.

 

QUINTO. ACCEDER a la solicitud formulada por Cerro Matoso SA, en el sentido que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, responda el siguiente cuestionario: (…)” [95].

 

SEXTO. DISPONER que, una vez el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dé respuesta al referido cuestionario, se le correrá traslado a las partes e intervinientes acreditados en el proceso, por el término de tres (3) días, contado a partir de la recepción de la respectiva comunicación, para que se pronuncien al respecto. Para tales efectos, el expediente quedará a disposición de aquéllos en la Secretaría General de la Corte.”

 

El 21 de abril de 2017, la Subdirección de Servicios Forenses del INML allegó respuesta al cuestionario formulado por la empresa CMSA, del cual se dio traslado a las partes e intervinientes del proceso para que se pronunciaran al respecto. Se recibieron escritos por parte de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, el apoderado de CMSA y la firma encargada de la defensa de los demandantes.

 

Por último, el 8 de junio de 2017 el apoderado de las comunidades accionantes remitió a la Corte un listado de pobladores de la zona, en el cual se enuncian las afecciones de salud que tendría cada persona. Mediante Auto del 23 de junio de 2017 se puso a disposición dicho documento con el objeto de que las entidades accionadas ejercieran su derecho a la defensa. Únicamente se pronunciaron la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Contraloría Delegada para el sector Minas y Energía, y el apoderado de la empresa CMSA, quien también allegó un escrito contentivo de sus principales argumentos en contra de las peticiones del amparo de la referencia.  

 

II.     CONSIDERACIONES

 

A.   COMPETENCIA

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el Reglamento de la Corporación.

 

B.   PROBLEMAS JURÍDICOS Y ESTRUCTURA DEL FALLO

 

Tomando en consideración las peticiones de amparo, las respuestas de las entidades accionadas, las decisiones proferidas por los jueces de instancia y el abundante material probatorio obrante en el expediente, la Corte agrupa los problemas jurídicos conforme a las siguientes temáticas:

 

I.      Legitimación activa

 

a.     ¿Un ciudadano puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando quiera que estas se encuentran en condiciones de acudir ante la justicia constitucional?

 

b.     ¿Se precisa que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocido como resguardo, a efecto de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?

 

c.      Un líder de una comunidad afrodescendiente, quien ya no ejerce la representación legal de ésta, ¿puede formular una acción de tutela en defensa de los derechos del grupo étnico?

 

II.               Derecho fundamental a la consulta previa

 

a.     ¿La obligatoriedad de la consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación directa a las comunidades étnicas?

 

b.     ¿Se requiere de un proceso administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas por una medida?

 

c.      ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área de injerencia?

 

III.           Derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud

 

a.     ¿La pervivencia de una licencia ambiental que rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo abierto, bajo los lineamientos fijados con anterioridad al régimen constitucional actual, constituye una amenaza a los derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas?

 

b.     ¿La ausencia de una normatividad específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel, representa un incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio ambiente y los derechos fundamentales involucrados?

 

c.      ¿El cumplimiento de valores límite de concentración constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar la ausencia de nexo causal entre actividades de explotación minera y la causación de daños a la salud humana y al medio ambiente?

 

La complejidad jurídica y técnica que ofrece la resolución de los referidos problemas, amén de la necesidad de valorar adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso, lleva a la Corte a construir un breve contexto conformado por: (i) El panorama actual de la mina de Cerro Matoso S.A; (ii) La historia y localización de las comunidades indígenas y afrodescendientes que se ubican en la zona de influencia directa de las actividades de la empresa; y (iii) Las relaciones contractuales que han regido la explotación minera desde 1980, así como la evolución de su licenciamiento ambiental.

 

Seguidamente, la Corte aborda los aspectos probatorios. Para ello: (i) Se enlistan las pruebas pertinentes para resolver el caso concreto; (ii) Se examina la licitud y el valor probatorio del “Contexto antropológico y social”, incluido en el dictamen pericial rendido por el INMLCF; y (iii)

Se determina la validez de los exámenes de sangre y orina realizados por el Instituto.

 

A continuación, esta Corporación examina las siguientes grandes temáticas: (i) Legitimación activa; (ii) Derecho fundamental a la consulta previa; y (iii) Derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud.

 

C.   CONTEXTO EN EL QUE SE INSCRIBE EL CASO CONCRETO

 

Es importante tener en cuenta que, tal y como lo ha sostenido ésta Corporación, el juez constitucional cuenta con amplias facultades para interpretar la petición de amparo [96]. De allí que su papel, al momento de conocer de una acción de tutela, no se encuentre restringido a decidir sobre el problema jurídico planteado por los accionantes, sino que su deber se extiende a analizar de manera amplia y suficiente el caso concreto, con miras a identificar problemas constitucionalmente relevantes, para su consecuente resolución.

 

La Sala incluirá una descripción de todo el contexto en el cual se inscribe el presente caso, apoyándose para ello en el material probatorio obrante en el expediente. Se examinará: (i) el panorama actual de la mina de Cerro Matoso S.A; (ii) la historia y localización de las comunidades indígenas y afrodescendientes que se ubican en la zona de influencia directa de las actividades de la empresa; y (iii) las relaciones contractuales que han regido la explotación minera desde 1980, así como la evolución de su licenciamiento ambiental.

 

1.     Panorama actual de la mina de Cerro Matoso S.A.

 

 

[97]

 

Cerro Matoso S.A. opera la cuarta mina de níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta a nivel mundial. Su producción anual es de cuarenta mil (40.000) toneladas de níquel y ferroníquel[98], su perímetro aproximado es de diecinueve (19) kilómetros y su área de veinticinco (25) kilómetros cuadrados. Aspectos que se ilustran en el siguiente mapa:

 

De manera general, las secciones del área de operaciones de Cerro Matoso S.A incluyen una planta de fundición y procesamiento industrial del níquel, varias presas de sedimentación, botaderos de escoria con metal y sin metal, y principalmente, una zona de explotación minera que se encuentra bordeada por un canal perimetral. Estas secciones se identifican a continuación:

 

 

2.     Historia y localización de las comunidades indígenas y afrodescendientes ubicadas en la zona de influencia directa y aledaña a la zona de explotación mineras

 

Para realizar un adecuado examen de las alegadas violaciones a los derechos fundamentales de las comunidades étnicas -indígenas y afrodescendientes-, se requiere analizar aspectos que van más allá del relato que aportan los accionantes. De allí que, con base en el abundante material probatorio obrante en el expediente, la Sala construirá un contexto, a semejanza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

2.1 Localización histórica del pueblo Zenú

 

Antes de la conquista española, el pueblo Zenú se encontraba conformado por tres (3) grandes provincias: Finzenú, Panzenú y Zenufana. El Finzenú se localizaba en la sabana y colinas al este del río Sinú; el Panzenú entre las estribaciones de la cordillera occidental y el río Cauca, en la sabana del río San Jorge; y el Zenufana se situaba al este del Panzenú, al otro lado del rio Cauca.[99] Estaban organizados en 103 cacicazgos, distribuidos en el territorio de las tres provincias, entre las que se mantenía un constante intercambio económico.

 

 

A partir del año 1550 se inició el período colonial, con la repartición de los indígenas entre las distintas encomiendas. Los documentos oficiales de la época no los denominaba “Zenúes”, sino que empleaban el nombre del correspondiente encomendero[100].

 

Hacia el S. XVIII surgieron las primeras ciudades que se extienden por la región. Y a partir del S. XIX, la dinámica económica y social de la zona se caracterizó por la llegada de las misiones, el surgimiento de las grandes haciendas ganaderas y las sucesivas explotaciones de recursos en el territorio indígena.

 

2.2 Comunidades Zenúes del Alto San Jorge

 

Las comunidades Zenúes del Alto San Jorge provienen originariamente de San Andrés de Sotavento por migraciones que se dieron a partir de 1959, buscando mejores condiciones de vida. El territorio donde actualmente habitan es considerado ancestral, por cuanto estos sitios fueron ocupados por los Zenúes prehispánicos, según su tradición oral y prácticas socio-culturales[101].

 

En cuanto a sus creencias religiosas, veneran seres sobrenaturales subterráneos y acuáticos, que adoptan apariencia humana o animal. Estas divinidades son denominadas “encantos”, dominan el nivel de las aguas, los vientos, los truenos y los rayos. Pueden atrapar el espíritu de una persona y llevarlo a sus cuevas y laberintos subterráneos, donde abundan animales tales como el conejo, el armadillo, el ñeque y la guatinaja. Según sus mitos, los encantos son los dueños de los animales y ocasionalmente les ofrecen presas de caza a los seres humanos.

 

El principal “encanto” es el caimán de oro que se encuentra en un río subterráneo. Quienes se aventuran a perforar la tierra para extraerlo, son devorados por la bestia o transformados en hombre-caimán.

 

En los últimos años, según los estudios antropológicos realizados [102], en términos generales, los indígenas Zenú del Alto San Jorge han venido fortaleciéndose cultural y organizativamente. La lucha por la tierra ha logrado cohesionar al grupo, en defensa de su cultura y autonomía. Sin embargo, según los expertos:

 

“Otro aspecto que se plantea como amenaza para la sobrevivencia del pueblo Zenú es la explotación de los recursos mineros, que desde que hicieron presencia en la región, han perdido gran parte de sus tierras y han afectado la salud de las personas y su supervivencia física y cultural. La destrucción de los bosques para pastar ganado por parte de terratenientes ha hecho desaparecer montes sagrados y santuarios antiguos. Igualmente, las cuevas de peregrinación están tapadas”.[103]

 

En lo que concierne al número de habitantes, de conformidad con el censo realizado en 2012, la población indígena Zenú del Alto San Jorge asciende a 1301 personas, equivalente a 315 núcleos familiares.

 

2.3 Constitución del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge

 

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INDODER, mediante Resolución número 336 del 28 de agosto de 2014[104], constituyó el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, sobre el terreno que corresponde a siete (7) predios del Fondo Nacional Agrario, cuya área total es de 960 hectáreas y 1.813 metros cuadrados, localizado en zona rural de los municipios de Puerto Libertador y Montelíbano, en el Departamento de Córdoba.

 

De conformidad con Oficio 2420 del 25 de junio de 2015[105] de la Dirección Técnica de Asuntos Indígenas del INCODER, el Resguardo Indígena del Alto San Jorge se encuentra en la zona de influencia directa y circundante de explotación del proyecto de explotación de Cerro Matoso.

 

2.4 Tiempo de permanencia de las comunidades en el área de influencia de Cerro Matoso S.A.

 

En cuanto al tiempo que llevan asentadas las comunidades indígenas en dichos territorios, en el texto de la Resolución número 336 del 28 de agosto de 2014, proferida por el INCODER, se lee:

 

“Las comunidades indígenas Zenúes del Alto San Jorge provienen originariamente de San Andrés de Sotavento por migraciones que se dieron a partir del año 1959, buscando mejores condiciones de vida. El territorio donde habitan actualmente lo consideran ancestral, por cuanto estos sitios de habitación y recorridos fueron ocupados por los Zenúes prehispánicos, según la tradición oral y las prácticas socio culturales y políticas que han venido ejerciendo sus miembros, a través de la historia”.

 

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en respuesta al oficio OPTB-617 de 2015, da cuenta de la existencia de siete (7) comunidades en el área de influencia de Cerro Matoso S.A.:

 

“De acuerdo con lo establecido en los estudios ambientales para el caso del medio socioeconómico las siete (7) comunidades más cercanas asentadas alrededor de la operación minero industrial de CMSA (en un radio de aproximadamente 6 Km de la planta de procesamiento”) se consideran como parte del Área de Influencia Directa (AID) del proyecto minero industrial de CMSA. Dichas comunidades son: Centro América, la Odisea, Unión Matoso (Pueblo Flecha), Puente Uré, Torno Rojo y Puerto Colombia que son cabildos indígenas Zenú, los cuales están asociados al Resguardo Indígena del Alto San Jorge. Y la Comunidad de Bocas de Uré, que pertenece al Consejo de Comunidades Negras Eduardo Marcelo”.

 

Las anteriores afirmaciones contrastan con la postura sostenida por la empresa Cerro Matoso S.A.:

 

“Se afirma en algunas de las acciones de tutela entabladas contra Cerro Matoso que las comunidades Zenú comprometidas en las demandas llevarían cincuenta (50) o más años operando como comunidades indígenas en la región. Esta afirmación carece de toda demostración y no hay elementos de apoyo conocidos para sustentarla. Ninguna de tales comunidades aparece en los informes y estudios más serios realizados por las dependencias del Estado que tienen la responsabilidad y la información más confiable para hacerlo.” (negrillas agregadas)[106].

 

Y más adelante afirma:

 

“Está acreditado que, a la llegada de la Empresa Cerro Matoso a la región al finalizar la década de los años 70, la mayoría de las comunidades que tienen actualmente alguna vecindad en sus asentamientos con esta empresa, ya tenían sus espacios de asentamiento donde actualmente se encuentran, pero ninguna afirmaba ni reclamaba el carácter de comunidad o parcialidad indígena. También se encuentra acreditado que (sic) en ningún caso la Empresa realizó negociaciones con los miembros de estas comunidades para modificar sus respectivos espacios de vida, ni para adquirir por compra o negociación los lotes de tierra de los que eran poseedores”.[107] (negrillas agregadas).

 

De manera complementaria, la empresa presenta el siguiente cuadro explicativo:

 

Reconocimiento de comunidades de la etnia Zenú. Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior
Puente Uré	Resolución No. 006 del 28 de enero de 2009
Guacarí- La Odisea	Resolución No. 006 del 28 de enero de 2009
Centroamérica	Resolución No. 006 del 28 de enero de 2009
Torno Rojo	Resolución No. 107 del 24 de diciembre de 2009
Pueblo Flecha	Sin información
Bocas de Uré	Resolución No. 241 del 26 de octubre de 2011
Puerto Colombia	En proceso de reconocimiento

 

Luego de transcribir el anterior cuadro, la empresa concluye lo siguiente:

 

“Las fechas que se anotan en el cuadro, ponen de presente que con anterioridad al inicio de las actividades de la empresa y, aún después de la adopción legislativa del convenio 169 de la OIT, conforme al medio de prueba previsto para la época, no existían tales comunidades con la connotación que ahora poseen. Posteriormente, la Corte Constitucional ha señalado la posibilidad de acreditar por otros medios dicha calidad. A este último respecto huelga apuntar que, a lo largo de varios lustros de presencia de la compañía en la zona, nunca se manifestaron tales comunidades como comunidades indígenas, diferenciadas de otros grupos sociales asentados en la región, sino que coexistieron en condiciones de mayor o menor asimilación o integración al campesinado tradicional de la zona. Sólo en una época muy reciente, diferentes líderes comunitarios de la región han promovido un proceso de recuperación de valores étnicos y culturales, todo lo cual resulta encomiable, pero como suceso posterior en el tiempo no puede jurídicamente reclamar para sí los efectos de la retroactividad”. (negrillas agregadas).

 

Existen, por tanto, dos visiones opuestas sobre existencia de las comunidades indígenas y su permanencia en la zona de influencia del proyecto minero:

 

El INCODER sostiene que las comunidades llegaron a la zona hacia el año 1959 y que consideran su territorio como ancestral y sagrado. Para ello se soporta en un Informe realizado en 2014 por los antropólogos Isabel Convers González y Martín Franco Angulo.[108] A lo largo del informe: (i) se describe físicamente el área del futuro Resguardo; (ii) se detallan aspectos etnohistóricos; (iii) se analizan temas socioculturales; (iv) se examinan aspectos socioeconómicos; (v) se describen temas jurídicos relacionados con la tenencia de la tierra; (vi) se  realiza un perfil de proyectos de infraestructura y desarrollo socioeconómico; y (vii) se formulan unas conclusiones y recomendaciones.

 

En igual sentido, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en respuesta al oficio OPTB-617 de 2015, da cuenta de la existencia de siete (7) comunidades en el área de influencia de Cerro Matoso S.A.: seis (6) indígenas y una (1) afrodescendiente.

 

La empresa Cerro Matoso S.A., por el contrario, afirma que: (i) desde la década de los años setentas las comunidades ya se encontraban asentadas en zonas vecinas a la explotación minera; (ii) en aquel entonces no “operaban como comunidades indígenas”; (iii) sólo hasta el año 1999 afirmaron su carácter indígena; (iv) la empresa en ningún momento realizó negociaciones con los integrantes de aquéllas para “modificar sus respectivos espacios de vida”; y (iv) hasta el año 1999 esos “núcleos de población” funcionaban “en forma normal” como “juntas de acción comunal, asociaciones de padres de familia y otras organizaciones de vecinos, propias de comunidades campesinas”.

 

Examinando el acervo probatorio recaudado, la Corte considera que le asiste la razón a la postura según la cual las comunidades étnicas se encontraban en la zona de influencia de la empresa antes del inicio de la explotación minera, por cuanto: (i) existe un estudio científico serio en la materia, realizado por un equipo de antropólogos expertos en temas indígenas; (ii) las aseveraciones de la empresa se fundan en “el estudio del abogado Roque Roldán”[109], es decir, un profesional que no acreditó experticia alguna en el tema; y (iii) los actos de reconocimiento que realizan las autoridades públicas sobre la existencia de grupos étnicos, tienen carácter declarativo y no constitutivo.

 

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación la Sentencia T-792 de 2012, en punto a los criterios para identificar a las comunidades indígenas:

 

“sintetizando los pronunciamientos hechos en el ámbito internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, una comunidad es susceptible de ser considerada como indígena, cuando satisface el criterio subjetivo de (i) auto reconocimiento como comunidad étnica y culturalmente diversa, y presente algunas de las siguientes características más o menos objetivas: (ii) el linaje ancestral, esto es, la descendencia de habitantes de la América precolombina; (iii) la conexión con un territorio, entendido este como el ámbito cultural en el que desarrolla su vida la comunidad y no solo con un espacio geográfico predeterminado; o (iv) la presencia de instituciones, costumbres y comportamientos colectivos distintivos y específicos.

 

Por supuesto, los criterios mencionados no constituyen una lista taxativa que la autoridad judicial o administrativa deba verificar antes de proteger una comunidad indígena. Tampoco se trata de una lista que las comunidades indígenas “deban” cumplir a cabalidad. La Corte ha mencionado estos criterios de forma meramente enunciativa, de modo que, a partir de la presencia de algunos o todos de ellos, pueda recaudarse información suficiente que lleve a la certeza en relación con la composición étnica de una comunidad.”

 

En el caso concreto, las comunidades accionantes: (i) se auto reconocen como indígenas; (ii) descienden de habitantes precolombinos; (iii) desarrollan una vida ancestral sobre sus territorios; y (iv) poseen sus propias autoridades.

 

2.5 Conformación de las comunidades indígenas y afrodescendientes localizadas en la zona de influencia del proyecto Cerro Matoso S.A.

 

La Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en oficio dirigido el 13 de marzo de 2015 [110] al Subdirector de Servicios Forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, da cuenta del censo realizado a las comunidades indígenas “ubicadas en la zona de influencia del proyecto de la Mina Cerro Matoso”. Las referidas comunidades son las siguientes:

 

Municipio de Puerto Libertador

 

·        Comunidad Torno Rojo. Parcialidad registrada mediante Resolución número 0107 del 24 de diciembre de 2009, conformada por 86 familias.

 

·        Comunidad Guacarí-La Odisea. Parcialidad indígena registrada mediante Resolución número 0006 del 28 de enero de 2009, integrada por 99 personas.

 

·        Comunidad Centroamérica. Parcialidad indígena registrada mediante Resolución número 006 del 28 de enero de 2009, conformada por 288 indígenas.

 

Municipio de San José de Uré

 

·        Comunidad de Bocas de Uré. Parcialidad indígena registrada mediante Resolución número 0024 del 26 de octubre de 2011, cuya población asciende a 239 personas, agrupadas en 62 familias.

 

·        Comunidad de Unión Matoso o Pueblo Flecha. Parcialidad indígena registrada con Resolución número 0024 del 26 de octubre de 2011, cuya población total es de 440 personas, agrupadas en 93 familias.

 

·        Comunidad de Puente Uré. Parcialidad indígena registrada con Resolución número 0006 del 28 de enero de 2009, conformada por 88 integrantes.

 

·        Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge, integrado por 1301 personas, agrupadas en 315 familias.

 

·        Comunidad indígena de Puerto Colombia. Según el Ministerio del Interior “se comprueba que no cuenta con registro oficial por parte de este despacho, de tal suerte que permita llevar consecuentemente el registro de sus censos. No obstante, indicamos que dicha colectividad elevó recientemente solicitud de estudio etnológico para ser atendido en el marco de nuestras competencias”.[111]

 

·        Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré. Integrado por 592 personas, integradas en 348 familias, de conformidad con censo realizado en 2014.[112]

 

2.6 Distancias entre las comunidades accionantes y la zona de explotación de Cerro Matoso S.A.

 

En relación con las distancias que separan a las comunidades accionantes de la actual zona de explotación de Cerro Matoso S.A., la empresa aporta el siguiente mapa:

 

[113]

De conformidad con el citado mapa, las distancias existentes entre el proyecto minero y las comunidades son:

 

 

Así las cosas, prima facie, las comunidades accionantes se encontrarían localizadas relativamente lejos del centro de explotación minera. No obstante lo anterior, con base en la aplicación web Google Maps, la Corte constató que: (i) las distancias fueron tomadas con base en la ubicación de los edificios y la planta de la empresa, y no con fundamento en el límite externo de la explotación minera; y (ii) no figura la ubicación de los vertederos de escoria del complejo minero. De tal suerte que, las verdaderas distancias son las siguientes:

 

 

Con el fin de comprender la verdadera cercanía entre las distintas comunidades indígenas con el área de explotación minera de Cerro Matoso S.A, a continuación, se incluyen imágenes de distintas secciones del complejo de la empresa en las cuales se puede evidenciar la presencia de cada una de las comunidades mencionadas:

 

Comunidad Puerto Colombia:

 

-Escala 500 mts:

 

 

 

-Escala 100 mts:

 

 

Comunidad Pueblo Flecha o Unión Matoso:

 

-Escala 500 mts:

 

 

-Escala 200 mts:

 

 

Comunidad -Guacarí-La Odisea:

 

-Escala 1 Km:

 

 

-Escala 500 mts:

 

 

Comunidad de Bocas de Uré:

 

-Escala 1 Km:

 

 

-Escala 500 mts:

 

 

Comunidad Puente Uré:

 

-Escala 500 mts:

 

 

-Escala 200 mts:

 

 

Comunidad Torno Rojo:

 

-Escala 2 Kms:

 

 

-Escala 1 Km:

 

 

Comunidad Centro América:

 

-Escala 1 Km:

 

 

-Escala 500 mts:

 

 

Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré:

 

-Escala 2 Kms:

 

 

-Escala 1 Km:

 

 

Con base en estas imágenes, la Sala diseñó un mapa general en el cual se encuentra el área de operaciones de la empresa Cerro Matoso S.A y cada una de las comunidades localizadas en su zona de influencia:

 

-Escala 1 Km:

 

 

3.     Historia de las actividades de exploración y explotación mineras de la empresa Cerro Matoso S.A.

 

Tras realizar una descripción de la historia y localización de las comunidades étnicas, la Corte considera necesario hacer un análisis detallado de la evolución de las operaciones de la empresa accionada. Dada la importancia que tiene este aspecto para el caso concreto, se realizará la siguiente división: (i) cambios en las relaciones contractuales de Cerro Matoso S.A; y (ii) evolución del licenciamiento ambiental.

 

3.1.    Cambios en las relaciones contractuales de Cerro Matoso S.A.

 

Las actividades de exploración y explotación mineras en el área mencionada, han sido objeto de distintas relaciones contractuales con el transcurso de los años. El presente acápite, tiene como propósito presentar una línea de tiempo que ilustre los cambios que éstas han tenido, y posteriormente, explicar en detalle cada contrato, modificación u Otrosí que se ha celebrado.

 

 

 

3.1.1    Contrato de concesión número 866 de 1963

 

Los yacimientos existentes en Cerro Matoso fueron descubiertos a principios de la década de 1950 por el geólogo chileno Enrique Hubach, quien adelantaba una actividad exploratoria para la compañía Shell [115]. Para la misma época, la empresa americana Richmond Petroleum Company, detectó en la zona unas reservas de hierro. En 1956, Richmond presentó al gobierno colombiano una propuesta para celebrar varios contratos de exploración y explotación de hierro, níquel, cobalto y cromo en ésta área. La ubicación del yacimiento se encuentra en el municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba, distante a veintidós (22) kilómetros del casco urbano y su área de influencia se extiende a los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré.

 

Bajo la vigencia del Decreto 805 de 1947, el 30 de marzo de 1963 el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con la empresa Richmond Petroleum Company of Colombia, un contrato mediante el cual se otorgó una concesión para explorar y explotar unos yacimientos de níquel, en un globo de terreno de 500 hectáreas, en el municipio de Montelíbano, por un término de treinta (30) años.

 

El 2 de julio de 1970, mediante escritura pública, y previa resolución ejecutiva del Gobierno Nacional autorizando esta operación, la Chevron Petroleum Company of Colombia (antes Richmond Petroleum Company), cedió los derechos y obligaciones emanadas del contrato de concesión número 866 de 1963, en dos terceras partes a la Compañía de Níquel Colombiano S.A. y una tercera parte al Instituto de Fomento Industrial                     -IFI-.

 

El 22 julio de 1970, se suscribió un contrato adicional reconociéndole al concesionario el derecho a explorar y explotar el níquel y demás minerales que se encuentren en el terreno, y se le faculta para procesarlos. Se acordó que la capacidad anual de la planta de procesamiento sería de treinta y siete millones quinientos mil (37´500.000) libras de níquel contenidas en el ferroníquel.  Igualmente se estableció que el período de explotación y de procesamiento del contrato original sería de veinticinco (25) años, prorrogable por cinco (5) años más, previo acuerdo entre el concesionario y el Gobierno Nacional[116].

 

El 20 de abril de 1971, mediante escritura pública número 1598 de la Notaría 10 de Bogotá, y previa autorización del Ministerio de Minas y Petróleos, el Instituto de Fomento Industrial IFI, traspasó a la Empresa Colombiana de Níquel SA (Econíquel), los derechos y obligaciones del IFI, provenientes del convenio de concesión celebrado entre el Gobierno Nacional, el IFI y la Compañía de Níquel S.A, para la exploración, explotación y procesamiento de los minerales níquel y otros, que se encuentren en el globo de terreno de quinientas (500) hectáreas ubicadas en el municipio de Montelíbano.

 

El 16 de abril de 1980, mediante escritura pública 1431 de la Notaría Séptima (7) de Bogotá, Econíquel y la Compañía Níquel Colombiano SA, cedieron sus derechos en el contrato de concesión 866 de 1963, a la sociedad Cerro Matoso S.A.

 

3.1.2    Contrato de concesión número 1727 de 1971

 

El 10 de febrero de 1971 se suscribió el contrato de concesión número 1727 cuyo objeto era el aprovechamiento total de níquel en un área de 186 hectáreas en el municipio de Montelíbano, y en el cual se establece que “el período de explotación será hasta de treinta (30) años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”.

 

El 22 de julio de 2005, se suscribió una modificación al contrato de concesión, con base en la facultad otorgada a la concedente en el artículo 317 del Código de Minas (Ley 685 de 2001) y por la Resolución 180074 del 27 de enero de 2004.

 

El 6 de diciembre de 2007, Cerro Matoso S.A solicitó la prórroga de las concesiones 866 y 1727, por un período adicional de treinta (30) años, “en virtud de las estipulaciones del artículo 77 de la Ley 685 de 2001, aplicable después de la modificación integral de los contratos del año 2005”.

 

Los dos contratos de concesión, 866 de 1963 y 1727 de 1971, estuvieron vigentes hasta el 30 de septiembre de 2012[117]. Como se puede evidenciar en el siguiente mapa, la zona de explotación minera de Cerro Matoso S.A se encuentra en el área de los dos contratos de concesión ya referidos.

 

 

3.1.3    Contrato de exploración y explotación número 051-96M

 

El 12 de septiembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 701076, por medio de la cual otorgó a la empresa Minerales de Colombia S.A. Mineralco S.A., el aporte número 20853, para la exploración y explotación de minerales de níquel y asociados existentes en un área de doscientas dieciocho mil setecientas (218.700) hectáreas, en jurisdicción de Montelíbano, Puerto Libertador y Planeta Rica, en el Departamento de Córdoba, dejando a salvo las áreas cubiertas por solicitudes y títulos mineros de terceros que se hallaban vigentes a la fecha de expedición de la Resolución.

 

La Resolución 701076 de 1996, en su artículo tercero, dispuso que las áreas de los contratos de concesión números 866 de 1963 y 1727 de 1971, entrarían a formar parte del aporte, una vez vencido su término contractual.

 

El 28 de octubre de 1996, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1938 autorizando a Mineralco S.A. (titular del aporte minero 20853), para contratar directamente con Cerro Matoso S.A., un proyecto de “gran minería para la exploración y explotación de minerales de níquel y asociados dentro del área de dicho aporte”, negocio jurídico que sería regulado por el Código de Minas.

 

El 13 de noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía, Mineralco S.A. y Cerro Matoso S.A., firmaron un contrato de exploración y explotación en virtud del aporte número 051-96M, sobre el área del aporte minero número 20853, del cual era titular Mineralco S.A. En la cláusula segunda del contrato, se mencionan las siguientes áreas:

 

·        Área del aporte: 218.700 hectáreas comprendidas dentro de las coordenadas señaladas en la Resolución 701076 de 12 de septiembre de 1996.

 

·        Área total contratada: es una zona dentro del área de aporte de 77.483 hectáreas.

 

·        Área neta contratada: es el área resultante de excluir del área total contratada las áreas correspondientes a los Contratos de Concesión No. 866 y 1727, compuestas de dos globos de terrenos de 500 y 186 hectáreas, respectivamente. 

 

Se acordó que las áreas correspondientes a estos contratos de concesión entrarían a ser parte del Contrato 051-96M, una vez terminará su vigencia.

 

El 11 de abril de 2002, se suscribió el otrosí número 1, modificatorio del área del contrato de exploración y explotación número 051-96M, entre Minercol Ltda. y la sociedad Cerro Matoso S.A., con el fin de modificar el área contratada por la devolución de unas zonas y la incorporación de otras licencias, reduciendo el área neta contratada a 52.164 hectáreas.

 

El 29 de mayo de 2002, la Empresa Nacional de Minera Ltda. Minercol Ltda., actuando como  autoridad minera delegada por el Ministerio de Minas y Energía, mediante otrosí numero 2 al contrato adicional del contrato de concesión 866 (inscrito en el Registro Minero Nacional el 9 de julio de 2002), acordó con Cerro Matoso S.A, la modificación del contrato adicional del 6 de agosto de 1970, estableciendo cambios en la operación de Cerro Matoso S.A, entre otros aspectos, en lo relacionado con el almacenamiento, la explotación, la disposición y los impactos negativos de la carga (porción mineral de hierro compactado que cubre el depósito niquelífero).

 

El 26 de septiembre de 2012, la Autoridad Minera y Cerro Matoso S.A. suscribieron el otrosí número 3, difiriendo temporalmente la exigibilidad de su derecho de reversión de los bienes muebles e inmuebles provenientes de la terminación de los contratos de concesión números 866 y 1727, por el término comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y el 30 de diciembre del mismo año.

 

El área objeto del Contrato de exploración y explotación número 051-96M, correspondiente a cincuenta y dos mil ciento, sesenta y cuatro (52.164) hectáreas, se ilustra en el siguiente mapa:

 

  [118]

 

3.1.4    Otrosí número 4 al contrato número 051-96M, suscrito entre Minerales de Colombia S.A. MINERALCO y Cerro Matoso S.A. (objeto central de discusión en el presente asunto)

 

El 27 de diciembre de 2012, la Agencia Nacional de Minería y la sociedad Cerro Matoso S.A. suscribieron el otrosí número 4 al contrato número 051-96M, firmado entre Minerales de Colombia S.A. MINERALCO y Cerro Matoso S.A. En su cláusula cuadragésima, referente a “Modificación integral y vigencia”, se afirma:

 

“El presente otrosí No. 4 sustituye en su integridad al contrato 051-96M y sus otrosíes No. 1, 2 y 3 y rige retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012”. (negrillas y subrayados agregados).

 

A pesar de la claridad de la referida cláusula, en su defensa, la empresa Cerro Matoso S.A. afirmó lo siguiente:

 

“El otrosí No. 4 tiene por objeto modificar algunos aspectos del contrato 051, cuyo objeto no fue sustituido y continúa siendo la explotación del yacimiento de níquel”.[119]

 

De igual manera, en cuanto a las disposiciones legales aplicables al otrosí número 4, en el considerando número 40 se consigna lo siguiente:

 

“El presente otrosí se atiende a las disposiciones legales aplicables al contrato No. 051-96M, en virtud del artículo 351 de la Ley 685 de 2001, particularmente las contenidas en los artículos 78, 79, 82, 83, 84 y 86 del Decreto 2655 de 1988, y de conformidad con las reglas incorporadas en el Decreto 1938 del 28 de octubre de 1996”.

 

La mención al anterior Código de Minas (Decreto 2655 de 1988), como fundamento legal del otrosí número 4 de 2012, se funda en que el contrato 051-96M se encontraba regulado por aquél. Sin embargo, este Código de Minas fue derogado por la Ley 685 de 2001, sin que se hubiera previsto un régimen de transición:

 

“ARTÍCULO 361. DEROGACIONES. Deróganse todas las disposiciones contrarias a las del presente Código, en especial las del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), los Decretos 2656 y 2657 de 1988.

Se deja a salvo lo previsto para los Fondos de Fomento minero establecidos por las leyes o decretos preexistentes.

ARTÍCULO 362. VIGENCIA. El presente Código rige desde su promulgación”.

 

Sobre esta situación, la Contraloría General de la República, en su “Análisis Técnico sobre el otrosí No. 4 al contrato No. 051-96M suscrito entre la Agencia Nacional Minera - ANM y la empresa Cerro Matoso S. A.”, emitido el 5 de mayo de 2013, sostiene lo siguiente:

 

“Introducir modificaciones estructurales a un contrato de concesión minera, aplicando una norma derogada hace más de once años, va en contravía de los fines esenciales del Estado, del principio de legalidad, de la seguridad jurídica y de la presunción de legalidad de los actos administrativos; razón por la cual, no se encuentra ajustado a la Constitución Política y a los principios que rigen el derecho y la función administrativa”.

 

En relación con la duración de la concesión minera, en el considerando número 41 se especifica que:

 

“Las Partes han acordado extender el Contrato 051-96M hasta el año 2044, teniendo en cuenta la prórroga de quince (15) años prevista en el numeral (2) de la Cláusula Tercera de este último.”

 

Respecto al área total contratada, en la cláusula segunda del otrosí número 4 se indica que corresponde a un único polígono que hacía parte del área del aporte No. 20853, de cincuenta y dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho mil ochocientos ochenta y dos (8.882) metros cuadrados de extensión, localizada en jurisdicción de los municipios de Tarazá, Cáceres, Planeta Rica, San José de Uré, Montelíbano y Puerto Libertador (Departamento de Córdoba).

 

Con la suscripción del otrosí número 4, se incrementaron las hectáreas objeto del contrato 051-96M. Lo anterior, se debió a que el área correspondiente a las concesiones 866 de 1963 y 1727 de 1971 pasó a ser parte de su área neta contratada. Con anterioridad a la suscripción del otrosí, el mencionado contrato tenía como objeto cincuenta y dos mil, ciento sesenta y cuatro (52.164) hectáreas, con la inclusión de las áreas de los contratos de concesión, su objeto pasó a ser de cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta (52.850) hectáreas.

 

La cláusula mencionada establece:

 

“No obstante, a partir del 1 de octubre de 2012 se entiende que el Área Neta Contratada incluye las seiscientas ochenta y seis hectáreas (686 has.) correspondientes al Área de las Concesiones, para un total de cincuenta y dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho mil ochocientos ochenta y dos (8.882) metros cuadrados (sin perjuicio de las disposiciones específicas relativas al Área de las Concesiones previstas en el Contrato).

 

Con la incorporación del Área de las Concesiones No. 866 y 1727 al Área Neta Contratada, esto es, a partir del primero de octubre de 2012, el Área Neta Contratada es igual al Área Total Contratada”.[120]

 

En consecuencia, el siguiente mapa ilustra el área total del Contrato 051-96M, con posterioridad a la firma del Otrosí número 4:

 

 

3.2.         Evolución del licenciamiento ambiental de Cerro Matoso S.A.

 

La Sala explicará la evolución que ha tenido el licenciamiento ambiental de la empresa accionada desde la década de 1980 hasta la actualidad. Para ello, se analizará el contenido de la licencia ambiental otorgada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Sinú y del San Jorge, el objeto de las modificaciones que ésta ha tenido y se enunciarán todos los permisos ambientales que han sido otorgados a Cerro Matoso S.A. De manera previa, se incluirá una línea de tiempo que ilustra a grandes rasgos la evolución mencionada.

 

3.2.1    Licencia ambiental aprobada mediante Resolución número 224 del 30 de septiembre de 1981, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS.

 

El 30 de septiembre de 1981, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, mediante Resolución número 224, le concedió a la sociedad Cerro Matoso S.A, la “licencia exigida por el artículo 28 del Decreto 2811 de 1974”.

 

A efectos de contar con la claridad necesaria sobre el marco normativo vigente al momento de expedirse la referida licencia ambiental a favor de Cerro Matoso SA, se procede a transcribir las normas pertinentes del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974):

 

“TITULO VI.

 

DE LA DECLARACION DE EFECTO AMBIENTAL

 

ARTÍCULO 27. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra o actividad susceptible de producir deterioro ambiental, está obligada a declarar el peligro presumible que sea consecuencia de la obra o actividad.

 

ARTÍCULO 28. Para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquiera otra actividad que, por sus características, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, será necesario el estudio ecológico y ambiental previo y, además, obtener licencia. (negrillas agregadas)

 

En dicho estudio se tendrán en cuenta, aparte de los factores físicos, los de orden económico y social, para determinar la incidencia que la ejecución de las obras mencionadas pueda tener sobre la región”.

 

Además de la presentación de un “estudio ecológico y ambiental previo” y la obtención de una licencia, el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente, traía las siguientes disposiciones sobre los “efectos ambientales de los recursos naturales no renovables”:

 

“TITULO IV.

 

      DE LOS EFECTOS AMBIENTALES DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES

 

ARTICULO 39. Para prevenir y para controlar los efectos nocivos que puedan producir en el ambiente el uso o la explotación de recursos naturales no renovables, podrán señalarse condiciones y requisitos concernientes a:

 

a). El uso de aguas en el beneficio o el tratamiento de minerales, de modo que su contaminación no impida ulteriores usos de las mismas aguas, en cuanto estos fueren posibles;

 

b). El destino que deba darse a las aguas extraídas en el desagüe de minas;

 

c). El uso de aguas en la exploración y explotación petrolera, para que no produzca contaminación del suelo ni la de aguas subterráneas;

 

d). El uso de aguas utilizadas para la recuperación secundaria de yacimientos de hidrocarburos o gases naturales, para que no produzcan riesgos o perjuicios ambientales.

 

e). Trabajos graduales de defensa o de restauración del terreno y de reforestación en las explotaciones mineras a cielo abierto, en forma que las alteraciones topográficas originadas en las labores mineras sean adecuadamente tratadas y no produzcan deterioro del contorno;

 

f). Lugares y formas de depósito de los desmontes, relaves y escoriales de minas y sitio de beneficio de los minerales;

 

g). Las instalaciones que deban constituirse, en las explotaciones de hidrocarburos y gases naturales y las precauciones para que los derrames de petróleo y escapes gaseosos no dañen los contornos terrestres o acuáticos;

 

h). Los lugares, las formas de lavado y las condiciones de operación de los buques y demás vehículos que transportan sustancias capaces de ocasionar deterioro ambiental.” (Negrilla no incluida en el texto original)

 

El texto de la licencia ambiental otorgada a favor de Cerro Matoso S.A. es el siguiente:

Confrontando el contenido de la Resolución número 224 del 30 de septiembre de 1981 proferida por la CVS, con las disposiciones pertinentes del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente, se constata lo siguiente:

 

·        En el texto del acto administrativo se afirma que Cerro Matoso S.A. presentó el correspondiente “estudio de efecto ambiental”, el cual, según la autoridad ambiental de la época “se encuentra ajustado a las condiciones y requisitos que deben aplicarse para tal clase de trabajo”.

 

·        La administración ambiental, en el texto de la Resolución 224 de 1981, no adoptó ninguna de las medidas previstas en el artículo 39 del Decreto 2811 de 1974, con el fin de prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de níquel, por ejemplo: uso y tratamiento de las aguas; desagües; reforestación; tratamiento de escoriales; entre otras.

 

Bajo la vigencia de esta licencia ambiental, se expidió el Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) cuyo artículo 246 disponía:

 

CAPÍTULO XXVI

CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

 

“Licencia ambiental. Con la excepción contemplada en el artículo 168 de este Código, el título minero lleva implícita la correspondiente licencia ambiental, o sea, la autorización para utilizar en los trabajos y obras de minería, los recursos naturales renovables y del medio ambiente, en la medida en que sean imprescindibles para dicha industria, con la obligación correlativa de conservarlos o restaurarlos si ello es factible, técnica y económicamente”.

 

La Corte Constitucional, en sentencia C-216 de 1993, declaró inexequible la citada disposición legal, por considerar que desprotegía por completo el medio ambiente y los recursos naturales. En palabra de esta Corporación:

 

“Como puede verse, la disposición que se considera, caracterizada por la amplitud y la tolerancia en favor de la actividad minera, con evidente sacrificio del necesario cuidado del ambiente y los recursos naturales renovables, es abiertamente incompatible con tan apremiantes y concluyentes prescripciones constitucionales. En consecuencia, será declarada inexequible”.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, el seguimiento de la licencia ambiental pasó a ser competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

3.2.2    Primera modificación de la licencia ambiental: Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

 

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006[121], modificó el artículo 1º de la Resolución número 224 de 1981, emitida por la CVS a la empresa Cerro Matoso SA, en el sentido de incluir al proyecto existente de minería, una nueva actividad denominada “Recuperación de Níquel de la Escoria RNE”, ubicado en jurisdicción del municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba.

 

En el texto de la Resolución: (i) Se incluye la construcción de una nueva planta para procesar 374 millones de toneladas de escoria granulada por año; (ii) Se aceptan las medidas de manejo ambiental en el documento “Complemento de la EIA/PMA proyecto Recuperación de Níquel de la Escoria”, presentado por Cerro Matoso S.A.; (iii) Se afirma que debe darse especial protección al cauce de la quebrada El Tigre; (iv) La empresa debe dar cumplimiento a los diseños y medidas de manejo ambiental propuestas para la adecuación y operación del botadero de escoria sin metal; (v) La empresa debe adelantar un programa de diseño paisajístico y repoblación vegetal en el área del botadero de escoria sin metal; (vi) Se prevé que, en caso de llegarse a un acuerdo con la vereda Pueblo Flecha, éste deberá anexarse a los informes de cumplimiento ambiental; y (v) Se incluye el deber de  remitir informes de cumplimiento ambiental.

 

Adicionalmente, en relación con la CVS, la empresa Cerro Matoso S.A. se compromete a lo siguiente: (i) Renovar y/o actualizar el permiso de vertimiento otorgado mediante Resolución núm. 3852 de 2002, con el fin de adecuarlo a la descarga de los excedentes de agua del proyecto RNE; (ii) Previa a la puesta en marcha de la nueva planta, deberá tramitar el correspondiente permiso de emisiones atmosféricas; (iii) Otro tanto deberá hacer en relación con la cobertura boscosa. De igual manera, la empresa se compromete a reforestar 98 hectáreas, mediante la siembra de una especie de guadua, al lado y lado de los márgenes de las quebradas, caños y drenajes naturales tributarios de la quebrada El Tigre y del río Uré.

 

3.2.3    Segunda modificación de la licencia ambiental: Resolución número 0621 del 31 de marzo de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

 

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución número 0621 del 31 de marzo de 2009, modificó el artículo sexto de la Resolución 1609 de 2006, en el sentido de hacer unas precisiones sobre las especies nativas que deben ser plantadas por la empresa Cerro Matoso S.A, en los márgenes de las quebradas, caños y drenajes naturales tributarios de la quebrada El Tigre y del río Uré.

 

3.2.4    Tercera modificación de la licencia ambiental: Resolución número 0664 del 31 de marzo de 2010, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

 

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución número 0664 del 31 de marzo de 2010, modificó el artículo primero de la Resolución 0224 del 30 de septiembre de 1981, con el fin de incluir al proyecto existente de minería y beneficio de ferroníquel, la actividad denominada “Optimización Quemadores de Combustible”.

 

En esencia, se trataba de la construcción de un silo de 200 toneladas para el almacenamiento de combustible para secadores y calcinadores.

 

3.2.5    Cuarta modificación de la licencia ambiental: Resolución número 0684 del 2 de julio de 2013, expedida por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales

 

La Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, mediante Resolución número 0684 del 2 de julio de 2013, modificó la Resolución 0224 del 30 de septiembre de 1981, en el sentido de autorizar la actividad denominada “Recuperación de Níquel Baja Ley en Minerales Lateríticos a través de proceso Hidrometalurgico”.

 

3.2.6    Permisos ambientales otorgados por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Sinú y del San Jorge

 

El 25 de agosto de 2015, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Sinú y del San Jorge remitió un oficio contentivo de los permisos que ha otorgado a la empresa Cerro Matoso S.A.:

 

Listado de permisos vigentes de la empresa Cerro Matoso S.A.
Permiso	Referencia	N° Acto Administrativo	Fecha Expedición Acto	Seguimiento	Resultados seguimiento
Agua Subterránea	Concesión Pozos Complejo Habitacional Tacasaluma	Res 1,3034	20-feb-2009	Permiso de concesión de aguas subterráneas vencido. CMSA manifestó su deseo de sellar el pozo y la CVS envió los lineamientos trazados por la Corporación para el sello.
Agua Subterránea	Concesión Pozos Complejo Operacional Katuma y Jagua	Res 1,5538	3-ago-2011	Seguimiento semestral de volúmenes captados.	Caudales acordes a la concesión.
Agua Subterránea	Concesión Pit’s de la mina	Res. 1,6277 Res. 1,6803	20-jun-2012 18-ene-2013	Recurso de reposición en el que confirma en todas sus partes la Res. 1,6277 del 20 de junio de 2012
Agua Superficial	Concesión Ríos San Jorge y Uré	Res. 0,8681 Res. 0,8944	06-dic-2004 31-mar-2005	Permiso en trámite de renovación
Vertimiento	Permiso Vertimiento Planta	Res. 1.1873	10-dic-2007	Evaluación semestral de monitoreos compuestos de aguas residuales.	Monitoreos acorde a Decreto 1594/84, artículos 72,74 y 38.
Vertimiento	Permiso Vertimiento Ciudadela	Res. 1,3100 Res. 1,3812	19-mar-2009 24-nov-2009	Permiso en trámite de renovación
Vertimiento	Permiso Vertimiento Escorrentía Mina - Dique Norte y Sur	Res. 1,4442	13-ago-2010	Evaluación semestral de monitoreos compuestos de aguas residuales.	Monitoreos acorde a Decreto 1594/84, artículos 72,74 y 38.
Emisiones atmosféricas	Permiso Emisiones Línea 1	Res. 1.1248	27-abr-2007	Visitas de seguimiento semestral, acompañamiento y evaluación anual de monitoreos isocinético. Contaminante criterio PM10 (Material Particulado)	Los informes de monitoreo isocinético cumplen con los niveles máximos permisibles de contaminantes (Resolución 909 de 2008).
Emisiones atmosféricas	Permiso Emisiones Recuperación de Níquel en Escoria	Res. 1,2571 Res. 1,3045	19-sep-2008 24-feb-2009	Permiso en trámite de renovación
Convenio Reconversión de Tecnologías Limpias	Líneas de producción 1 y 2.	Res. 1.4099 Convenio 01	07-abr-2010 01-jun-2010	Visitas de seguimiento (12) sobre cronograma de reconversión de equipos de control.	Cumplimiento del cronograma acorde al Decreto 948 de 1995
Permiso Global de emisiones atmosféricas	línea 1 y 2 de producción Recuperación de Níquel de la Escoria	Res. 1,6541	1-oct-2012	Envío de informe trimestral, Visitas de seguimiento semestral, acompañamiento y evaluación anual de monitoreos isocinético.	Los informes de monitoreo isocinéticos cumplen con los niveles máximos permisibles de contaminantes (Resolución 909 de 2008).

 

D.   ASPECTOS PROBATORIOS

 

Debido a la relevancia que tiene el acervo probatorio en este caso concreto, y el copioso expediente susceptible de análisis por parte de la Corte Constitucional, se dedica un acápite de la presente sentencia para desarrollar los siguientes puntos:   

 

·        Presentar un listado con las pruebas pertinentes que obran en el expediente, clasificando cada elemento bajo los siguientes criterios descriptores: (i) Legitimación activa de los accionantes; (ii) Efectos medioambientales de la actividad minera de CMSA; y (iii) Condición de salud de las comunidades étnicas presuntamente afectadas;

 

·        Resolver las objeciones presentadas por la empresa accionante, respecto a la licitud y el valor probatorio del “contexto antropológico y social” incluido en el dictamen pericial presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses;

 

·        Determinar la validez de los exámenes de sangre y orina realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como parte de su objetivo de dilucidar el grado de afectación de las comunidades indígenas y afrodescendientes involucradas.

 

1.     Listado de las pruebas pertinentes que obran en el expediente.

 

Descriptores	Pruebas
Legitimación activa	-Certificación de la Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte para Córdoba y Sucre, del 20 de enero de 2013.
	-Certificación del Asesor para Asuntos Indígenas de la Gobernación de Córdoba, del 6 de julio de 2009.
	-Comunicación remitida al señor Luis Hernán Jacobo Otero por la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, del Ministerio del Interior, fechada 30 de marzo de 2011
	- Resolución número 0366 del 4 de abril de 2011, expedida por la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.
	- Certificación expedida el 23 de julio de 2013, por el Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.
	- Interrogatorio de parte rendido el 10 de marzo de 2014 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de Señor Javier Martín Rubio Rodríguez.
	-Documento radicado el 27 de mayo de 2014 en la Secretaría de la Corte Constitucional, suscrito por el señor Israel Aguilar Solano, Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge.
Efectos medioambientales de la actividad minera de CMSA	-Licencia ambiental expedida el 30 de septiembre de 1981 por el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS.
	- Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “Por la cual se modifica la Resolución No. 0000224 del 30 de septiembre de 1981 otorgada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS a la empresa CERRO MATOSO S.A.”.
	-Monitoreos compuestos de agua, mayo 2010, octubre de 2010, mayo 2011 y cuadro histórico de calidad del aire 2010 a 2012.
	-Convenio de Reconversión a Tecnologías Limpias número 1 celebrado el 1 de julio de 2010, entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS y la empresa Cerro Matoso S.A.
	-Función de advertencia 2012EE0085413, remitido por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; la Directora de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y al Ministro de Minas y Energía.
	-Función de advertencia licencias ambientales 2012EE22137, remitido el 18 de abril de 2012 por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
	Análisis técnico de la Contraloría General de la República sobre el otrosí número 4 al contrato número 051-96M suscrito ente la Agencia Nacional Minera – ANM- y la empresa Cerro Matoso S.A.
	-Análisis de situación de salud según regiones Colombia. Ministerio de Salud y Protección Social. Dirección de Epidemiología y Demografía. Grupo ASIS, 2013
	-Informe emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, enero de 2013.
	- Oficio núm. 040- 193 del 22 de enero de 2013, dirigido por el Director General de la CVS al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, sobre los permisos ambientales otorgados a favor de Cerro Matoso S.A.
	- Reporte de resultados de laboratorio ambiental. Universidad Pontificia Bolivariana, sobre la escoria con metal. 29 de julio de 2013.
	-Documento titulado “Grado de afectación de ecosistemas boscosos conservados en la mina de ferro níquel Cerro Matoso S.A., Departamento de Córdoba. Estudio realizado por Cerro Matoso S.A. y Ambiental Consultores & Cía. Ltda, agosto de 2013.
	-Informe de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido ante la Corte Constitucional el 21 de marzo de 2014.
	- Concepto rendido el 27 de marzo de 2014 por “Red para la Justicia Ambiental en Colombia”.
	- Informe Defensorial explotación de níquel. Proyecto CERRO MATOSO, Montelíbano, Córdoba, presentado el 2 de abril de 2014.
	-Declaración jurada que rinde la señora Petrona Isabel Hernández Arrieta, el 7 de mayo de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de Uré.
	- Informe complementario de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido el 9 de junio de 2014.
	-Informe anual manejo de aguas de escorrentía en mina, botaderos de mina y RNE, documento elaborado por Cerro Matoso S.A., agosto de 2014.
	- Respuesta de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado por la Contraloría General de la República, 2014.
	-Acta de la inspección judicial realizada por la Corte Constitucional entre el 4 y 5 de diciembre de 2014.
	-Informe rendido por la Secretaría General de la CVS el 18 de diciembre de 2014.
	- Plan de manejo ambiental unificado Cerro Matoso S.A., proyecto de explotación y beneficio de ferroníquel CMSA, expediente LAM 1459. 2015.
	-Estudio Pericial de Exposición a níquel en las Comunidades indígenas y afrocolombianas de los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador; Departamento de Córdoba, Colombia. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Año 2016
	-Respuesta de la empresa Cerro Matoso S.A al informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Condición de salud de las comunidades étnicas	- Análisis de situación de salud según regiones Colombia. Ministerio de Salud y Protección Social. Dirección de Epidemiología y Demografía. Grupo ASIS, 2013.
	-Informe emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, enero de 2013.
	-Informe de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido ante la Corte Constitucional el 21 de marzo de 2014.
	- Informe Defensorial explotación de níquel. Proyecto Cerro Matoso, Montelíbano, Córdoba, presentado el 2 de abril de 2014.
	-Declaración jurada que rinde la señora Petrona Isabel Hernández Arrieta, el 7 de mayo de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de Uré.
	- Informe complementario de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido el 9 de junio de 2014.
	-Informe Final presentado por la empresa por Posse Herrera Ruíz, y elaborado por Roque Roldán Ortega, 24 de julio de 2014, sobre las reclamaciones formuladas por las comunidades indígenas y afrodescendientes.
	- Modelo de evaluación al sector minero a través de indicadores de progreso de la Comisión Andina de Juristas. Aplicación de indicadores de progreso en derechos humanos para el goce efectivo de los derechos a la salud, educación, trabajo y participación, en la población del San Jorge Cordobés.
	- Respuesta de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado por la Contraloría General de la República, 2014.
	-Acta de la inspección judicial realizada por la Corte Constitucional entre el 4 y 5 de diciembre de 2014.
	-Testimonios de integrantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes presuntamente afectadas.
	-Estudio Pericial de Exposición a níquel en las Comunidades indígenas y afrocolombianas de los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador; Departamento de Córdoba, Colombia. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Año 2016
	-Respuesta de la empresa Cerro Matoso S.A al informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

 

2.     Licitud y valor probatorio del “contexto antropológico y social” incluido en el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

 

Durante el término de traslado del dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -INMLCF-, el apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A formuló la siguiente solicitud:

 

“Como producto de lo señalado en este memorial y en el documento técnico que se aporta, se declare que el informe social ha desconocido el alcance fijado al peritazgo y, por tanto, no habrá de tenerse como prueba. De manera subsidiaria, se solicita que al momento de su valoración, se tome en cuenta lo expuesto en este escrito y en el documento técnico que se entrega y que hace parte de la respuesta de CMSA, todo lo cual le resta valor científico al informe social por los errores graves que vician sus asertos” ^[122].

 

Su reproche apunta en un doble sentido: (i) Excluir del acervo probatorio la parte del informe del INMLCF referente al “Contexto antropológico y social”, por “no corresponder a una prueba formalmente decretada”^[123]; y (ii) Objetar por error grave el mismo.

 

A efectos de resolver las peticiones formuladas por CMSA, la Corte analizará el tema de la validez del “contexto antropológico y social”, tomando en cuenta para ello: (i) Las diversas acepciones de la palabra “contexto”; (ii) El contexto como objeto y medio de prueba; (iii) Las diversas funciones que éste cumple; y (iv) Sus metodologías de construcción. Seguidamente, resolverá las solicitudes de la empresa accionada.

 

2.1 Las diversas acepciones de la palabra “contexto”

 

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra “contexto” como un: “Entorno físico o de situación, político, histórico, cultural o de cualquier otra índole, en el que se considera un hecho”.

 

En materia de derechos fundamentales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a lo largo de los años, ha empleado diversos términos encaminados a describir el entorno en el cual tuvo lugar una determinada violación grave de derechos: modus operandi, práctica, patrón estructural, situación estructural, patrones de conducta, estructura de actuación, y recientemente, contexto.

 

En asuntos de restitución de tierras, la palabra “contexto”, ha sido entendida como la reconstrucción de unas dinámicas políticas, sociales, económicas y culturales “que propiciaron el proceso de despojo o abandono de un predio o predios solicitados en restitución. Para ello se adelanta un estudio de aquellas relaciones de poder entre sujetos y territorio que de algún modo precipitaron el rompimiento del vínculo entre el solicitante y el predio” ^[124].

 

Los Tribunales Penales Internacionales, por su parte, emplean las expresiones “situación” o “contexto”, no siempre como sinónimos. Así, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en sentencia del 7 de mayo de 1997, en el asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, consideró lo siguiente:

 

“El contexto inherente al conflicto.

 

Para situar en el contexto los elementos de prueba vinculados con los cargos expuestos en el escrito de acusación, y especialmente el primero de ellos (persecución), resulta importante evocar, previamente, el marco histórico, geográfico, administrativo y militar en el cual se sitúan los hechos señalados por los elementos de prueba”^[125]. 

 

En el ámbito de la Corte Penal Internacional, con base en el texto del Estatuto de Roma, se suele diferenciar entre “situación o contexto” y “caso concreto”. La Sala de Cuestiones Preliminares, en decisión del 17 de enero de 2006^[126], en el asunto Lubanga, precisó que la “situación o contexto” se encuentra definida por parámetros temporales, territoriales y eventualmente personales (vgr. situación de la República Democrática del Congo), en tanto que el caso concreto, evidencia que uno o varios crímenes de competencia de las CPI fueron cometidos, por determinados delincuentes contra ciertas víctimas.

 

En otras palabras, una situación o contexto es entendida por el tribunal mencionado como un gran universo de conductas delictivas, ejecutadas por diversos actores armados, en una determinada región, dentro de ciertos límites temporales, de conformidad con un plan criminal. Por el contrario, el “caso concreto” corresponde a un hecho delictivo específico, cuya perpetración se inscribe en ese gran marco fáctico y temporal.

 

En Colombia, en materia penal, coexisten dos definiciones de la palabra contexto:

 

La Directiva 01 de 2012, “Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquellos en la Fiscalía General de la Nación”, entiende por contexto lo siguiente:

 

“Marco de referencia contentivo de aspectos esenciales, acerca de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual se ha perpetrado delitos por parte de grupos criminales, incluidos aquellos en los que servidores públicos y particulares colaboran con aquellos. Debe igualmente comprender una descripción de la estrategia de la organización delictiva, sus dinámicas regionales, aspectos logísticos esenciales, redes de comunicación y mantenimiento de redes de apoyo, entre otros. No bastará con la descripción de la estructura criminal o una enunciación de las víctimas, sino que se deberá analizar su funcionamiento.

 

La creación de contextos persigue: (i) conocer la verdad de lo sucedido; (ii) evitar su repetición; (iii) establecer la estructura de la organización delictiva; (iv) determinar el grado de responsabilidad de los integrantes del grupo y de sus colaboradores; (v) unificar actuaciones al interior de la Fiscalía, con el fin de lograr esclarecer patrones de conducta, cadenas de mando fácticas y de iure; y (vi) emplear esquemas de doble imputación penal, entre otros aspectos”.

 

El Decreto 3011 de 2013, por su parte, diferencia entre contexto y patrón macro criminal, en los siguientes términos:

 

“Artículo 15. Definición de contexto. Para efectos de la aplicación del procedimiento penal especial de justicia y paz, el contexto es el marco de referencia para la investigación y juzgamiento de los delitos perpetrados en el marco del conflicto armado interno, en el cual se deben tener en cuenta aspectos de orden geográfico, político, económico, histórico, social y cultural. Como parte del contexto se identificará el aparato criminal vinculado con el grupo armado organizado al margen de la ley, y sus redes de apoyo y financiación.

 

Artículo 16. Definición de patrón de macro-criminalidad. Es el conjunto de actividades criminales, prácticas y modos de actuación criminal que se desarrollan de manera repetida en un determinado territorio y durante un período de tiempo determinado, de los cuales se pueden deducir los elementos esenciales de las políticas y planes implementados por el grupo armado organizado al margen de la ley responsable de los mismos. La identificación del patrón de macro-criminalidad permite concentrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables del desarrollo o, realización de un plan criminal y contribuye a develar, la estructura y modus operandi del grupo armado organizado al margen de la ley, así como las relaciones que hicieron posible su operación.

 

La identificación del patrón de macro-criminalidad debe buscar el adecuado esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido en el marco del conflicto armado interno, así como determinar el grado de responsabilidad de los integrantes del grupo armado organizado al margen de la ley y de sus colaboradores”.

 

En definitiva: no existe una única definición del término “contexto”. En ocasiones, se emplea como sinónimo de modus operandi o patrón macrocriminal, en otras, se alude a “pruebas sociales” o “contexto social y antropológico”. A pesar de la polisemia, es posible encontrar un cierto denominador común: se trata de un marco de referencia, usualmente limitado geográfica y temporalmente, encaminado al análisis de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual, según el caso y la jurisdicción: (i)  Se han perpetrado delitos de lesa humanidad o de guerra por parte de grupos criminales; (ii) Se está ante una situación estructural de violación de derechos fundamentales; o (iii) Existen patrones criminales explicativos de la ejecución de planes de despojos de tierras, por ejemplo.

 

En otras palabras, el empleo del contexto no se limita a materias penales, sino que abarca toda suerte de fenómenos objeto de prueba. Se trata, en consecuencia, de una metodología dirigida a examinar los hechos del proceso de manera mucho más integral, a efectos de comprenderlos en su real dimensión y, de esta forma, aplicar las consecuencias jurídicas correspondientes.

 

2.2 El contexto como objeto y medio de prueba

 

En derecho probatorio se suele diferenciar entre objeto y medio de prueba. Para Mixán Mass, “objeto de prueba es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado. Debe tener la calidad de real o probable o posible.” ^[127]

 

Objeto de prueba es todo aquello que puede ser probado, ser reconstruido históricamente en el proceso. Se trata de algo que existió, existe o puede llegar a existir, y no simplemente de lógica, como sería la demostración de la validez de un silogismo jurídico. Al respecto, expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende”; al decir de Sentís Melendo “son los elementos que existen en la realidad” ^[128].

 

En conclusión, por objeto de prueba se entiende aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba, esto es, los elementos fácticos sobre los cuales se apoyan las pretensiones de los sujetos procesales. Responde a la pregunta: ¿Qué debe probarse en juicio?

 

El medio de prueba constituye el canal mediante el cual se incorpora el elemento de prueba al proceso. Se trata de instrumentos regulados por la ley. En términos de Bentham^[129], los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba judicial, en el marco de un debido proceso judicial. Responde al interrogante: ¿Cómo debe probarse?

 

Así las cosas, se pregunta: ¿es necesario probar la existencia del contexto (objeto de prueba) ?, y ¿cómo se incorpora el contexto al proceso (medio de prueba)?

 

En el sistema americano de protección de derechos humanos, es recurrente el uso del contexto, como objeto y medio de prueba. Así, por ejemplo, en el asunto Veliz Franco y otros vs. Guatemala ^[130], en el acápite de “hechos”, la Corte Interamericana expresó:

 

“Como lo ha hecho anteriormente, la Corte recuerda que, en el ejercicio de su jurisdicción contenciosa, “ha conocido de diversos contextos históricos, sociales y políticos que permitieron situar los hechos alegados como violatorios de [derechos humanos] en el marco de las circunstancias específicas en que ocurrieron”. Además, en algunos casos el contexto posibilitó la caracterización de los hechos como parte de un patrón sistemático de violaciones a los derechos humanos y/o se tomó en cuenta para la determinación de la responsabilidad internacional del Estado”.(…)

 

Con base en lo anterior, la Corte se referirá seguidamente a aspectos relativos a la prueba del contexto y, posteriormente, a la situación en Guatemala relativa a homicidios por razón de género, actos violentos contra mujeres e impunidad en la investigación, y la eventual sanción de los mismos. Sin embargo, previamente a abordar estas materias hará alusión a la invisibilidad de la violencia contra la mujer en el caso de Guatemala, pues esta situación, por una parte, permite entender la ausencia de datos estadísticos oficiales respecto de los delitos por razón de género, pero además constituye un elemento del contexto de la violencia homicida que afecta de manera específica a las víctimas mujeres”.

 

Adviértase la manera en la cual la Corte refiere que “en algunos casos el contexto posibilitó la caracterización de los hechos” (medio de prueba) y en otros se refiere a la necesidad de la “prueba del contexto” (objeto de prueba). En otras palabras, es necesario demostrar la existencia de un contexto (vgr. una situación estructural de vulneración de derechos humanos, la presencia de ataques sistemáticos contra opositores políticos, desconocimientos masivos de los derechos de las minorías, entre otros), y una vez probado éste, sirve para explicar y articular casos concretos.

 

En materia de contradicción del contexto, en la práctica del sistema interamericano, el Estado puede asumir diversas posturas: (i) Allanarse; (ii) Guardar silencio; (iii) Aceptar el contexto, pero rechazar los hechos; (iv) Reconocer los hechos y rechazar el contexto; (v) Alegar la inexistencia de un vínculo entre hechos y contexto; o (vi) Rechazar hechos y contexto.

 

En el ámbito colombiano, una revisión de la legislación procesal evidencia que la prueba de contexto no figura enlistada como medio de prueba. Al respecto, el artículo 165 del Código General del Proceso reza:

 

“ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

 

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”.

 

El silencio del legislador no significa inadmisibilidad de la prueba contextual, por cuanto, en los términos del artículo 165 del CGP se pueden practicar “pruebas no previstas en este código”, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, a condición de preservar los principios y garantías constitucionales.

 

Si bien no existe en el ordenamiento jurídico una prueba autónoma de contexto, éste puede ser incorporado al proceso a través de los medios de prueba existentes, como es el caso del peritaje.

 

En materia penal, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de noviembre de 2016, mediante la cual fue condenado el General (r) Miguel Maza Márquez, reconoció pleno valor probatorio al contexto elaborado por la Fiscalía General de la Nación, el cual fue introducido al proceso mediante informes de Policía Judicial:

 

“En efecto, conforme al régimen probatorio de la Ley 600 de 2000, rige la libertad probatoria para demostrar los hechos de interés al proceso judicial, y sus conclusiones se pueden soportar en cualquiera de los medios probatorios señalados por el legislador (art. 233). En este caso, la Fiscalía encontró conducente, pertinente y útil ordenar la reconstrucción histórica del contexto en que sucedieron los hechos, a fin de delimitar circunstancias y entornos de la presencia de las autodefensas del Magdalena medio y, especialmente, la siniestra del narcotráfico liderada por Pablo Escobar Gaviria en los años ochenta.

 

Ello se logró a través de los informes de policía judicial 41200-686749 del 12 de junio de 2012, 687925 y 691996 del 15 y 29 de junio siguiente —respectivamente—[131], elaborados por investigadores de la Sección de Análisis Criminal de la Fiscalía General de la Nación”. (Negrillas agregadas)

 

En este orden de ideas, un “Contexto antropológico y social”, incorporado en un peritaje rendido por el INMLCF, tendrá plena validez y utilidad para el análisis del caso concreto, siempre y cuando haya sido decretado como prueba, acoja los principios y reglas que orientan la práctica del peritaje, y sea sometido a controversia.

 

2.3 Diversas funciones del contexto

 

El empleo del contexto dependerá de la naturaleza del ámbito en el cual se pretenda aplicar.

 

En la jurisprudencia de la Cte. IDH el contexto está asociado al examen de las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos. En muchos casos, aquél ha resultado fundamental al momento de insertar un caso concreto en un conjunto mayor de situaciones asociadas que configuran un patrón o un problema estructural de violaciones a derechos fundamentales. Lo anterior, con miras a determinar la responsabilidad internacional de un determinado Estado.

 

En materia de justicia penal internacional, por ejemplo, la Sala de Primera Instancia de la Corte Penal Internacional, en sentencia del 14 de marzo de 2012, en el asunto Lubanga ^[132], empleó el contexto con los siguientes fines: (i) determinar los límites geográficos y temporales del conflicto armado, en el cual el acusado cometió el reclutamiento de menores; (ii) comprender las causas de las hostilidades; (iii) probar la existencia y la clase de conflicto armado; (iv) ayudar a establecer la responsabilidad penal del acusado; (v) acreditar el elemento psicológico del crimen de reclutamiento de menores; (vi) establecer que, si bien el condenado no reclutó directamente a los menores de edad,  sí tenía el control y mando sobre la organización criminal; y (vii) demostrar la participación del acusado en el diseño y ejecución del plan criminal.

 

En lo que respecta a la aplicación de la Ley de Víctimas en Colombia, la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, en sentencia del 8 de abril de 2015 ^[133], usó el contexto para lo siguiente: (i) Probar la existencia de fenómenos de violencia regional y en determinados predios; (ii) Analizar la veracidad de los testimonios; (iii) Determinar la existencia de buena fe exenta de culpa; y (iv) Ayudar a determinar que los hechos victimizantes guardaran relación con el conflicto armado interno.

 

La jurisdicción de justicia y paz, por su parte, ha estimado que el contexto cumple los siguientes objetivos: (i) Establecer los ejes transversales a partir de los cuales se pueda articular explicaciones y miradas panorámicas a un fenómeno de violencia y macro criminalidad disímil y dinámico; (ii) Brindar una lectura cercana a la realidad social a través de un análisis regional en la que se muestre el comportamiento de los actores del conflicto interno; y (iii) Establecer las principales fases de la evolución del conflicto, enfatizando la concurrencia simultánea de varios actores en un mismo espacio geográfico^[134].

 

La Corte Constitucional, en su Sentencia T-565 de 2011 empleó el contexto, a efectos de determinar la subsidiariedad de la acción de tutela:

 

“La situación personal del tutelante y el contexto socio – político existente, hace que no sea razonable exigirle acudir a las acciones policiva y civil, dentro de la oportunidad legal dispuesta en el Código de Policía de Santander y en el Código Civil.” (subrayado agregado)

 

El Consejo de Estado, por su parte, refiere al “indicio contextual”, en los siguientes términos:

 

“Toda esa cadena de hechos indicadores marca la creación de un indicio contextual de graves violaciones originadas por los paramilitares, lo que significó para el Estado, en el orden de reforzar la vigilancia y la protección de las personas que habitaban esa región, pues bien se conocía la existencia de estos grupos armados, así como la modalidad de sus operaciones, las que fueron repetitivas, y en las que un gran número de civiles fueron víctimas, siendo ello motivo de reproche…”.[135] (subrayado agregado)

 

En conclusión: el contexto está llamado a cumplir diferentes propósitos en función de la clase de proceso de la cual se trate, en todo caso, permite una mejor comprensión del caso concreto y del ámbito en el cual éste tiene lugar.

2.4 Metodologías empleadas para la construcción del contexto

 

El punto de partida es el siguiente: no existe una única metodología para la construcción de un contexto. Todo dependerá de los fines para los cuales vaya a emplearse y de los Protocolos que diseñe el respectivo grupo investigativo o unidad especializada encargada de dicha actividad. Al respecto, la Corte en Sentencia C-694 de 2015 afirmó:

 

“El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, al igual que la Corte Penal Internacional, cuentan con unidades especializadas de analistas, encargadas de construir los contextos de macrocriminalidad, los cuales cumplen las siguientes funciones: (i) estructuran y orientan las investigaciones; (ii) ayudan a seleccionar la forma de autoría y participación que será empleada por los fiscales; (iii) permiten asociar casos; (iv) y constituyen un medio de prueba (testigo experto), el cual, junto con las demás evidencias (testimonios, documentos , etcétera), llevarán a determinar el grado de responsabilidad de un acusado en la comisión de crímenes internacionales. En otras palabras, estas investigaciones internacionales se realizan en contexto, en el sentido de orientar la elaboración de programas metodológicos y la recolección de evidencia (medio) y, a su vez, conducen a construir contextos (fin)”.

 

En el mismo fallo, la Corte referenció las dos variedades de fuentes usualmente empleadas en la construcción de contextos:

 

“Se denominan fuentes primarias de investigación todas aquellas que tienen un origen judicial (vgr. sentencias, declaraciones, peritazgos, documentos, etcétera). A su vez, las fuentes secundarias son todas aquellas que no tienen carácter judicial (vgr. informes de ONG y organismos internacionales, información de prensa, archivos históricos, etcétera). Los analistas de contexto transforman esas fuentes en productos de análisis criminal (mapas, estadísticas, informes de contexto, tablas, cuadros, etc.), las cuales deben ser incorporadas como pruebas al respectivo proceso judicial, y en esa medida, ser objeto de controversia”.

 

Fuentes primarias y secundarias suelen ser empleadas por los encargados de construir un contexto, personas que, en muchas ocasiones, cultivan distintas ciencias sociales: antropólogos, sociólogos, politólogos, entre otros.

 

Cabe asimismo señalar que los hechos de cada caso alimentan la construcción del contexto y a su vez, éste ayuda a explicarlos y a probarlos. Hechos y contexto conforman una verdadera unidad cognitiva.

 

2.5 Resolución de las peticiones formuladas por CMSA

 

El apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A solicita a la Corte excluir del acervo probatorio una parte del dictamen pericial rendido por el INMLCF, titulado “Contexto antropológico y social”, elaborado por Gabriel David Liévano Gutiérrez, Profesional Universitario Forense del Grupo Nacional de Clínica y Odontología Forense. De igual manera, lo objeta por error grave.

 

a.     La licitud del decreto y práctica de la prueba

 

En relación con la exclusión del “Contexto antropológico y social”, como se ha explicado, si bien no hace parte de la lista de medios de prueba enlistados en el artículo 165 del Código General del Proceso, en nuestro sistema rige el principio de libertad probatoria. Además, aquél aparece incorporado en el texto de un dictamen pericial y no fue presentado como una prueba independiente.

 

Según el apoderado de CMSA el referido “Contexto antropológico y social”, no fue decretado por la Corte, razón por la cual debe ser excluido del acervo probatorio. La Corte no comparte tales afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse:

 

En los términos del artículo 29 Superior, “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En diversas ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la licitud de las pruebas^[136], en tanto que componente esencial del derecho fundamental al debido proceso, y la aplicación de la regla de exclusión.

 

El Código General del Proceso consagra, a su vez, el principio de necesidad de la prueba en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”.

 

En el caso concreto, la Corte Constitucional mediante Auto del 30 de enero de 2015 decretó, entre otras, la siguiente prueba:

 

“SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal que con base en sus competencias legales dispuestas en los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 938 de 2004, que con base en los censos e información poblacional remitida por el Ministerio del Interior mencionados en el numeral anterior, en un término de tres (3) meses que no podrá superar, a) disponga de un equipo médico especializado, entre toxicólogos, laborales, epidemiólogos, y los especialistas que considere necesarios, b) fije fecha y comunique a las entidades que la acompañarán y c) se traslade a las parcialidades indígenas, al resguardo Zenú del Alto San Jorge y al Consejo Comunitario de comunidades negras de San José de Uré, todos ubicados en los municipios de Puerto Libertador, Montelíbano y San José de Uré en el departamento de Córdoba, con el fin de practicar entrevistas, exámenes médicos, y todo lo que estime conveniente, a las personas allí asentadas que alegan presentar irritaciones en los ojos, erupciones y rasquiña en la piel y dificultades respiratorias con ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A. Dichas actividades médicas deberán realizarse con observancia de los valores de la ética médica, como el consentimiento previo, libre e informado de las personas involucradas”.

 

Con base en la información de campo recopilada por el grupo médico especializado, el Instituto Nacional de Medicina Legal, deberá allegar a la Corte Constitucional un dictamen pericial o concepto técnico en el que formule unas conclusiones en relación con la explotación adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud.” (subrayados agregados)

 

Como puede advertirse, esta Corporación le ordenó al INMLCF la realización de un dictamen pericial, con miras a formular unas conclusiones en “relación con la explotación adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud”, lo cual constituye uno de los aspectos centrales de las peticiones de amparo, amén de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Para tales efectos, el INMLCF debía contar con un equipo conformado por médicos especializados, entre toxicólogos, laborales, epidemiólogos, y “los especialistas que considere necesarios”.

 

El referido equipo debía practicar entrevistas, exámenes médicos, “y todo lo que estime conveniente”, a las personas allí asentadas que alegan presentar irritaciones en los ojos, erupciones y rasquiña en la piel, dificultades respiratorias, entre otros, con ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A.

 

El 28 de julio de 2016, el INMLCF rindió ante la Corte Constitucional^[137] un informe dando cuenta de los avances en la realización del dictamen pericial. Al respecto, se comenta que, bajo la coordinación de la Subdirección de Servicios Forenses (SSF) se conformó el siguiente equipo de trabajo:

 

Tabla 3. Personal humano participante en el estudio con el respectivo perfil y función desempeñada en el estudio. Municipio de Montelíbano, San José de Uré, y Puerto Libertador; Córdoba Colombia. Año 2016

 

 

En el mismo documento, se describen los siguientes alcances y objetivos específicos del dictamen pericial:

 

“Alcance

 

Diseñar, elaborar y hacer entrega a la Honorable Corte Constitucional de un informe pericial en el cual se determinen las diferentes concentraciones de níquel en muestras biológicas de las poblaciones indígenas y afro colombianas circundantes a la mina de CMSA, en los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador, y se describan los signos, síntomas y/o enfermedades prevalentes en dicha población, para que sus resultados sean utilizados como elemento materia de prueba en el proceso judicial que se adelanta entre las comunidades involucradas y la empresa CMSA.

 

Objetivos específicos

 

-Describir las características étnicas y sociodemográficas de la población en estudio.

 

-Caracterizar las manifestaciones clínicas que aquejan la población de esta región.

 

-Determinar la prevalencia de signos, síntomas y/o enfermedades dermatológicas, respiratorias, oftalmológicas, reproductivas, inmunológicas y/o congénitas existentes en la población objeto de estudio.

 

-Identificar posibles factores de riesgo que puedan estar contribuyendo a la morbilidad sentida de la población.

 

-Establecer la presencia de níquel en muestras biológicas (sangre y orina) con la metodología analítica validada para ello.

 

-Desarrollar un análisis de contexto -diferencial- de los efectos de la explotación de ferro níquel en la mina de Cerromatoso.” (Negrillas y subrayados agregados)

 

También se da cuenta de la conformación y actividades realizadas por el equipo de contexto del INMLCF:

 

“4.1. Actividades realizadas por el equipo de contexto

 

Dado que desde la etapa de planeación de la intervención pericial se planteó la necesidad de presentar las evidencias en contexto, es decir, dar cuenta de las características específicas de las comunidades accionantes, su entorno y abordar las problemáticas de salud, territoriales y culturales desde un enfoque diferencial, se constituyó un equipo de contexto conformado por los antropólogos Carol Paola Chavarro y Gabriel D. Liévano. Este equipo construyó una metodología para abordar de manera diferencial las problemáticas asociadas a la demanda instaurada por las comunidades.

 

Si bien se planteó en la etapa exploratoria un informe diferencial basado en las particularidades etnológicas del pueblo Zenú, la observación en campo llevó a alterar necesariamente esta aproximación. El resguardo del alto San Jorge no se presenta como una entidad político-cultural al estilo del resguardo de San Andrés de Sotavento. Su constitución es muy reciente y obedece más a reivindicaciones de tipo político-territorial, acceso a recursos y exigibilidad de derechos básicos (incluyendo aquellos específicos a pueblos indígenas y comunidades Afrocolombianas) que a una reconstitución identitaria y de prácticas y usos tradicionales. A esto se suma que el Pueblo Zenú ha sufrido, como efecto de la conquista y otras agresiones a su Integridad cultural, la perdida de importantes referentes étnicos y culturales como la lengua propia, el liderazgo tradicional y prácticas económicas y rituales tradicionales. Sin embargo, su búsqueda de constitución como resguardo ha sido exitosa y son de hecho reconocidos por las autoridades competentes como indígenas Zenú y sujetos de los derechos reservados a las comunidades indígenas.

 

Es por esto que, en vez de una descripción específica de la comunidad como indígena, se partirá de este derecho constituido y reconocido, como punto de partida en el abordaje del contexto de la prueba pericial. Así, si bien no se procederá a una caracterización etnológica de las comunidades, se les presentará como sujetos de derechos específicos en un probable contexto de abandono y vulneración de dichos derechos como se ha constatado de manera preliminar en las entrevistas y recorridos llevados a cabo en campo y el cual se puede explicar a partir de la bibliografía sobre las dinámicas de los impactos socio- ambientales analizada de manera inicial por el equipo”. (Negrillas y subrayados agregados).

 

El apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A, en memorial remitido a la Corte el 18 de abril de 2016, con ocasión de una solicitud formulada por el abogado de los accionantes relacionada con los diversos minerales que venía examinando el INMLCF, afirmó:

 

“No es cierto que lo único que va a analizar Medicina Legal es níquel en la orina, ya que tal y como se señaló expresamente en la reunión de socialización llevada a cabo el 5 de abril de 2016, con la participación de CMSA y las comunidades, esta entidad con la autonomía científica que ninguna parte puede cercenarle acometerá la tarea impuesta por la Corte y, en consecuencia, procederá a realizar las siguientes funciones:

 

(i) analizar el contexto de las comunidades bajo el área de influencia de CMSA; (ii) analizar los informes que tienen los hospitales del sistema de salud sobre las enfermedades crónicas no transmisibles de dicha población; (iii) llevar a cabo un análisis toxicológico y ambiental; (iv) llevar a cabo una valoración médica completa de las personas seleccionadas de manera aleatoria para el examen; y (v) llevar a cabo a cabo una radiografía de tórax y la toma de muestra de orina y sangre a las personas seleccionadas de manera aleatoria para el examen”. (Negrillas y subrayados agregados).

 

Obsérvese que la empresa Cerro Matoso S.A, quien financió la práctica del dictamen pericial, tenía pleno conocimiento de las actividades que venía realizando el INMLCF, aceptando no sólo la práctica de unos exámenes médicos, sino además la realización de un contexto sobre las comunidades indígenas y afrocolombianas que habitan en cercanías de la mina.

 

Entiende además la Corte que el objetivo del dictamen pericial no se limitaba a la toma de unas muestras biológicas y a la realización de unos exámenes médicos y radiológicos, sino que, dada la complejidad que ofrece el tema, era preciso tomar en consideración aspectos de orden geográfico, ambiental, cultural, económico y sanitario, (contexto) que permitieran hacer una lectura más integral de los resultados obtenidos.

 

En tal sentido, llama la atención que CMSA, en su escrito de objeciones del dictamen pericial, afirme:

 

“Con toda certeza la intervención del área de antropología no resultaba superflua, como apoyo al equipo de profesionales de la medicina, siendo importante introducir un elemento de mediación cultural en los dos sentidos, al involucrar la práctica de pruebas propias de la medicina occidental en comunidades indígenas y al ser el contexto social y cultural un elemento importante para comprender las dinámicas de salud…^[138]” (negrillas y subrayados agregados).

(…)

Se recalca, una vez más, que es razonable, pertinente y se está de acuerdo en que los aspectos sociales, pueden y deben ser parte del análisis de contexto como elemento importante para entender las dinámicas de salud de la comunidad, pero éste no fue el foco del estudio”. (negrillas y subrayados agregados).^[139]

 

En conclusión: el “Contexto antropológico y social”, que hace parte del dictamen pericial rendido por el INMLCF, no será excluido del acervo probatorio, en la medida en que su práctica fue legalmente decretada por la Corte Constitucional, se incluyó como parte de los objetivos específicos planteados por el Instituto para la realización del peritaje, y contó con la aceptación y pleno conocimiento de la empresa accionada.

 

b.    Las objeciones por error grave

 

Durante el término de traslado del dictamen pericial, el apoderado de CMSA objetó por error grave el “Contexto antropológico y social”, alegando que:

 

·        Desborda el objeto de la prueba decretada;

 

·        Contiene imprecisiones y anacronismos como son las alusiones al marco contractual o al estatus de reconocimiento de las comunidades en la zona;

 

·        Carece en su estructura, metodología, fuentes, análisis y desarrollo de rigor científico y las condiciones previstas en el artículo 226 del Código General del Proceso;

 

·        Se fundamenta casi exclusivamente en fuentes con un claro sesgo ideológico, como son los documentos emanados de organizaciones no gubernamentales “que se caracterizan por su proselitismo contra la actividad minera”;

 

·        No incorpora documentos obrantes en el expediente;

 

·        Continuamente realiza consideraciones de carácter jurídico; y

 

·        Como consecuencia de lo anterior, “se trata de un documento carente de las más mínimas condiciones de imparcialidad y objetividad”^[140].

 

El Magistrado Ponente, mediante Auto del 17 de febrero de 2017 dispuso que “el valor probatorio del “Contexto antropológico y social”, elaborado por Gabriel David Liévano Gutiérrez, Profesional Universitario Forense del Grupo Nacional de Clínica y Odontología Forense del INMLCF, contando con la colaboración del Carol Paola Chavarro Gómez, será examinado en la Sentencia”, dado que el Código General del Proceso, en su artículo 228 señala como novedad que: “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”.

 

Sobre la naturaleza del “error grave”, la Sala de Casación Civil, en Sentencia del 13 de septiembre de 2011 (Expediente No. 34387) consideró:

 

“la objeción por error grave se puede formular contra los dictámenes periciales, conforme a lo establecido por el artículo 238 del C. de P. C. Desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia ha venido manejando como criterio para determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238 del CPC, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos”.

 

Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala en sus precedentes, entendiéndose por error grave “…una falla de entidad en el trabajo de los expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción”. A lo que se agregó, en posterior precedente, que se, “… requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas”.

 

Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”. Recientemente, el precedente de la Sala señala que para la configuración del error grave, “… el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”.”

 

A efectos de determinar la validez de las diversas críticas formuladas por CMSA al “Contexto antropológico y social”, la Corte analizará la metodología y el trabajo realizado, para luego avanzar algunas consideraciones sobre el mismo. Labor que se orientará por los dictados del artículo 226 del Código General del Proceso:

 

“Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”

 

De conformidad con el informe rendido el 28 de julio de 2016 por el INMLCF a la Corte Constitucional ^[141],  la metodología empleada por el grupo de contexto fue la siguiente:

 

“Búsqueda y recolección de información bibliográfica y otras fuentes (medios de comunicación impresos y digitales; artículos académicos sobre minería, economías extractivas, Cerro Matoso, impactos socio-ambientales de la minería, poblaciones indígenas y afro descendientes) para articular un estado del arte sobre las temáticas de minería, sus problemáticas y una caracterización matizada de las poblaciones accionantes en el proceso.

 

Visita preliminar a comunidades: se inicia el contacto con las comunidades accionantes, se hacen las presentaciones de rigor y se establece una línea base con respecto a las problemáticas que las llevan a iniciar el proceso de acción de tutela. En esta visita, se llevan a cabo reuniones con las autoridades legítimas de cada comunidad y se les Interroga sobre las motivaciones que llevan a iniciar el proceso de exigibilidad de derechos, contactos con la empresa Cerro Matoso, las condiciones en las que estas se desarrollaron y expectativas sobre el proceso. De esta visita se elabora un informe preliminar y se hacen acuerdos para el trabajo de campo.

 

Levantamiento de información en campo I: los profesionales llevan a cabo recorridos por las comunidades registrando impresiones y realizando entrevistas semi-estructuradas a la población que giran en torno a territorialidad, economía, tejido social y posibles daños a estos y otros aspectos derivados de las actividades mineras. Estos recorridos fueron debidamente registrados en archivos de voz y fotográficos, así como en un informe escrito.

 

Levantamiento de información en campo II: en esta segunda parte se llevó a cabo un taller de reflexión siguiendo la metodología del "Inventario de daños" con líderes y lideresas de la comunidad para acceder a información sobre los daños en salud (desde la perspectiva de las comunidades) producto de las actividades mineras. De este taller se obtuvo registro fílmico.

 

Análisis de información de campo: la información recopilada en campo es revisada y analizada por el equipo de contexto para ser integrada al informe pericial.

 

Consolidación de información: el equipo de contexto consolida los informes de estado del arte y el informe de campo en un informe preliminar.

 

Informe pericial: el equipo de contexto escribe el informe pericial a ser entregado a la Corte Constitucional para su evaluación”.

 

En el texto del dictamen pericial, se describe asimismo la metodología empleada:

 

“METODOLOGÍA Y ALCANCE

 

Tratándose de un documento orientado a enmarcar los derechos de las comunidades accionantes de manera diferencial, se llevó a cabo un acopio de información secundaria (informes, textos académicos y archivos de prensa), actividad que se adelantó al inicio de la labor y con independencia del trabajo de campo.

 

Durante el trabajo de campo se llevaron a cabo 2 grupos focales en torno a la definición y caracterización de la percepción de las comunidades en cuanto a la posible vulneración de sus derechos al medio ambiente sano, consulta previa y a la salud con líderes y población aleatoriamente seleccionada para tal fin, así como entrevistas a líderes/as de las comunidades accionantes y representantes de la empresa Cerro Matoso S.A. (CMSA).

 

El presente acápite del concepto pericial (Contexto) tiene como finalidad presentar un marco de referencia sobre la historia, situación, conflictos y derechos de las comunidades accionantes y del tema de las economías extractivas a través de un estudio de bibliografía pertinente y fuentes primarias (entrevistas), de manera que la autoridad competente pueda llegar a una decisión de manera informada y entendiendo claramente el contexto diferencial de los derechos en cuestión. Así, este aparte es referente para el trato de la información pericial”^[142].

 

Como puede advertirse, a diferencia de lo sostenido por CMSA, los dos antropólogos responsables de la construcción del “Contexto antropológico y social”, acogieron una metodología propia de las ciencias sociales, consistente en recolectar y sistematizar diversas fuentes documentales (fuentes secundarias) para luego realizar un trabajo de campo, consistente en entrevistas individuales y talleres con las comunidades afectadas (fuentes primarias), con miras a verificar y confrontar la información y los resultados obtenidos.

 

Una revisión de la bibliografía empleada para la construcción del contexto, evidencia su amplitud y confiabilidad ^[143]. A lo largo de una decena de páginas se incluyen más de 190 referencias bibliográficas, entre las cuales, se encuentran artículos académicos, publicaciones científicas, documentos de entidades oficiales del ámbito nacional e internacional, sentencias judiciales, leyes, planes de desarrollo de los municipios involucrados, entre otros.

 

También se incluyen las transcripciones de las siguientes entrevistas, en el Anexo E del dictamen pericial (pp. 266 a 317):

 

·        Cacique Mayor Israel Aguilar. Guacarí-La Odisea;

·        Grupo focal Torno Rojo

·        Grupo focal Pueblo Flecha

 

En cuanto a la estructura del “Contexto antropológico y social”, éste comprende:

 

“15. RESULTADOS DEL CONTEXTO ANTROPOLÓGICO Y SOCIAL       

15.1. OBJETIVO                                                                        

15.2. METODOLOGÍA Y ALCANCE                                       

15.3. PUEBLOS INDÍGENAS EN COLOMBIA                       

15.3.1.                                                                                         Tierra y territorio   

15.3.2.                                                                                         Organización y representación de los pueblos indígenas                                     

15.4. CONTEXTO JURÍDICO                                                   

15.4.1.                                                                                         Legislación Ambiental                                                                                   

15.4.2.                                                                                         Generalidades del Código Minero, Ley 685 de 2001                                               

15.4.3.                                                                                         Minería y medio ambiente                                                                                     

15.4.4.                                                                                         Áreas de Reserva   

15.5. CONTEXTO ECONÓMICO DEL EXTRACTIVISMO    

15.6. CONSULTA PREVIA                                                       

15.6.1.                                                                                         El carácter previo de la consulta                                                                              

15.6.2.                                                                                         La consulta debe ser adecuada y accesible                                                                   

15.7 .SALUD                                                                             

15.8 .MEDIO AMBIENTE SANO                                             

15.9.  DAÑO E IMPACTO COLECTIVO                                 

15.10.                                                                                          DAÑO MORAL COLECTIVO DE ÍNDOLE AMBIENTAL                                

15.11.                                                                                          EL PUEBLO ZENÚ DEL RESGUARDO DEL ALTO SAN JORGE                         

15.11.1.Sistema de producción                                                  

15.11.2.Necesidades básicas insatisfechas (NBI) y pobreza       

15.11.3.Organización social y política                                        

15.11.4.Problemáticas actuales                                                  

15.11.5.Generalidades sobre el municipio de Puerto Libertador

15.11.6. Constitución del Resguardo Indígena del Alto San Jorge.....

15.11.7. Guacarí (La Odisea)                                                      

15.11.8. Centro América                                                            

15.11.9. Torno Rojo                                                                   

15.11.10.                                                                                     Puente Uré    

15.11.11.                                                                                     Puerto Colombia    

15.11.12.                                                                                     Pueblo Flecha        

15.11.13.                                                                                     Bocas de Uré

15.11.14.                                                                                     Problemáticas a las que hace referencia la comunidad                                               

15.12.                                                                                          EL CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE SAN JOSÉ DE URÉ 

15.12.1. El marco normativo de los derechos territoriales         

15.12.2. Situación geográfica                                                     

15.12.3. Historia                                                                        

15.12.4. Principales celebraciones, conmemoraciones, rituales colectivos        

15.12.5. Caracterización actual                                                  

15.12.5.1.                                                                                    Alimentación

15.12.5.2.                                                                                    Necesidades básicas insatisfechas                                                                               

15.12.5.3.                                                                                    Salud   

15.12.5.4.                                                                                    Conflicto y violencia (Negrete Barrera, 2012)                                               

15.12.5.5.                                                                                    La problemática ambiental de la minería                                                               

15.12.6. Población afrodescendiente en San José de Uré            

15.13.                                                                                          CERRO MATOSO

15.13.1. Cronología del Contrato de Cerro Matoso                   

15.14. CONCLUSIONES DEL CONTEXTO SOCIAL Y ANTROPOLÓGICO        

15.15.        RECOMENDACIONES PARA AMINORAR LOS IMPACTOS MENCIONADOS                                                                       

16. BIBLIOGRAFÍA                                                                   

17.ANEXOS”                                                                             

 

En pocas palabras, el “Contexto antropológico y social” adelanta un análisis general sobre el régimen jurídico extractivo en Colombia y la consulta previa, para luego avanzar en un examen en profundidad sobre los daños ambientales que han sufrido las comunidades accionantes. Seguidamente, se realiza un estudio pormenorizado de cada grupo poblacional, tomando en consideración aspectos geográficos, históricos, culturales, ambientales, económicos, y sobre todo, de necesidades básicas insatisfechas.

 

En cuanto a las apreciaciones de carácter jurídico que realizan los peritos, en especial, las relacionadas con la necesidad de adelantar una consulta previa, las condiciones del contrato de concesión y las particularidades del régimen legal minero, la Corte considera que le asiste razón a la empresa Cerro Matoso S.A, por cuanto tales valoraciones exceden el contenido de un dictamen pericial, en los términos del artículo 226 del Código General del Proceso:

 

“ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.

 

No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas”. (negrillas agregadas).

 

Por el contrario, los apartes del “Contexto antropológico y social” relacionadas con las afectaciones ambientales y de salud que han sufrido las comunidades indígenas y afrodescendientes aledañas a la mina de Cerro Matoso, serán valoradas conjuntamente con el abundante acervo probatorio obrante en el expediente, ciñéndose a las reglas de la sana crítica.

 

En conclusión: (i) Un análisis de contexto consiste en una metodología específica dirigida a examinar el marco geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual ha tenido lugar un fenómeno objeto de prueba;       (ii) El contexto tiene como finalidad aportar una visión integral de los hechos del proceso, a efectos de comprender su verdadera dimensión y el ámbito en el cual se presentaron; (iii) El Código General del Proceso no incluye el contexto como un medio de prueba, sin embargo, este puede ser incorporado al proceso a través de otro medio bajo el principio de libertad probatoria, a condición de respetar los derechos de defensa y contradicción; (iv) El “Contexto antropológico y social” elaborado por el INMLCF no fue aportado como medio de prueba autónomo, aquel aparece incorporado en el texto de un dictamen pericial; (v) Su práctica fue legalmente decretada por la Corte Constitucional, se incluyó como parte de los objetivos específicos planteados por el INMLCF para la realización del peritaje, y contó con la aceptación y pleno conocimiento de la empresa accionada; (vi) La metodología utilizada, la extensa bibliografía que se incluyó en el dictamen  y el estudio pormenorizado que se realizó de cada grupo poblacional, permite concluir la pertinencia y validez del mencionado peritazgo, a fin de ser avalado como parte del acervo probatorio obrante en el expediente; y (vii) Las apreciaciones de carácter jurídico realizadas por los peritos no son admisibles según el CGP, por lo tanto, no serán tenidas en cuenta por esta Corporación. 

 

3.     Validez de los exámenes de sangre y orina realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

 

Durante el término de traslado del dictamen pericial elaborado por el INMLCF, el apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A también formuló la siguiente solicitud:

 

“Como producto de lo señalado en este memorial y el documento técnico frente a las glosas realizadas al informe médico, se solicita que en la medida en que las inconsistencias denunciadas respecto de los niveles de níquel en sangre y orina llegaren a implicar una manipulación indebida de uno de los componentes de la prueba, en aplicación del artículo 29 de la Constitución se excluya del peritazgo los componentes viciados de ilegalidad. En cualquier caso, frente a los elementos del peritazgo objeto de glosa se solicita que al momento de su valoración, se tenga en consideración las razones de hecho y de derecho aquí expuestas que censuran el valor científico de los segmentos del dictamen que se cuestionan” [144]. (Negrillas agregadas)

 

El Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 17 de febrero de 2017, resolvió:

 

“CUARTO. DISPONER que la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los exámenes de orina y sangre sea resuelta en la Sentencia.”

 

De tal modo, y a efectos de resolver la petición formulada, la Corte: (i) analizará el decreto de la prueba; (ii) examinará la construcción de la metodología empleada por el INMLCF para la práctica de los exámenes de orina y sangre a los integrantes de las poblaciones seleccionadas; (iii) describirá el proceso de recolección, preservación y análisis de las muestras biológicas; y (iv) resolverá la solicitud del apoderado de la empresa accionada.

 

3.1El decreto de la prueba de sangre y orina

 

La Corte Constitucional mediante Auto del 30 de enero de 2015 decretó, entre otras, la siguiente prueba:

 

“SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal que con base en sus competencias legales dispuestas en los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 938 de 2004, que con base en los censos e información poblacional remitida por el Ministerio del Interior mencionados en el numeral anterior, en un término de tres (3) meses que no podrá superar, a) disponga de un equipo médico especializado, entre toxicólogos, laborales, epidemiólogos, y los especialistas que considere necesarios, b) fije fecha y comunique a las entidades que la acompañarán y c) se traslade a las parcialidades indígenas, al resguardo Zenú del Alto San Jorge y al Consejo Comunitario de comunidades negras de San José de Uré, todos ubicados en los municipios de Puerto Libertador, Montelíbano y San José de Uré en el departamento de Córdoba, con el fin de practicar entrevistas, exámenes médicos, y todo lo que estime conveniente, a las personas allí asentadas que alegan presentar irritaciones en los ojos, erupciones y rasquiña en la piel y dificultades respiratorias con ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A. Dichas actividades médicas deberán realizarse con observancia de los valores de la ética médica, como el consentimiento previo, libre e informado de las personas involucradas.

 

Con base en la información de campo recopilada por el grupo médico especializado, el Instituto Nacional de Medicina Legal, deberá allegar a la Corte Constitucional un dictamen pericial o concepto técnico en el que formule unas conclusiones en relación con la explotación adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud”. [145] (Negrillas y subrayados agregados)

 

El INMLCF, por medio de escrito radicado en la Secretaría General de la Corte el 22 de julio de 2015, manifestó la necesidad de limitar la práctica de exámenes de orina y sangre a una población de 1891 habitantes de las comunidades afectadas, es decir, una muestra representativa:

 

“teniendo en cuenta que el estudio y análisis de la totalidad de la población resulta altamente oneroso y ante la falta de recursos, esta Entidad presenta la propuesta de realizar el estudio consistente en analizar una muestra representativa de la totalidad de la población, conforme a los censos entregados por el Ministerio del Interior; es decir, al aplicar las fórmulas estadísticas para muestreo poblacional arroja como tamaño de la muestra 1891 valoraciones aproximadamente; lo cual proporciona el 99% de confiabilidad del resultado obtenido y tan sólo el 5% de margen de error; procedimiento que a todas luces es más productivo y menos oneroso que el estudio de la totalidad de la población.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el INML y CF realizó el presupuesto requerido para este tipo de análisis, el cual asciende a SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL MILLONES, SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL, DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($771.635.280), suma que representa aproximadamente el 28% del presupuesto estimado inicialmente para el estudio de la totalidad de la población, con la diferencia que al realizar la toma de la muestra representativa de la población, garantizamos un porcentaje más alto de confiabilidad de los resultados obtenidos, máxime cuando los censos poblacionales de estas comunidades no se encuentran actualizados”. [146] (Negrillas agregadas)

 

El Magistrado Ponente, mediante Auto del 15 de marzo de 2016 accedió a la solicitud del INMLCF.

 

En conclusión: la realización de exámenes de orina y sangre en el curso del análisis pericial, constituye una prueba legalmente decretada por la Corte Constitucional, y se encuentra conforme a la normatividad aplicable y el derecho fundamental al debido proceso de cada una de las partes involucradas.

 

3.2Construcción de la metodología empleada por el INMLCF

 

A lo largo del dictamen rendido por el INMLCF se describe en detalle la metodología acogida para su elaboración. Como punto de partida, se señala que en su “fase preparatoria” se efectuaron varias sesiones de trabajo con expertos de alto nivel de varias entidades estatales:

 

“Durante la fase preparatoria se llevaron a cabo varias reuniones con delegados(as) del Instituto Nacional de Salud, Ministerio de Salud y Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con el fin de construir la Metodología de trabajo de campo. (negrillas agregadas)

 

Los participantes del INMLCF en esta actividad fueron:

 

·        Fideligno Pardo Sierra, Médico, Coordinador del Grupo Nacional de Clínica y Odontología Forense.

·        Camilo Andrés Castellanos Moreno, Médico, Magister en Toxicología, GNCOF (durante el año 2015).

·        Jhon Henry Romero Quevedo, Odontólogo, Epidemiólogo, Centro Nacional de referencia sobre Violencia.

·        Gabriel David Liévano Gutiérrez, Antropólogo, Subdirección de Servicios Forenses.

·        Paola Castañeda, Abogada, Oficina Jurídica.

·        Zulay Cortés Méndez, Odontóloga, Subdirección de Servicios Forenses (a partir de julio de 2015)

·        Damaris Heredia Melo, Médica, epidemióloga, CRNV (a partir de la visita preparatoria en diciembre de 2015).

 

Se contó con el liderazgo administrativo de la Subdirección de Servicios Forenses en cabeza del Dr. Pedro Emilio Morales Martínez”.[147]

 

En igual sentido, el informe rendido por el INMLCF del 28 de julio de 2016 afirma:

 

“Documento metodológico:

 

Se desarrolló el documento metodológico del estudio con el apoyo de las instituciones involucradas. El INMLCF llevó a cabo un total de 17 reuniones técnicas con estas agencias para la elaboración de la metodología de trabajo de campo que respondiera a los requerimientos de la Corte Constitucional el cual permitió establecer el alcance, objetivos, métodos epidemiológicos, estadísticos y periciales para el abordaje del estudio.” [148] (Negrilla agregada)

 

Nótese que en la construcción de la metodología para la práctica de los exámenes médicos, participaron cuatro (4) entidades estatales: el INMLCF, el Instituto Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

 

El INMLCF realizó asimismo varias visitas exploratorias a la región, con la intención de socializar con las comunidades la práctica de las pruebas médicas y de contexto, determinar las cantidades y calidades de insumos requeridos, e igualmente, establecer los sitios con las condiciones necesarias para realizar los exámenes científicos:

 

“Visitas exploratorias en terreno

 

El equipo llevó a cabo durante el 2015 dos reuniones en campo (Montelíbano, Córdoba y las 8 comunidades accionantes):

 

La primera, del 17 al 19 de Junio de 2015 fue de carácter exploratorio y de divulgación inicial del proyecto con las autoridades de las 8 comunidades accionantes; en esta reunión participaron representantes del nivel nacional del INMLCF y el Director Seccional de Córdoba; el equipo de antropología social del nivel nacional realizó un acercamiento con la comunidad y creó los enlaces directos con los líderes para facilitar el desarrollo de las futuras actividades en terreno.

 

La segunda visita fue llevada a cabo durante el mes de diciembre de 2015, de preparación logística; en dicha asistencia se visitaron las 8 comunidades y se realizó una lista de chequeo para determinar las condiciones locativas y de acceso de cada comunidad para el desarrollo del trabajo de campo. Esta visita permitió determinar el listado de insumos requeridos para el buen desarrollo de las actividades planeadas, así como la gestión local necesaria para disponer de espacios físicos adecuados para la valoración médica. Se pudo determinar que en la mayoría de las comunidades las escuelas y los salones comunales eran las áreas más propicias para el trabajo de campo.[149] (Negrillas agregadas)

 

Importa destacar que estas reuniones y la determinación de los lugares para efectuar los exámenes de sangre y orina, no fueron desconocidos por los representantes de Cerro Matoso S.A, más aún, algunas de las socializaciones tuvieron lugar en sedes y edificios de la empresa:

 

“Etapa de desplazamiento y socialización

 

El 04 de abril el equipo nacional y regional del INMLCF se desplaza a Montelíbano. El día 05 de abril realiza la reunión de socialización del trabajo de campo; esta reunión se llevó a cabo en la sede central de la Fundación Cerro Matoso y contó con la participación de representantes de la comunidad, abogados de las partes y funcionarios de Cerromatoso (CMSA). Las partes exponen su preocupación por los censos con los cuales se realizó el muestreo; la población y sus apoderados refieren que los censos están desactualizados y no son representativos de la población; por su parte Cerro Matoso aclara la necesidad de usar censos oficiales para garantizar la transparencia del estudio y dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional. [150] (Negrillas agregadas)

 

Incluso, la entidad accionada suscribió un convenio con el INMLCF destinado a la compra de los insumos y las tecnologías necesarias para la recolección y análisis de las muestras de orina y sangre, de hecho, fue la misma empresa Cerro Matoso S.A, quien aportó dichos elementos a la entidad estatal:

 

“En relación a los autos de la referencia, se hace necesario informar a la Honorable Corte Constitucional, que el INML Y CF ha realizado todas las gestiones administrativas y financieras referentes con la adquisición y suministro de los insumos y la tecnología por parte de CERRO MATOSO S.A; elementos indispensables para que la entidad pueda dar cabal cumplimiento a lo ordenado por su despacho.

 

En virtud de tales gestiones, el día 10 de noviembre de 2015 se suscribió el Acuerdo de Voluntades entre el INML Y CF y CERRO MATOSO S.A el cual permite que la entidad reciba los insumos y tecnología indispensables para el desarrollo de la prueba pericial por parte de una entidad particular como lo es Cerro Matoso”. [151]

 

Las valoraciones médicas no se limitan a los resultados de las muestras de sangre y orina, también incluyen:

 

·        Una valoración clínica completa con especial énfasis en la captura de información de todos los síntomas referidos por el examinado;

 

·        Completar todas las etapas del examen físico (inspección, palpación, percusión y auscultación) y documentar la totalidad de los signos clínicos haciendo uso del conocimiento en semiología;

 

·        Toma de imágenes fotográficas de hallazgos positivos del examen físico;

 

·        Toma de imágenes radiográficas destinadas a corroborar los síntomas y enfermedades de las vías respiratorias inferiores y evaluar la posible alteración en la arquitectura pulmonar debido a la aspiración de material particulado.[152]

 

3.3 El proceso de recolección, preservación y análisis de las muestras biológicas

 

En el dictamen rendido por el INMLCF se describe, con alto grado de detalle, los procesos de recolección, preservación y análisis de las muestras biológicas, con el fin de garantizar la protección de las muestras, el registro exhaustivo de la cadena de custodia, y la precisión de los resultados [153]:

 

“Recolección de muestras biológicas

 

Todos los procedimientos de tomas de muestras biológicas se fundamentaron en las guías de manejo de muestras, los manuales de procedimientos periciales y de cadena de custodia del INMLCF y los documentos suministrados por el laboratorio encargado del procesamiento de las muestras. 

 

Estos elementos materiales probatorios (muestras de sangre y orina) se embalaron, almacenaron y transportaron hacia el sitio designado para su procesamiento, dejando el registro respectivo de estas actividades mediante el diligenciamiento del formato de cadena de custodia.

 

Las muestras de sangre fueron recolectadas en tubos tapa lila y tapa amarilla (4 cc aproximadamente por cada tubo); las muestras de orina fueron recolectadas en frasco plástico estándar. Al momento de tomar la muestra de orina no se logró garantizar el lavado de manos y del área genital recomendado por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá para la toma de muestra, porque en las zonas de trabajo de campo (en cada una de las Comunidades accionantes) las condiciones de los sanitarios eran precarias, puesto que, en la mayoría no había servicio de acueducto ni alcantarillado. A pesar de la disposición de las comunidades para mantener limpios los espacios en los que se iban a tomar las muestras de orina, por la carencia de servicios públicos, no se contó con un espacio estéril para que las personas valoradas tomaran dicha muestra. Con el fin de evitar la adulteración de la muestra, las bacteriólogas acompañaban a cada uno/a de los/as usuarios/as a la zona de los baños para la toma respectiva.

 

Por medio de un operador encargado del transporte de dichas muestras se procuró garantizar la cadena de frío y atendiendo a los parámetros de seguridad, almacenamiento y transporte de muestras pertinentes. Estas fueron direccionadas hacia el laboratorio de toxicología de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá para su procesamiento y análisis.” (Negrillas agregadas)

 

Los tiempos de envío de las muestras para su procesamiento en la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se presentan a continuación:

 

Tabla 8.5. Cronograma de recolección y traslado de muestras

 

Comunidad	No. Casos	Casos	Fecha recolección	Fecha envío a Montería	Fecha envío a Bogotá	Entrega en SDS	Diferencia en días de toma/entrega
La Odisea	41	001 – 041	11 de abril	14 de abril	18 de abril	18 de abril	7
La Odisea	13	042 – 054	12 de abril	14 de abril	18 de abril	18 de abril	6
Centro América	45	055 - 099	13 de abril	14 de abril	18 de abril	18 de abril	5
Centro América	50	100 - 149	14 de abril	16 de abril	18 de abril	18 de abril	4
Centro América	17	150 - 166	15 de abril	16 de abril	18 de abril	18 de abril	3
Torno Rojo	73	167 - 239	18 de abril	20 de abril	26 de abril	27 de abril	9
Torno Rojo	69	240 - 308	19 de abril	22 de abril	26 de abril	27 de abril	8
Torno Rojo	39	309 - 347	20 de abril	22 de abril	27 de abril	28 de abril	8
Puente Uré	44	348 - 391	21 de abril	22 de abril	27 de abril	28 de abril	7
Puerto Colombia	86	392 - 477	22 de abril	26 de abril	2 de mayo	3 de mayo	11
Puerto Colombia	43	478 - 520	25 de abril	26 de abril	2 de mayo	3 de mayo	8
Pueblo Flecha	66	521 - 586	26 de abril	27 de abril	4 de mayo	5 de mayo	9
Pueblo Flecha	90	587 - 676	27 de abril	2 de mayo	4 de mayo	5 de mayo	8
Pueblo Flecha	51	677 - 727	28 de abril	2 de mayo	4 de mayo	5 de mayo	7
Bocas de Uré	89	728 - 816	29 de abril	2 de mayo	4 de mayo	5 de mayo	6
Bocas de Uré	93	817 - 909	30 de abril	2 de mayo	10 de mayo	11 de mayo	11
San José de Uré	83	910 - 992	3 de mayo	4 de mayo	10 de mayo	11 de mayo	8
San José de Uré	97	993 - 1089	4 de mayo	6 de mayo	10 de mayo	11 de mayo	7
San José de Uré	61	1090 – 1151 (1093 No)	5 de mayo	6 de mayo	10 de mayo	11 de mayo	6

Fuente: Construcción propia. INMLCF. [154]

 

Las anteriores afirmaciones del INMLCF ponen de presente los cuidados, precauciones y medidas que se tomaron para el proceso de recolección de muestras y, lo más importante, la preservación de su cadena de custodia. Así mismo, se señala que, inclusive, las bacteriólogas acompañaron a cada uno de los pobladores a los baños para la toma respectiva, para garantizar así la idoneidad de las muestras y evitar su adulteración.

 

También se corrobora en el expediente que la entidad estatal capacitó a su personal humano en equipos de trabajo para cada uno de los procesos que se llevarían a cabo y el uso de los instrumentos necesarios para realizar la valoración médica. Así mismo, realizó un simulacro con un equipo interdisciplinario y la participación del cabildo indígena Zenú Guacarí-La Odisea. [155]

 

En relación con las técnicas de laboratorio empleadas, el dictamen explica a profundidad el método utilizado para realizar el análisis de las muestras de orina y sangre:

 

“Técnica de análisis de laboratorio

 

Análisis de níquel por método espectrofotómetro de absorción atómica – horno de grafito.

 

Introducción

 

La espectroscopia de absorción atómica es una técnica de análisis instrumental, capaz de detectar y determinar cuantitativamente la mayoría de los elementos comprendidos en el sistema periódico.

 

La Espectroscopia de Absorción Atómica - Horno de grafito tiene la capacidad de medir trazas de elementos químicos tales como plomo, cadmio, níquel y su acampo de aplicación es útil en la determinación de sustancias contaminantes a nivel de trazas, en particular de metales pesados. Se aplica esta técnica a los campos de análisis de agua, industria farmacéutica, bioquímica y toxicología, industria alimentaria etc.

 

Fundamento del método

 

La determinación se realiza por calentamiento progresivo de la muestra en tres o más etapas. El vapor atómico elemental resultante absorbe radiación a la longitud de onda característica de níquel a la señal del detector que aumenta hasta un máximo después de unos pocos segundos de la ignición y decae rápidamente a cero cuando los productos de la atomización se expulsan fuera del tubo de grafito. La cuantificación del Níquel presente se efectúa por espectrofotometría de absorción atómica a 232 nm, utilizando Horno de grafito con curva de calibración de un patrón de Níquel en solución acuosa. El análisis cuantitativo se basó en medidas de altura.

 

Procedimiento de análisis

 

Las muestras biológicas se procesaron en el Laboratorio de Toxicología del Laboratorio de Salud Pública de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. El conte­nido de níquel en sangre y orina se determinó mediante una metodología que utiliza la Técnica Analítica de Espectrofotometría de absor­ción atómica con horno de grafito, en un Espectrofotómetro de Absorción Atómica Thermo iCE 3400 AA con Horno Grafito GF95 y automuestreador para el horno de grafito FS95, sistema de refrigeración, el software para análisis de datos es el SOLAAR AA V 11,03.  La metodología tiene un rango de análisis de 0 µg/L a 40 µg/L y un límite de detección de 0,065µg/L. Y = 0.01322x + 0.0093 Ajuste: 0.9994, Conc Característica: 0.3329. Las muestras fueron analizadas siguiendo las políticas de calidad analítica del laboratorio.

 

Muestras

 

Todo el material de laboratorio utilizado, tanto de vidrio como de plástico se lavó con detergente, luego se sumergió en HNO3 y se enjuagó abundantemente con agua y finalmente con agua Milli-Q.

 

Las muestras de orina se homogeneizaron y filtraron antes de ser analizadas. En el análisis previo las muestras se acidificaron con HNO3 Suprapur y Adición de modificador de matriz: Tritón X-100 y Dihidrógeno de amonio, las muestras de sangre se adicionó un  modificador de matriz: Tritón X-100 y dihidrógeno de amonio (Jiménez Herrais, 2005; Ruiz, Patiño Reyes, & Bogotá, 2015).

 

Valores de referencia

Se tomaron como valores de referencia internacionales del laboratorio INSPQ (Institut National de Santé Publique du Québec) en sangre total <0,59µg/L y en orina 1,78µg/L”. [156] (Negrillas agregadas)

 

Con lo cual, se corrobora que el método y la técnica científica para realizar el dictamen pericial no incurrió en los errores alegados, y además, se tomaron precauciones de tal magnitud, que se lavó todo el material utilizado con detergente, HNO3 (ácido nítrico) y agua Milli-Q (sistema de agua ultra pura).

 

De igual manera, el INMLCF tuvo la precaución de fijar criterios de inclusión y de exclusión de la población que participaría en la práctica de los exámenes:

 

“CRITERIOS DE INCLUSIÓN

 

Personas registradas en los censos poblacionales actualizados y suministrados por el Ministerio del Interior pertenecientes a las poblaciones indígenas y afrocolombianas que hacen parte de las comunidades de Torno Rojo, Bocas de Uré, Puerto Colombia, Unión Matoso en Puerto Flecha, Guacarí, en la Odisea; Centro América, Puente Uré; así como el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré.

 

CRITERIOS DE EXCLUSIÓN

 

·        Individuos pertenecientes a estas etnias que se encuentren de paso en la zona y no se encuentren registrados en los censos del Ministerio del Interior.

·        Sujetos asentados en el área de investigación en proximidad a CMSA que no pertenezcan a las comunidades vinculadas al Auto T.126.294”.[157]

 

En conclusión: el INMLCF adoptó protocolos científicos y precauciones exhaustivas para garantizar que las muestras de sangre y orina fueran correctamente tomadas, almacenadas, embaladas, remitidas a la ciudad de Bogotá y debidamente analizadas, de conformidad con las metodologías científicas vigentes.

 

3.4 Resolución de la petición formulada por CMSA

 

Durante el término de traslado del dictamen pericial, el apoderado de CMSA objetó la validez de los exámenes de sangre y orina, alegando que de acuerdo al texto del dictamen, los altos resultados de níquel podrían indicar la contaminación de las muestras, debido a la presencia de “factores externos”, presentes al momento de tomarlas.

 

En respaldo de su afirmación, cita las conclusiones a las que arribaron tres (3) presuntos expertos internacionales, quienes el 7 de diciembre de 2016 realizaron una reunión de trabajo con el equipo del INMLCF. Al respecto, trae a colación la siguiente afirmación, vertida en el texto del dictamen rendido por el INMLCF: “En dicha reunión se corrobora la posibilidad de contaminación de las muestras debido a factores ambientales en terreno y al procesamiento del material de muestreo”. [158]

 

En tal sentido, el apoderado de la empresa accionada remitió a la Corte un escrito afirmando:

 

“se insistió que el análisis de asociación de la anomalía registrada, quedaba pendiente hasta que no se indague a fondo sobre la intervención o no de una influencia externa, fallas en la cadena de custodia, deficiencias de algún tipo en los métodos y análisis de laboratorio, contaminación de las muestras en terreno, fallas en el laboratorio o auto ingesta, entre otras posibilidades.

 

En un estudio donde se lleva a cabo un procesamiento de muestras, se pueden encontrar múltiples alteraciones a nivel de las fase pre-analítica (antes de la toma de muestras y en la toma de muestra propiamente dicha), al igual que en la fase analítica, donde se producen fallas técnicas y, por ende, se altera el resultado (Por ejemplo: deficiente preparación del paciente; manipulación externa; inadecuada preparación de los elementos y contaminaciones cruzadas, falta de estandarización de la muestra, entre muchas otras más).

 

La situación no puede conllevar a que, a la luz de los preceptos de la calidad en el procesamiento de muestras de laboratorio clínico, se manifieste simplemente que los recipientes no contenían níquel”. [159] (Negrillas agregadas)

 

En pocas palabras, según el apoderado de CMSA, esta Corporación debe descartar por completo los resultados de los exámenes de orina y sangre practicados por el INMLCF, debido a que los niveles atípicos de níquel encontrados, indicarían la posibilidad de contaminación de las muestras, a causa de una amplia gama de alternativas que pudieron tener lugar, incluyendo la auto ingesta del químico por parte de los indígenas y afrodescendientes.

 

La Corte no accederá a la solicitud del peticionario, por las siguientes razones:

 

Una revisión detallada del dictamen rendido por el INMLCF evidencia que, a lo largo de más de ciento sesenta y ocho (168) páginas los peritos explican, en profundidad, las metodologías y los resultados obtenidos, no sólo de las tomas de orina y sangre, sino además de los exámenes médicos y radiológicos practicados a un amplio número de integrantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes que habitan en las cercanías de la mina de Cerro Matoso.

 

La inconformidad central de la empresa, radica en que los resultados obtenidos verifican que todos los pacientes presentaron niveles elevados de níquel en orina y sangre:

 

Tabla 11.35. Medidas de tendencia central de los niveles de níquel en sangre por comunidad. Estudio pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016

 

Fuente: Elaboración propia. Estudio pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016. [160]

 

El fundamento de la solicitud indicada, yace en la página 169 del informe pericial, en la cual se afirma:

 

“La revisión bibliográfica en torno a la toxicología del níquel revela que los niveles obtenidos en el muestreo tanto en sangre como en orina (pero especialmente en orina) están por encima de los datos arrojados por estudios llevados a cabo a nivel mundial, incluso para estudios ocupacionales realizados en trabajadores con exposición crónica al níquel; dichos niveles atípicos podrían indicar la posibilidad de presencia de factores externos que hayan alterado la confiabilidad en el proceso de toma de muestras.” [161] (Negrillas y subrayados agregados)

 

Los expertos consultados encontraron que las cantidades de níquel hallados en la orina y sangre de los pacientes están por encima de los niveles detectados en cualquier parte del mundo. Tal descubrimiento los llevó a pensar que quizá algún factor externo habría incidido en los resultados.

 

En él texto del peritazgo también se afirma que:

 

“Ante dicha posibilidad de contaminación de las muestras tomadas, el 14 de diciembre se realiza una reunión interdisciplinaria e interinstitucional entre el INMLCF, Secretaría de Salud de Bogotá, Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud. En esta reunión se pone de manifiesto la incertidumbre generada en los resultados del bio-monitoreo y desde la Secretaría de Salud de Bogotá se plantea adelantar unas pruebas adicionales para descartar o confirmar una presunta contaminación de los recipientes empleados para la recolección de las muestras la cual está pendiente de ser llevada a cabo pero se espera se realice a principios del año 2017. Los resultados de dichas pruebas brindarán aportes significativos para la valoración metodológica “. [162] (Negrillas agregadas)

 

Efectivamente, el INMLCF remitió un oficio aclaratorio de su dictamen el 17 de enero de 2017, planteando que las pruebas adicionales ya se habían efectuado y su resultado indicaba la idoneidad de los recipientes:

 

“Teniendo en cuenta que en la página 169 del informe pericial de exposición a Níquel en las comunidades indígenas y afrocolombianas se hizo referencia a la posible presencia de Níquel en frascos de orina y tubos tapa lila usados para la recolección de las muestras en el estudio llevado a cabo en los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador del Departamento de Córdoba; comedidamente nos permitimos allegar el informe de resultados remitidos por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, en donde se concluye: "los frascos para la recolección de muestras de orina no tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición; los tubos tapa lila para recolección de muestras de sangre no tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición".” Por lo anterior, se concluye que los recipientes usados para la recolección de las muestras biológicas (frascos para orina y tubos tapa lila para recolección de sangre) se encuentran libres de níquel” [163]. (Negrillas y subrayados agregados)

 

En el referido informe, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá concluye:

 

“5. Conclusiones

-  Los frascos para la recolección de muestras de orina no tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición.

-  Los tubos tapa lila para la recolección de muestras de sangre no tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición”.[164]

 

De este modo, se descartó por completo que los recipientes donde fueron recolectadas las muestras de orina y sangre se encontraban contaminadas con níquel.

 

Frente a tal conclusión, el apoderado de Cerro Matoso insiste en señalar la existencia de otras posibles explicaciones a los elevados niveles de níquel encontrados, tales como fallas en la cadena de custodia, deficiencias de algún tipo en los métodos y análisis de laboratorio, la contaminación de las muestras en el terreno, e incluso la auto ingesta del metal por los pacientes antes del examen.

 

Sobre el particular, la Corte advierte que el peticionario no aporta prueba alguna de sus afirmaciones, las cuales terminan quedando en un plano meramente hipotético y especulativo. Ante la acusación que se hace a la entidad estatal de haber cometido errores de tal gravedad, pese a los altos recursos financieros y humanos invertidos en la realización del dictamen, la exigencia mínima a la empresa accionada es aportar elementos probatorios que sustenten sus argumentos, y no basarse en meras conjeturas.

 

Aunado a lo anterior, según consta en el Acta de una reunión realizada el 7 de diciembre de 2016 en la sede del INMLCF, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizó un segundo análisis de las muestras, corroborando los resultados previamente obtenidos:

 

“También la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá indica que se realizó un muestreo y análisis de sangre, proveniente del Banco de sangre; indicando que los resultados también dieron niveles altos de níquel en sangre. Así mismo la técnica empleada fue la estandarizada.” [165]

 

La anterior afirmación corrobora que los altos niveles de níquel, hallados en la orina y sangre de los pacientes, fueron verificados mediante un muestreo posterior.

 

Es importante señalar que, el 8 de febrero de 2017 el Ministerio de Salud remitió a la Corte un “Informe de acciones adelantadas durante el año 2016 en cumplimiento a los Autos emitidos por la Corte Constitucional con fechas del 30 de enero de 2015 y del 28 de julio de 2015, expedientes  T-4.126.294 y 4.298.584 de 2015”. En dicho documento, el Ministerio afirma:

 

“El día doce (12) de enero de 2017, mediante radicado de entrada No. 201742300047712, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá respondió el comunicado enviado por este Ministerio en el mes de diciembre, respecto de la metodología empleada en el análisis de níquel en muestras biológicas, indicando que el proceso fue estandarizado y verificado mediante controles de calidad NIST (National Institute of Standars and Technology)”. [166] (Negrillas agregadas)

 

En conclusión: la Corte no accede a la solicitud del apoderado de Cerro Matoso S.A, en el sentido de excluir las pruebas de orina y sangre practicadas por el INMLCF a 1147 integrantes de las comunidades indígenas de Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y Unión Matoso-Pueblo Flecha, y el Consejo Comunitario de San José de Uré.

 

Lo anterior por cuanto: (i) la prueba fue legalmente decretada; (ii) no se demostró la existencia de inconsistencias o fallas en la metodología empleada para la recolección, almacenamiento, embalaje, transporte y análisis de las muestras biológicas; (iii) la misma empresa Cerro Matoso S.A fue quién adquirió los insumos y tecnologías necesarias para la práctica de los exámenes médicos; (iv) el INMLCF tomó precauciones exhaustivas para garantizar la idoneidad de los lugares, los funcionarios, el transporte y el análisis de las muestras obtenidas; (v) los métodos científicos empleados para el análisis de níquel en muestras biológicas fue estandarizados y verificados mediante controles de calidad NIST; (vi) la Secretaría Distrital de Salud realizó un segundo examen de muestras de sangre, arrojando idénticos resultados; (vii) la presencia de elevadísimos niveles de níquel en la sangre y orina de los pacientes, los cuales superan los estándares conocidos en el contexto internacional, no significa, per se, la existencia de factores externos contaminantes. Por el contrario, es necesario tomar en cuenta: las décadas de exposición al mineral, la cercanía con la mina, y su potencialidad de generar daños, entre otros factores que podrían explicar los señalados niveles de contaminación.

 

E.     DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS, SUBREGLAS CONSTITUCIONALES Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

 

1.     ASPECTOS PRELIMINARES

 

De manera precedente al estudio y solución de los problemas jurídicos que suscita el presente caso, la Corte constata el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez en las acciones de tutela formuladas a favor de las comunidades: Torno Rojo, Bocas de Uré, Puerto Colombia, Pueblo Flecha, Guacarí, Centro América y Puente Uré, pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, así como el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré.

 

En relación con el requisito de subsidiariedad se destaca que el mecanismo tutelar es el medio idóneo y eficaz para solicitar el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. Las pretensiones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho “sólo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no están en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa” [167].  

 

Por su parte, las acciones de reparación directa, en sede contencioso administrativa, y de responsabilidad extracontractual, ante la jurisdicción ordinaria, tienen como objeto la reparación de perjuicios. En el presente caso, si bien se denuncia la afectación del medio ambiente circundante y la generación de enfermedades como producto de la explotación minera, los demandantes no pretenden una indemnización por tales hechos, sino el cumplimiento del proceso consultivo reconocido en el Convenio 169 de la OIT a fin de garantizar su participación y sobrevivencia.

 

Frente a la acción popular, resulta necesario hacer énfasis en que el conflicto sub iudice no versa sobre derechos colectivos sino garantías de carácter ius fundamental en cabeza de sujetos de especial protección constitucional, lo cual se colige de la naturaleza jurídica del derecho a la consulta previa y su relación con el amparo del medio ambiente y la salud de las comunidades étnicas.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de manera uniforme y consistente que: “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente, compete al juez de tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta” [168].

 

Respecto al requisito de inmediatez, la Corte verifica que el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M se suscribió el día 27 de diciembre de 2012 y las acciones de tutela se formularon los días 28 de junio y 17 de julio de 2013, con lo cual se constata que la tutela se ejerció dentro de un término oportuno, justo y razonable en relación con las circunstancias que dieron lugar a la presunta vulneración, más aún, si se tiene en cuenta la extensión, complejidad y relevancia de la modificación contractual.

 

Se resalta que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la trascendencia de afectaciones que tienen un carácter continuo en el tiempo, como lo son, la permanente ejecución de medidas que no han sido consultadas o el agravamiento de las condiciones que enfrentan los accionantes [169].

 

Ahora bien, esta Corporación dividirá el posterior análisis en tres puntos centrales a efectos de propiciar una mejor comprensión de los problemas jurídicos que envuelve el presente caso y la solución de los mismos:                 (i) Se determinará si los fallos de instancia fueron acertados respecto a la legitimación activa de los accionantes; (ii) Se examinará la protección  del derecho fundamental a la consulta previa de las ocho comunidades involucradas; y (iii) Se esclarecerá la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud humana.

 

En cada uno de estos apartados, el juez constitucional:

 

·        Indicará los problemas jurídicos a resolver;

 

·        Examinará las posturas de las partes e intervinientes;

 

·        Derivará las subreglas constitucionales aplicables;

 

·        Aportará los fundamentos de dichas subreglas; y

 

·        Resolverá el caso concreto.

 

2.     LEGITIMACIÓN ACTIVA

 

2.1  Problemas jurídicos

 

a.     ¿Un ciudadano puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando quiera que éstas se encuentran en condiciones de acudir ante la justicia constitucional y de hecho así lo hicieron?

 

b.     ¿Se precisa que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocida como resguardo, a efecto de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?

 

c.      ¿Se requiere que el Ministerio del Interior certifique la inscripción de una población étnica en el Registro de consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que ésta pueda formula acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales?

 

2.2  Posturas de las partes y entidades intervinientes

 

Expediente T- 4.126.294

 

En el proceso de amparo adelantado por el señor Javier Martín Rubio Rodríguez, quien actuó en calidad de agente oficioso de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas, las entidades accionadas guardaron silencio, según lo afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en su fallo del 15 de julio de 2013[170]. 

 

Expediente T- 4.298.584

 

a. Representantes de las comunidades accionantes

 

El señor Israel Aguilar Solano, en calidad de representante del Cabildo Indígena Zenú del Alto San Jorge, y Luis Hernán Jacobo Otero, como Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, sostuvieron que aportaron certificaciones del Ministerio del Interior y de la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de Córdoba que acreditan su legitimación por activa [171].

 

b. Empresa Cerro Matoso S.A

 

El apoderado judicial de la empresa señaló que el señor Aguilar Solano no se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela, toda vez que: (i) el Resguardo Indígena Zenú se encuentra en proceso de constitución; y (ii) en la demanda omitió señalar qué comunidades del futuro resguardo indígena Zenú podrían sufrir afectaciones directas por el desarrollo de actividades mineras.

 

Así mismo, argumentó que no se encontraba acreditada la existencia del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, ni que el señor Jacobo Otero lo representara[172].

                    

2.3  Subreglas constitucionales

 

(i)                La interposición de un amparo por parte de un ciudadano que actua como agente oficioso de unas comunidades étnicas, se torna improcedente cuando éstas se encuentran en condiciones de promover su propia defensa.

 

(ii)             No se requiere que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocida como resguardo para poder invocar sus derechos fundamentales mediante una acción de tutela.                Lo anterior debido al carácter declarativo y no constitutivo del acto administrativo que refiere la existencia de un resguardo indígena.

 

(iii)           No se precisa que el Ministerio del Interior certifique la inscripción de una población en el Registro de consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que ésta pueda formular acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales.

 

2.4  Fundamentos de las subreglas constitucionales

 

2.4.1    Legitimación activa y agencia oficiosa en la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley. De acuerdo con esta norma, ella puede ser ejercida por el propio afectado o por quien actúe en su nombre.

 

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, a su vez, señala que la acción de tutela puede ser interpuesta directamente por el afectado, a través de su representante legal o de su apoderado judicial, o, en caso de que el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, por un tercero que agencie sus derechos. Este último supuesto se denomina agencia oficiosa.

 

El fundamento de esta figura procesal se basa en tres principios constitucionales: (i) Eficacia de los derechos fundamentales,                               (ii) Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y (iii) Solidaridad. En este sentido, la Sentencia T-531 de 2002 establece:

 

“El fundamento de validez de la norma de permisión consistente en la potestad en cabeza de personas indeterminadas para promover acción de tutela en favor de terceros se encuentra en el enunciado normativo del segundo inciso del artículo 10 del decreto 2591 de 1991 en el cual el legislador delegado previó que se podían agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.”

 

 Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve reforzada con tres principios constitucionales: el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales. El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas el cual en estrecha relación con el anterior está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos. Y el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa.”[173]

 

La Corte también ha explicado que la agencia oficiosa sólo procede ante la verificación de los siguientes elementos normativos:

 

“(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”^[174].

 

En sentido similar, la Sentencia SU-055 de 2015 se refirió a las hipótesis en las cuales debe aplicarse esta figura:

 

“Para que se configure la agencia oficiosa, [se requiere] la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia.                 En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela  se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”

 

Así las cosas, si estos requisitos no se acreditan en el caso concreto, como por ejemplo, cuando la persona o comunidad que se busca amparar está en condiciones de acudir a la jurisdicción en defensa de sus derechos fundamentales, el juez constitucional deberá declarar improcedente la acción de tutela[175].

 

2.4.2    Legitimación activa en supuestos de resguardos en vía de constitución o consejos comunitarios no registrados

 

La Carta Política reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, así como el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado Social de Derecho[176], aspectos que resultan determinantes a la hora de examinar aquellos casos en los que se condiciona la protección de comunidades étnicas a una certificación o registro administrativo.

 

Sobre este punto, la Sala destaca que tal condicionamiento contraría la especial protección que deben el Estado y los particulares a las poblaciones indígenas y afrodescendientes. Argumentar lo contrario conduciría a un resultado inadmisible: la eficacia de la consulta previa, el derecho a poseer un territorio, la facultad de autogobernarse y administrar justicia, la defensa de sus tradiciones, religión y cultura, entre otros, quedarían supeditados a la expedición de un acto administrativo o su inclusión en un registro gubernamental.

 

En tal sentido, se referencia la Sentencia T-425 de 2014, en la cual se protegió el derecho al reconocimiento de la comunidad INGA de la ciudad de Villavicencio, en atención a que la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior había negado su condición de población indígena.

 

En esta oportunidad, la Corte sostuvo que el proceso de constitución de una comunidad como resguardo, no tiene incidencia alguna en su reconocimiento como cabildo indígena ni en la posibilidad de ejercer sus derechos constitucionales. De tal manera, sostuvo

 

“No necesariamente debe constituirse un resguardo, para que existan dentro de una organización o parcialidad indígena, cabildos y se ejerza el derecho propio, a partir de lo cual puede considerarse, por ejemplo, el caso de las comunidades indígenas urbanas. (…)

 

Se puede concluir que la relación de los pueblos indígenas con su herencia cultural no se pierde ni se limita al factor territorial específico, como un resguardo, pues esta se encuentra en su identidad étnica”.

 

Además, enfatizó que no puede condicionarse la salvaguarda de una población indígena a la expedición de un acto administrativo por parte del Ministerio del Interior, dado que éste “tiene un efecto declarativo y no constitutivo”[177].

 

Por otra parte, el fallo T-660 de 2015 amparó el derecho fundamental a la participación de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal, SUTO GENDE ASE NGANDE de Guacamayal, de Prado Sevilla, 16 de Julio de Sevilla, Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en Fundación y Algarrobo, a pesar que el Ministerio del Interior había certificado su “inexistencia”.

 

Debido a lo anterior, la Corte precisó:

 

“La comprobación de la presencia de una comunidad indígena o afrodescendiente en una determinada zona no depende solamente de un acto de las autoridades públicas, como ocurre con las certificaciones que expide el Ministerio del Interior sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en determinadas zonas del país, pues puede ocurrir, tal como sucedió en el presente caso, que tales documentos no coincidan exactamente con lo que realmente acontece. En esta oportunidad, dichas certificaciones sobre la no existencia de las comunidades, se contradicen con lo que advirtieron la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo.”

 

Así mismo, reseñó otros casos relativos a comunidades indígenas que no  fueron reconocidas por el Ministerio del Interior:

 

 “Así, vale recordar lo decidido en sentencia T-693 de 2011, en la cual se estudió la acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena Achagua del Municipio de Puerto López, con ocasión de la licencia que le fue otorgada a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del Proyecto Oleoducto Los Llanos. La accionante consideró tener derecho a la consulta previa, pero, al igual que en el presente caso, el Ministerio del Interior no certificó la existencia de tal comunidad en la zona de influencia del proyecto. Sin embargo, se probó durante el proceso, por medio de conceptos técnicos y de diagnósticos ambientales, que la comunidad que interpuso la acción, era culturalmente diferenciada y se encontraba efectivamente asentada en el territorio referido, por lo cual se amparó el derecho fundamental a la participación de la referida comunidad. (…)

 

En el mismo sentido, en la sentencia T-993 de 2012, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa del Pueblo Pijao, contra varias entidades estatales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad étnica y al debido proceso con ocasión de la construcción de una variante en su territorio ancestral. La Corte señaló que el derecho a la participación, específicamente a la consulta previa, se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente. En esa oportunidad se recordó que la presencia de las comunidades indígenas en el área de intervención de las obras del caso concreto era evidente, y por tal razón, ordenó suspender la ejecución del proyecto mientras se agotaba el proceso de consulta. Esta orden la sustentó en el Decreto 1320 de 1998, el cual dispone que aún en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas.”[178]

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que, no resulta admisible, desde una perspectiva constitucional de protección de derechos fundamentales de las minorías, equiparar a una comunidad indígena con una persona jurídica a fin de dilucidar si una persona se encuentra legitimada para interponer una acción de tutela. De allí que, la representación de un grupo étnico no resulta equiparable con aquella figura propia de las personas morales de derecho público o privado.

 

En consecuencia, se concluye que no se requiere el reconocimiento estatal de una parcialidad indígena como resguardo para poder invocar sus derechos fundamentales, ni se precisa que el Ministerio del Interior certifique la existencia de una población étnica para que haga lo propio.

 

2.5  Resolución del caso concreto

 

2.5.1    Expediente número T- 4.126.294

 

El 28 de junio de 2013, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando como agente oficioso de “las comunidades étnicas existentes en el Departamento de Córdoba” interpuso acción de tutela contra la Sociedad BHP Billinton, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de los Valles Sinú y del San Jorge, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Ingeominas.

 

Durante la diligencia de interrogatorio de parte, practicada por el Tribunal Superior de Montería el 10 de marzo de 2014, el accionante manifestó lo siguiente: “No soy miembro de ninguna comunidad étnica. La acción de tutela la interpuse en la calidad de agente oficioso de conformidad con el artículo 10 del decreto 2591 de 1991”. En cuanto a la imposibilidad en que se encontrarían las comunidades indígenas para interponer por sí mismas un amparo, respondió que se les debía preguntar lo siguiente:

 

“1. A los organismos de seguridad y directamente a las comunidades especialmente en nuestro caso al señor ISRAEL AGUILAR SOLANO, Cacique Mayor del Resguardo Indígena con asentamiento en Montelíbano y especificar las de la (sic) acción de tutela ¿Cómo se encuentra la situación de seguridad de las mismas en el Departamento de Córdoba?

 

2.Al Ministerio del Interior y al Ministerio de Minas y Energía para que les informe si se ha cumplido con los acuerdos establecidos en el “Acta de entendimiento para la convivencia y para la promoción del desarrollo sostenible de las comunidades ubicadas dentro del área de influencia directa de la operación de Cerromatoso SA”. Por ejemplo, en el punto 1.2.2.2. el INCODER se compromete a constituir “el Resguardo del Alto San Jorge antes de terminar el año 2013”, ¿ya tienen resguardo?” [179].

 

Según el accionante, las situaciones anteriormente narradas “les hace imposible interponer por sí mismas la acción de tutela. Es mi obligación como ciudadano y como abogado defender los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades y de cualquier persona a la cual se le transgredan sus derechos y se encuentre en la imposibilidad de exigirlos”.

 

No obstante, la Sala evidencia que el agente oficioso omitió acreditar que las comunidades agenciadas se encontraban en total imposibilidad de actuar por su propia cuenta. De hecho, con posterioridad a la presentación de esta acción, el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, y el Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré formularon una acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de sus comunidades (Exp.: T-4.298.584).

 

Debido a lo anterior, la agencia oficiosa emprendida por el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez carece de fundamento, y en consecuencia,  la Corte revocará la sentencia proferida el 15 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Javier Rubio Rodríguez contra BHP Billiton; el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; el Ministerio de Minas y Energía; el Ministerio de Salud y de la Protección Social; la Corporación de los Valles del Sinú y San Jorge; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS. En su lugar, declarará improcedente el amparo formulado por el señor Javier Martín Rubio Rodríguez (Exp.: T-4.126.294), por falta de legitimación activa.

 

2.5.2    Expediente número T-4.298.584

 

El 17 de julio de 2013, el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano, y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo Otero, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y Cerro Matoso S.A.

 

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de amparo del 31 de julio de 2013 resolvió negar el amparo solicitado, con fundamento en que no se encontraba acreditada la existencia y representación del Resguardo Indígena Zenú el Alto San Jorge ni del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré y los demandantes no acreditaron la calidad con la que decían actuar.

 

A tal conclusión arribó mencionado que, de acuerdo al informe allegado por el Ministerio del Interior, entidad competente para el efecto, se había evidenciado “que la única comunidad étnica registrada en la jurisdicción del municipio de San José de Uré y en la Región del Alto San Jorge es el Consejo Comunitario de Bocas de Uré representado legalmente por la señora Nazly Sofía Ibáñez Salas, [por lo que] es claro que no existe legitimación en la causa por activa en la acción de tutela ejercida”.

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia del 16 de diciembre de 2013, confirmó el fallo del Tribunal. Tras analizar la legitimación activa del señor Israel Manuel Aguilar Solano, indicó que el accionante aportó dos documentos: (i) Certificación fechada el 20 de enero de 2003, emanada de la Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte del Ministerio del Interior-Regional Montería, según la cual los 32 Cabildos Menores indígenas Zenú, se encuentran en un proceso de creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge en los municipios de Puerto Libertador y Montelíbano (Córdoba); y (ii) Certificación fechada el 6 de julio de 2009, suscrita por el Asesor de Asuntos Indígenas de la Gobernación de Córdoba, según la cual en los archivos de la entidad figura el señor Israel Manuel Aguilar Solano, como Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge.[180]

 

Consideró el Consejo de Estado que la primera certificación no servía para acreditar la legitimación activa del señor Aguilar Solano, por cuanto su designación se realizó únicamente para adelantar el proceso de estudios socioeconómicos y etno jurídicos, con miras a la creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge. La segunda tampoco sería de utilidad, ya que la entidad competente para certificar la existencia de un resguardo es el Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas.

 

Aunado a lo anterior, en los términos de unas comunicaciones aportadas por Cerro Matoso S.A., suscritas el 14 y 18 de noviembre de 2013, los Gobernadores de los Cabildos Indígenas Zenúes Unión Matoso (Pueblo Flecha) y Bocas de Uré, respectivamente, señalaron ser las únicas autoridades autorizadas para representar a sus comunidades.

 

Por otra parte, en cuanto a la legitimación activa del señor Luis Hernán Jacobo Otero, explica el Consejo de Estado que en el expediente sólo obra copia de una resolución, expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, según la cual es la señora Nazly Sofía Ibáñez Salas quien representa al único Consejo Comunitario de la zona.

 

En atención a los distintos argumentos esgrimidos por los jueces de instancia, la Corte se pronunciará en primer lugar sobre la legitimación procesal del ciudadano Israel Manuel Aguilar Solano, posteriormente, hará lo propio respecto al ciudadano Luis Hernán Jacobo Otero.

 

Legitimación por activa del señor Israel Manuel Aguilar Solano

 

La Sala de Revisión constata que al momento de interponerse el amparo, el día 17 de julio de 2013[181], el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge se encontraba en proceso de constitución. De hecho, tal y como lo certificó el Ministerio del Interior - Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte para Córdoba y Sucre, los 32 Cabildos Menores Indígenas Zenú eligieron al señor Israel Manuel Aguilar Solano, como su Gobernador Mayor, y en tal virtud, encargado de gestionar la creación del Resguardo[182].

 

También lo es que, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural                                 -INDODER-, mediante Resolución número 336 del 28 de agosto de 2014[183], constituyó el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, sobre el terreno que corresponde a siete (7) predios del Fondo Nacional Agrario, cuya área total es de 960 hectáreas y 1.813 metros cuadrados, localizado en zona rural de los municipios de Puerto Libertador y Montelíbano, en el Departamento de Córdoba.

 

En consecuencia, se concluye que el ciudadano Israel Manuel Aguilar Solado tiene legitimación activa para promover la defensa de los derechos fundamentales de las comunidades en cuestión, más aún, si se tiene en cuenta que, tal como se explicó previamente, la inexistencia jurídica de un resguardo – o su proceso de constitución – no imposibilita la facultad que tienen las poblaciones indígenas de formular una acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales.

 

Legitimación por activa del señor Luis Hernán Jacobo Otero

 

Por otra parte, el señor Luis Hernán Jacobo Otero aportó dos pruebas que acreditarían la existencia del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, así como su calidad de Presidente:

 

·        Oficio remitido el 30 de marzo de 2011 por la Dra. Vanessa Palomeque Bohórquez, Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, al señor Luis Hernán Jacobo Otero, en su calidad de “Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré”[184]. En dicha misiva se da cuenta de la inscripción del Consejo Comunitario de las  Comunidades Negras de Uré en el Registro único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, mediante Resolución número 0366 de 4 de abril de 2011.

 

·        Resolución número 0366 de 4 de abril de 2011, proferida por la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, mediante la cual se inscribe el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré, y se designa como representante legal del mismo al ciudadano Luis Hernán Jacobo[185].

 

A pesar de la claridad de las pruebas aportadas por el accionante, de manera inexplicable el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consideró que éste no tenía legitimación activa debido a que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de dicho Consejo Comunitario[186].  

 

Tal como se explicó con anterioridad, no se precisa que la Cartera Ministerial mencionada acredite la inscripción de una comunidad étnica en el registro correspondiente, para que ésta pueda formular una acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales.

 

Además, como puede advertirse, las pruebas obrantes en el expediente  demuestran claramente que el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré sí fue incluido en el Registro único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; y además, que el ciudadano Luis Hernán Jacobo Otero fue elegido como el representante legal de la comunidad.

 

En atención a ello, la Corte concluye que, en el caso de la acción de tutela formulada por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo Otero, se acredita la legitimación activa de los dos accionantes.

 

3.     DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA

 

3.1  Problemas jurídicos

 

a.   ¿La obligatoriedad de la consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación directa a las comunidades étnicas?

 

b.     ¿Se requiere de un proceso administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas por una medida?

 

c.      ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área de injerencia?

 

3.2  Posturas de las partes y entidades intervinientes

 

a.     Respuesta de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente.

 

La Contralora Delegada para el Medio Ambiente, en su intervención ante la Corte, en cumplimiento del Auto del 21 de febrero de 2014, manifestó que, en su concepto, las Comunidades Negras del municipio de San José de Uré, debieron haber sido consultadas, tomando en cuenta lo siguiente: (i) se sustituyó en su integridad el contrato 051-96M y sus otrosíes 1, 2 y 3, retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012; (ii) se prorrogó el término del contrato hasta el año 2029; (iii) variaron las condiciones establecidas desde el año 1996, relacionadas con el área concesionada (52.850 hectáreas); y (iv) el caso se ajusta a lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa. ^[187] 

 

b.    Análisis Técnico de la Contraloría General de la República sobre el otrosí No. 4 al contrato No. 051-96M, suscrito entre la Agencia Nacional Minera - ANM y la empresa Cerro Matoso S. A.

 

Con ocasión de la suscripción del otrosí número 4, la Contraloría General de la República realizó un estudio en el año 2003. Unas de sus conclusiones fueron las siguientes:

 

“Sobre la consulta previa.

 

“En la zona de influencia del proyecto existen comunidades negras e indígenas que han participado en procesos de consulta previa por parte de la empresa Cerro Matoso S. A., pero de manera esporádica, dispersa e incompleta. Hoy, con unas condiciones distintas que implican situaciones contractuales nuevas y de hecho procesos industriales diferentes, así como impactos sociales ambientales distintos a aquellos que se preveían anteriormente, ante la formalización del denominado otrosí N° 4 se hubiera requerido realizar de nuevo un proceso de consulta previa por cuanto se trata de una decisión que afecta a dichas comunidades. Esta situación está contemplada en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991. Por tratarse de un convenio internacional sobre derechos humanos, hace parte del bloque de constitucionalidad del país, por lo cual prevalece sobre otras disposiciones internas”.

 

c.      Ministerio de Minas y Energía

 

En su intervención en sede de amparo, el Ministerio de Minas y Energía dio respuesta a varios interrogantes que plantea el caso de la empresa Cerro Matoso S.A. En relación con el responsable de realizar la consulta previa, y el momento de su realización, respondió lo siguiente:

 

“el encargado de efectuar el procedimiento de consulta previa es el titular minero, cuyo proyecto se encuentra en el territorio afectado de la comunidad étnica, con la intervención del Ministerio del Interior, quien adelanta y coordina el trámite propiciando y contribuyendo al acercamiento de las partes, siempre y cuando el proyecto se encuentre en la etapa de explotación”. (Negrilla no incluida en el texto original).^[188]