Sentencia C-007/18

INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast track)

NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Competencia del Congreso y procedimiento especial surtido para su trámite y aprobación

PAZ-Derecho, deber y fin constitucional/PAZ EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL-Alcance/DERECHO A LA PAZ EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Propósito fundamental/DERECHO A LA PAZ-Dimensiones/PAZ-Importancia constitucional/PAZ-Eje identitario de la Constitución/PAZ-Valor no absoluto

JUSTICIA EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL/JUSTICIA-Fundamento y fin esencial del Estado/JUSTICIA-Condición de validez y elemento identitario del ordenamiento constitucional

JUSTICIA Y PAZ-Relación de tensión y complementariedad

JUSTICIA TRANSICIONAL-Escenario donde la justicia y la paz entran en tensiones insalvables y deben ponderarse/JUSTICIA Y PAZ-Ponderación

JUSTICIA TRANSICIONAL, PAZ, AMNISTIA Y TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO-Elementos de juicio

JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance del concepto/JUSTICIA TRANSICIONAL-Propósitos

La Corporación ha explicado el contenido de la justicia transicional como un conjunto amplio de procesos y mecanismos, judiciales y no judiciales, de carácter excepcional y transitorio, que responden a largos periodos de violencia generalizada, en los que se han cometido constantes violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Los propósitos de la justicia transicional son: (i) responder a la violencia generalizada y, por ende, asegurar el derecho a la paz; (ii) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos violentos; (iii) fortalecer al Estado de derecho y a la democracia; y (iv) promover la reconciliación social.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos

PRINCIPIO DE JURISDICCION UNIVERSAL-Concepto

AMNISTIA POR DELITO POLITICO-Desarrollo normativo/AMNISTIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y CONSTITUCION POLITICA-Contenido y alcance/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración/PROTOCOLO II DE GINEBRA-Forma parte del bloque de constitucionalidad

DELITO POLITICO-Concepto en el marco de la estrategia para alcanzar la paz/DELITO POLITICO O CONEXO-Margen de acción en cabeza de los órganos políticos para superar situaciones de conflicto y conjurar graves situaciones de orden público

AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES-Tratamiento penal diferenciado para miembros de la Fuerza Pública/PROHIBICIONES EN MATERIA DE AMNISTIA-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/POSIBILIDAD DE RENUNCIA CONDICIONADA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO DE UN PROCESO DE TRANSICION-Jurisprudencia constitucional

RENUNCIA CONDICIONADA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO DE UN PROCESO DE TRANSICION-Medida que impone una restricción a los derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos

La renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto, como lo sostuvo la Sala en la sentencia C-579 de 2013, este beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la construcción de la verdad y la memoria histórica.

CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA-Antecedentes históricos

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ejes temáticos

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Admite un amplio marco de configuración de los mecanismos de justicia transicional, y muy especialmente para la protección de los derechos de las víctimas

NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Premisas para el control constitucional

Es posible extraer al menos tres premisas para el control de la Ley 1820 de 2016 que, en ocasiones, parecen operar en sentidos distintos. Primero, debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica; segundo, es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador. Y tercero, la Corte debe velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral.

NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control constitucional sobre el procedimiento de formación/PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Trámite en el Congreso

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2016-Criterios constitucionales para la formación de leyes en el marco del procedimiento legislativo especial/PROCEDIMIENTO DE FORMACION DE LA LEY, DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y ORGANICO APLICABLES DENTRO DEL FAST TRACK-Requisitos generales

PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Respeto al principio de publicidad en trámite legislativo

PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Cumplimiento de los plazos del debate

PROYECTO DE LEY-Sujeción a las reglas que regulan el quorum y las mayorías para su aprobación

PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Alcance

PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Exigencia de conexidad con el Acuerdo Final

LEY ESTATUTARIA-Procedimiento de expedición más riguroso

El Constituyente de 1991 dispuso que la regulación de ciertas materias, esenciales en el orden constitucional colombiano, deben efectuarse por leyes especiales, denominadas estatutarias. Estas leyes deben tramitarse por un procedimiento distinto y más exigente que el de las leyes ordinarias, el cual comprende las siguientes condiciones: (i) la ley debe ser tramitada dentro de una sola legislatura; (ii) el proyecto correspondiente debe alcanzar la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara para su aprobación; y (iii) son objeto de control previo y automático por parte de la Corte Constitucional (artículo 153 C.P.).

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias objeto de regulación/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Principios

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Carácter excepcional/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN RELACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Resulta aplicable a los asuntos estructurales pero no a la definición de asuntos procedimentales, que pueden ser asumidos a través de la facultad prevista en el artículo 150.2 de la Constitución Política

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Incorporación de ciertas competencias o funciones en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas como uno de los órganos que compone dicha jurisdicción, no desconoce la reserva de ley estatutaria

LEYES ORDINARIAS, DE AMNISTIA Y ESTATUTARIAS-Diferencias de trámite/LEYES ORDINARIAS, DE AMNISTIA Y ESTATUTARIAS-Diferencias de trámite en el fast track

AMNISTIAS E INDULTOS, BENEFICIOS APLICABLES EXCLUSIVAMENTE POR DELITOS POLITICOS-Contenido/TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE UN PROCESO DE PAZ-Contenido y alcance

PAZ-Derecho, valor y principio

NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Trámite de mayorías calificadas, previsto en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución Política

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional

CONSULTA PREVIA EN PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ “FAST TRACK”-Aplicación de reglas generales ante ausencia de regla especial

JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ Y JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Reglas desarrolladas por la jurisprudencia Constitucional ante eventuales conflictos de competencia

DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Principios y preceptos/DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligación del Estado investigar, juzgar y condenar a los responsables de violaciones

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza

PRINCIPIO DE EFICACIA DE DERECHOS-Jurisprudencia constitucional

DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Características

DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN VIGENCIA DE UN PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance

PROTECCION A LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Instrumentos internacionales/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligaciones de los Estados/OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR LAS GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Parámetros fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

DERECHOS DE LAS VICTIMAS Y DE LA SOCIEDAD Y EL DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR EN PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS DE LAS VICTIMAS Y DE LA SOCIEDAD Y EL DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR EN PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Obligaciones positivas/DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR-Precisiones en el contexto de transición/DERECHO DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION-Obligaciones del Estado

PROCESO PENAL EN EL MARCO DE UN CONTEXTO TRANSICIONAL-Constitucionalmente admisible asumir el deber de investigar atendiendo criterios de priorización y selección, garantizando como contrapartida los derechos de las víctimas

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos judiciales o extrajudiciales

DERECHO A LA VERDAD-Criterios jurisprudenciales/DERECHO A LA VERDAD-Carácter irrenunciable/DERECHO A LA VERDAD-En el marco del proceso penal, constituye una faceta del derecho al acceso a la administración de justicia/DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Inclusión de la verdad dentro de los bienes que deben protegerse/DERECHO A LA VERDAD EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Características/DERECHO A SABER-Alcance/LA VERDAD-Elemento necesario para consolidar un proceso de paz, contribuir a la reconciliación y restaurar la democracia/PROCESO DE PAZ-Resultan válidos algunos mecanismos tendientes a evitar la sanción penal, como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal/COMISION DE LA VERDAD-Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contribuye a la construcción y preservación de la memoria histórica, esclarecimiento de los hechos y a la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas/SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Enfoque diferencial y de género, que obedece a los impactos que, también de manera diferencial, ha tenido el conflicto armado interno sobre determinados grupos poblacionales

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Principio de legalidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Estándares internacionales/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Relación con otros mandatos/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Elemento fundamental del debido proceso/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Respeto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TERMINOS DEL NULLUM CRIMEN SINE IURE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Importancia/PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Prohibición de la retroactividad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Doctrina/ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Eventual indeterminación de definición de ciertas conductas y principio de legalidad no desconoce el artículo 29 de la Constitución Política/CRIMENES DE LESA HUMANIDAD EN ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Definición

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Debe asumir una tarea de interpretación y aplicación del derecho que exige la armonía entre el orden interno e internacional

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Principio de favorabilidad/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL MARCO DE LA LEY 1820 DE 2016-Interpretación y aplicación mediante ejercicios de armonización y sistematización/FAVORABILIDAD DEL DERECHO PENAL Y LA INTERPRETACION MAS FAVORABLE A LAS VICTIMAS-Ponderación

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Fines/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-No busca exclusivamente la imposición de una sanción, sino que prevé la concesión de amplios beneficios

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ámbito de las conductas no amnistiables/LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Características que contiene la regla de exclusión de beneficios por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes/RECLUTAMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ordenamiento jurídico acerca de la prohibición y castigo penal/RECLUTAMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Diferencias entre los tipos penales internos y el crimen de guerra definido en el Estatuto de Roma/DELITO POLITICO-Amplio margen de configuración legislativa en cuanto a concepto y conductas punibles conexas/CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA DEFINIR EL DELITO POLITICO-Parámetros esenciales para analizar la validez/CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA DEFINIR EL DELITO POLITICO Y CONEXOS-Definición del umbral de edad no puede ser arbitraria/RECLUTAMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO-Tipos penales

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Marco de protección constitucional frente al conflicto armado/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección constitucional e internacional/NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección en el marco del derecho internacional de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario/NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL CONFLICTO ARMADO-Participación como crimen de guerra y estándar de edad del sujeto pasivo como persona menor de 15 años/NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO FORZADO Y CONDUCTAS AFINES-Medidas adicionales de protección

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Garantías para la movilización y la protesta

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Calificativo de expresión “graves” referido a los crímenes de guerra no contemplada en el Derecho Internacional Humanitario, ni en el Derecho Penal Internacional o nacional/CRIMEN DE GUERRA-Definición/JUSTICIA TRANSICIONAL-Criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal/LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Expresión “graves” referida a crímenes de guerra resulta innecesaria y equívoca

DETERMINACIONES PARA EL INGRESO A LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Jurisprudencia constitucional

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Principios aplicables/PAZ-Derecho y deber de obligatorio cumplimiento/LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Alcance/ LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Principios básicos del componente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Extensión al ámbito administrativo y a la renuncia a la persecución penal es una consecuencia natural del alcance de los beneficios previstos en la norma

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Prevalencia de sus decisiones no puede incluir las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional/NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Seguridad jurídica como garantía asociada al debido proceso/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Seguridad jurídica no equivale a una situación en la que sus decisiones sean intocables, pues en el orden constitucional toda providencia judicial debe ajustarse a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales/SELECCION Y REVISION DE TUTELAS CONTRA PROVIDENCIAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Sujeción a las reglas generales establecidas en la Constitución y la Ley/ LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Principio de prevalencia no impide la selección de tutelas por parte de la Corte Constitucional, en el ámbito de sus competencias, así como su estudio con base en la dogmática establecida en la sentencia C-590 de 2005

LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Amnistías e indultos “de iure” y “de sala”/ LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Reconocimiento del delito político como principio/DELITO POLITICO COMO PRINCIPIO CONTENIDO EN LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA PAZ-Caracterización

LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Conductas excluidas de beneficios

LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Tratamientos penales especiales diferenciados resultan constitucionales, pero no significa que todos sean válidos, pues ello se analiza en cada una de las disposiciones que los desarrollan

AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Debido proceso y garantías procesales

CONTRIBUCION A LA SATISFACCION DE DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Constitucionalidad en el entendido que se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición con fundamento en ciertos parámetros

AMNISTIA DE IURE EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Condiciones/AMNISTIA DE IURE EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ámbito de aplicación/AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento para la implementación de la amnistía de iure

AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Importancia/AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Se concede en el ámbito de un proceso judicial especializado y de transición/SALA DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Ámbito de aplicación personal/AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Conductas susceptibles de ser perpetradas en el contexto de disturbios públicos y el ejercicio de la protesta social/AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Presentación del listado de personas integrantes de la organización rebelde que haya suscrito el Acuerdo Final de Paz, por los representantes designados por las FARC-EP/SALA DE AMNISTIA EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ampliación de información cuando lo estime necesario

LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA-Alcance

SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES JURIDICAS EN LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Competencia y funciones/SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES JURIDICAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Criterios de selección y priorización como herramientas de investigación en escenarios de justicia transicional/SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES JURIDICAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Criterios de valoración

AMNISTIA CONCEDIDA POR SALA DE AMNISTIAS E INDULTOS DE LA JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ-Ámbito de competencia personal

RESOLUCIONES PROFERIDAS POR LA SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES JURIDICAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Procedimiento y efectos

AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Régimen de libertades

LIBERTAD POR EFECTO DE LA APLICACION DE LA AMNISTIA O DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCION PENAL-Condiciones

LIBERTAD CONDICIONADA-Supuestos de procedencia

LIBERTAD EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Acta formal de compromiso

REGIMEN DE LIBERTADES EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento

LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Información a otros Estados

LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Prescripción

AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Efectos

RENUNCIA CONDICIONADA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Efectos

LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Efectos de la cesación de procedimiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena

LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Tratamiento penal especial diferenciado para agentes del Estado/LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado/TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento/TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Régimen de libertades/TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Privación de la libertad en unidad militar o policial para integrantes de las fuerzas militares y policiales

Referencia: Expediente RPZ-001

Revisión automática de la Ley 1820 de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos especiales y otras disposiciones”.

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991 y el Decreto 121 de 2017, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, literal k, del Acto Legislativo 01 de 2016^{^[1]}, mediante auto del 24 de enero de 2017, la Corte Constitucional asumió la revisión de constitucionalidad de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”.

En la misma providencia, con fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2067 de 1991, ordenó oficiar al Senado de la República y a la Cámara de Representantes para que remitieran a la Corte las certificaciones necesarias para verificar el procedimiento surtido por el proyecto de ley durante su trámite en esa Corporación Legislativa.

Dispuso, asimismo, que una vez recibidas y calificadas por el Magistrado Sustanciador las pruebas solicitadas, se corriera traslado al Procurador General de la Nación por el lapso de diez (10) días, para que rindiera el concepto previsto en el artículo 278-5 de la Constitución Política.

Ordenó fijar en lista la ley sujeta a revisión por el término de diez (10) días, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 Constitucional, cualquier ciudadano interviniera con el fin de impugnar o defender la constitucionalidad de la norma sujeta a control. Se dispuso que el término de fijación en lista correría simultáneamente con el traslado al Procurador General de la Nación.

Dispuso comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República y al Presidente del Congreso para los fines del artículo 244 de la Constitución Política; y a los Ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, de Defensa, de Relaciones Exteriores, y de Agricultura y Desarrollo Rural, para los efectos señalados en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.

Convocó a rendir concepto técnico sobre la ley sometida a revisión a la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Igualmente, invitó a participar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas, el Centro de Estudios de Derechos Justicia y Sociedad (Dejusticia), el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), la Red Nacional de Iniciativas para la Paz y contra la Guerra (Redepaz), la Fundación Ideas para la Paz, la Fundación Víctimas Visibles, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, el Movimiento Voces de Paz, la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares (ACORE), la Corporación Sisma Mujer (SISMA), la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), Colombia Diversa, la organización Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla.

Ordenó oficiar al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), a la Oficina en Bogotá del Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés), a la Misión de Unicef en Colombia (Unicef) y al Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ).

Extendió invitación a las Facultades de Derecho de las universidades Nacional de Colombia, de Los Andes, Javeriana, Libre, Externado de Colombia, del Rosario, de La Sabana, Sergio Arboleda, de Antioquia, del Norte, Industrial de Santander (UIS), Pontificia Bolivariana, Eafit, de Ibagué, e Icesi.

Con posterioridad a la recepción de las intervenciones, el 02 de agosto de 2016, y por decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional, se realizó audiencia pública para profundizar en diversos aspectos, que se discutieron insistentemente en las intervenciones.

II. CUESTIONES METODOLÓGICAS

Por la extensión de la Ley 1820 de 2016 (61 artículos) y de las intervenciones recibidas en este trámite, la Sala presentará, como anexos, (i) la trascripción integral de la ley objeto de control; (ii) los resúmenes de todas las intervenciones; y (iii) la síntesis de las exposiciones presentadas en audiencia pública ante este Tribunal.

Sin embargo, en el cuerpo de la providencia se efectuará una exposición esquemática sobre el contenido de la Ley y sobre las principales controversias que se han generado en el procedimiento participativo propio de los procesos de control de constitucionalidad de las leyes.

En cuanto a la estructura de la decisión, la Sala Plena se pronunciará sobre la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 (sobre amnistías, indultos y tratamientos penales especiales), dictada en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la guerrilla de las Farc-EP el 24 de noviembre de 2016 (en adelante, el Acuerdo Final).

Esta Ley hace parte del conjunto de normas de mayor trascendencia para la implementación del Acuerdo Final. Más allá de los aspectos jurídicos que se abordarán en distintos acápites de la providencia, se trata de una normativa que aspira avanzar en la reconciliación nacional y generar confianza entre las partes. A su vez, su contenido es esencial para la seguridad jurídica, y de indudable relevancia para las víctimas del conflicto armado y la sociedad en su conjunto. Pero, además de trascendental, la Ley bajo estudio es de notable complejidad, como se puede constatar en el acápite “Estructura de la Ley 1820 de 2016” o, directamente, confrontando el texto en su integridad (Anexo I).

Por estos motivos (relevancia y complejidad de la Ley objeto de estudio) la Sala considera deseable que el pronunciamiento sea accesible a todas y todos los colombianos, en la mayor medida posible, y, con esa aspiración, adopta las siguientes determinaciones metodológicas.

Después de identificar los problemas jurídicos más discutidos durante este trámite (grandes ejes o grandes bloques temáticos), la Sala presentará un contexto sobre el sentido de las leyes de amnistía en el marco de la justicia transicional, la implementación del Acuerdo Final y el papel que la Corte Constitucional desempeña en este ámbito. Posteriormente, adelantará el control sobre los posibles vicios en la formación de la Ley (estudio del trámite y de las reglas especiales de competencia que rigen el uso del ‘fast track’ o vía legislativa abreviada). Y, finalmente, adelantará el control material de la Ley, en dos niveles: el primero tomará como base los grandes ejes temáticos derivados de las intervenciones; el segundo evaluará el articulado en su integridad.

Esta orientación se justifica por las siguientes razones: el primer nivel de análisis pretende dar plenos efectos al debate participativo y, además, permite estudiar las normas de la Ley 1820 de 2016 desde una perspectiva sistemática, a partir de sus relaciones internas y de la manera en que perfilan los contornos de los grandes bloques temáticos. El segundo nivel materializa la función de revisión automática de la Ley que corresponde ejercer a la Corte Constitucional en este ámbito. Sin embargo, gracias al estudio sistemático inicial, la revisión de los artículos resulta más sencilla, pues buena parte de las razones de la decisión habrán sido expuestas en la primera etapa.

Por otra parte, para simplificar la exposición, la Corte sólo incorporará a la narración de la sentencia las fuentes que resulten imprescindibles para la comprensión del relato, reservando la citación más extensa y detallada (es decir, la información de contexto, complementaria y de reiteración) a las notas del pie de página.

Finalmente, la Sala utilizará las siguientes convenciones, relacionadas con instituciones, nombres o figuras jurídicas que serán ampliamente utilizadas en esta providencia.

III. TABLA DE CONVENCIONES ^{^[2]}

Convención	Nombre o institución jurídica
ACNUR	Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
ACORE	Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares
Acuerdo Final	Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
CADH	Convención Americana sobre Derechos Humanos
CCAJAR	Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
CCJ	Comisión Colombiana de Juristas
CDN	Convención sobre los Derechos del Niño
CEDAW	Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
CERSDH	Centro Europeo de Responsabilidad Social y Derechos Humanos
CICR	Comité Internacional de la Cruz Roja
CNMH	Centro Nacional de Memoria Histórica
CODHES	Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
CorteIDH	Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI	Corte Penal Internacional
CSJ	Corte Suprema de Justicia
DDHH	Derechos Humanos
Dejusticia	Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DIDH	Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIH	Derecho Internacional Humanitario
DPI	Derecho Penal Internacional
ER	Estatuto de Roma
Fast track, Vía rápida, Vía abreviada o Procedimiento legislativo abreviado	Procedimiento legislativo especial, previsto por el Acto Legislativo 01 de 2016, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Farc-EP	Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
HRW	Human Rights Watch
ICTJ	Centro Internacional para la Justicia Transicional
IFIT	Instituto para las Transiciones Integrales
OACNUDH	Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
OACP	Oficina del Alto Comisionado para la Paz
ONIC	Organización Nacional Indígena de Colombia
ONU	Organización de las Naciones Unidas
PCN	Proceso de Comunidades Negras
Redepaz	Red Nacional de Iniciativas para la Paz y contra la Guerra
SDSJ	Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
SRVRDHC	Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas
UNICEF	Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

IV. LA LEY 1820 DE 2016

A. Presentación general

1. La Ley 1820 de 2016 es una pieza esencial en la implementación del Acuerdo Final, pues las amnistías, indultos y tratamientos penales especiales representan uno de los principales mecanismos para la reconciliación, a la finalización del conflicto armado. Y constituyen, además, asuntos muy relevantes para las víctimas, por lo que deben armonizarse con sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, de manera tal que se conviertan en garantía de estabilidad de la paz.

2. La Ley aborda dos grandes núcleos temáticos. De una parte, las amnistías e indultos destinados principalmente a los miembros de las Farc-EP, es decir, a quienes antes del Acuerdo Final se encontraban en rebelión contra el sistema constitucional y legal vigente y, desde su celebración, pretenden incorporarse al sistema constitucional adoptado en 1991; de otra, un conjunto de medidas especiales diseñadas, en particular, para los agentes del Estado que, en el marco del conflicto armado interno, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con este, incurrieron en diversas conductas punibles^{^[3]}.

3. Sin embargo, su contenido no se agota en estos dos grandes núcleos. La Ley presenta una notable complejidad, debido a que (i) las amnistías e indultos no sólo atañen a los rebeldes, sino que se prevé su extensión a ciudadanos procesados o condenados por hechos ocurridos “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social”; (ii) los tratamientos penales especiales diferenciados constituyen una categoría, o un género amplio, que comprende (ii.1.) la renuncia a la persecución penal para agentes del Estado; y (ii.2.) regímenes de beneficios adicionales para integrantes de la guerrilla, agentes del Estado y particulares que, voluntariamente, deseen acceder al Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; (iii) algunas medidas proyectan sus efectos en ámbitos distintos al derecho penal (disciplinario, administrativo, fiscal, laboral o civil); (iv) incluye la definición de un conjunto de funciones para la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, así como (v) diversos mandatos que tienen consecuencias directas para la vigencia de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno.

4. A continuación, la Sala se refiere de forma específica al contenido y estructura de la Ley 1820 de 2016.

4.1. El Título I se refiere a la refrendación popular del Acuerdo Final y se agota en el artículo 1.

4.2. El Título II define el objeto y principios de la Ley.

4.2.1. El Capítulo I establece el objeto y ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016. En cuanto al objeto, el artículo 2 señala que esta regula las amnistías e indultos por delitos políticos y conexos, así como los tratamientos penales diferenciados, en especial, para agentes del Estado señalados, procesados o condenados por conductas punibles ocurridas “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.

El artículo 3º define su ámbito de aplicación. En el ámbito temporal, la Ley proyecta su fuerza normativa a la previsión de beneficios para conductas ocurridas antes de su entrada en vigencia, o con posterioridad, para aquellas directamente asociadas al proceso de dejación de armas.

En cuanto al ámbito personal, este comprende (i) a todos aquellos que, por su participación directa o indirecta en el conflicto armado interno, han sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles, “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”; (ii) a quienes, durante el proceso de dejación de armas hayan cometido conductas amnistiables y estrechamente vinculadas a la dejación de las armas; (iii) a quienes se encuentren procesados o condenados por delitos cometidos “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social”; (iv) a los miembros de grupos armados en rebelión, siempre que el grupo haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno nacional.

El artículo 4º prevé la aplicación “oportuna” de los principios contenidos en el Acuerdo de Creación de la JEP, en relación con (i) amnistías, indultos y tratamientos penales especiales diferenciados y (ii) las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o la renuncia a la acción penal.

4.2.2. El Capítulo 2 contiene los principios de la Ley: el derecho a la paz (Art. 5º), la integralidad (Art. 6º); la prevalencia de las medidas adoptadas por los órganos de la JEP sobre actuaciones de otras jurisdicciones (Art. 7º); el reconocimiento del delito político (Art. 8º); el “tratamiento especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo” para los agentes del Estado (Art. 9º); el deber del Estado de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las “graves violaciones a los derechos humanos” y las “graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario” (Art. 10); la favorabilidad (Art. 11); las garantías procesales y al debido proceso (Art. 12); la seguridad jurídica (Art. 13); la contribución de los beneficiarios a la satisfacción de los derechos de las víctimas (Art. 14).

4.3. El Título III (Arts. 15-43) se ocupa de medidas asociadas a los integrantes de las Farc-EP; incorpora referencias puntuales a personas que habrían colaborado con el grupo armado, y extiende las amnistías a personas condenadas por hechos punibles ocurridos en disturbios y en la protesta social; además, establece un conjunto de funciones a cargo de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

4.3.1. El Capítulo I define la amnistía de iure (o de derecho, por ministerio de la ley). Esta medida procede para delitos políticos y conexos, definidos en el artículo 16 de la Ley, hace referencia a los destinatarios (ver párrafo anterior) , y al trámite que deben adelantar quienes se encuentren en proceso de dejación de armas o privados de la libertad. Además, define las normas procedimentales y la eficacia de esta medida (Arts. 15 a 20).

4.3.2. El Capítulo II regula las amnistías e indultos otorgados por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Este capítulo precisa la competencia y funciones de la Sala; explica quiénes son las personas que podrían acceder a estos beneficios; el procedimiento para solicitarlo y los efectos de las decisiones correspondientes. Además, establece “criterios de conexidad” entre ciertas conductas punibles. Indica qué conductas están excluidas de tales medidas; prevén reglas para presentación de los listados de la organización rebelde; incluye la eventual extinción de sanciones impuestas por conductas ocurridas “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social”; finalmente, establece la facultad de la Sala de solicitar información (Arts. 21 a 27).

4.3.3. El Capítulo III define la competencia, funcionamiento y procedimientos seguidos ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Se prevé que sus decisiones cobijan a civiles no combatientes; y se fijan los criterios de valoración que debe tomar en consideración la SDSJ (Arts. 28 a 33).

4.3.4. El Capítulo IV regula el régimen de libertades. Establece que la concesión de amnistía y la renuncia a la persecución penal tienen como efecto la libertad inmediata del beneficiario. Define los supuestos de procedencia de la libertad condicionada. Excluye a quienes no sean beneficiarios de las amnistías de iure, salvo si han permanecido al menos 5 años privados de la libertad. Si el tiempo es inferior, la persona debe ser trasladada a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN) hasta la entrada en funcionamiento de la JEP. Para ser beneficiario de alguno de estos tratamientos, además de adelantar el procedimiento correspondiente, el beneficiario debe suscribir un acta formal de compromiso (Arts. 34 a 40).

4.3.5. El Capítulo V establece los efectos de la “amnistía” (la extinción de la acción y la sanción disciplinaria, fiscal, penal principal y las accesorias, de la acción de indemnización de perjuicios derivados de la conducta punible, y de la acción de repetición, sin perjuicio de la acción de extinción de dominio); de la “renuncia a la persecución penal” (la extinción de la acción y sanción disciplinaria, fiscal y penal; de la acción de indemnización de perjuicios derivados de la conducta punible y la responsabilidad derivada de la acción de repetición); y de la “cesación de procedimiento, la suspensión de la ejecución de la pena y otras resoluciones o decisiones necesarias para definir la situación jurídica”, que no extinguen las acciones de indemnización de perjuicios (Arts. 41 a 43).

4.4. El Título IV se refiere a los “tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado” (Arts. 44 a 59).

4.4.1. En el Capítulo I se hace alusión al procedimiento ante la SDSJ (Art. 44).

4.4.2. El Capítulo II precisa los mecanismos de tratamiento especial diferenciado, asociados a la definición de la situación jurídica. Se refiere, en particular, a la renuncia a la persecución penal, es decir, al procedimiento, los recursos, los delitos excluidos, y sus efectos (extinción de la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal; de la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa, sin perjuicio del deber estatal de asegurar la reparación integral; improcedencia de la acción de repetición y el llamamiento en garantía; y eliminación de antecedentes penales) (Arts. 45 a 50).

En el ámbito de las situaciones administrativas, prevé la improcedencia del reintegro para quienes (i) se encuentren investigados por los delitos allí enunciados, o por aquellos con pena privativa de la libertad de mínimo cinco años; (ii) se encuentren retirados y estén siendo investigados, si deciden que se les aplique la renuncia a la persecución penal; o (iii) sean condenados y/o sancionados (Art. 48, parágrafo 2º).

4.4.3. El Capítulo III establece el régimen de libertades para los miembros de la Fuerza Pública.

La libertad transitoria, condicionada y anticipada para agentes del Estado detenidos o condenados, salvo por las conductas más graves (este aspecto se explicará a profundidad más adelante) y con un tiempo de privación de la libertad inferior a cinco años, siempre que manifiesten su sometimiento a la JEP y su compromiso de contribuir a la verdad, la no repetición, la reparación “inmaterial” de las víctimas y atender los requerimientos de los órganos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Además, condiciona tales beneficios a la suscripción de un acta de compromiso.

Este beneficio conlleva el levantamiento de la suspensión en el ejercicio de funciones, salvo por los delitos más graves o de aquellos de conocimiento de la Justicia Penal Militar, y de quienes se encuentren investigados con pena privativa de la libertad de cinco o más años. Prevé que el tiempo de privación efectiva de la libertad se compute para efectos de la asignación de retiro, siempre que hubieran continuado efectuando los aportes correspondientes a los derechos de las víctimas.

Los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales privados de la libertad, por un tiempo inferior a cinco años, condenados o procesados por delitos cometidos “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto”, delitos que no pueden ser objeto de mecanismos de resolución de la situación jurídica (ya mencionados) podrán continuar la privación de la libertad en Unidades Militares o Policiales. Asimismo, indica que, para acceder a este beneficio, deberán manifestar o aceptar el sometimiento a la JEP; asumir el compromiso de contribuir a la verdad, la no repetición, la reparación “inmaterial” de las víctimas; y atender los requerimientos de los órganos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (Arts. 51 a 55).

4.5. Finalmente, el Título V, sobre disposiciones finales, prevé la constitución de un sistema de defensa jurídica gratuita para “los beneficiarios” de la Ley que no cuenten con “recursos suficientes para una defensa idónea”, así como las reglas de vigencia y derogatoria (Arts. 60 y 61).

B. Intervenciones

5. Como se indicó, un resumen de todas las intervenciones se encuentra en el Anexo II de esta providencia; y una síntesis de las exposiciones correspondientes a la audiencia pública celebrada el 02 de agosto de 2017, en el Anexo III. A continuación se hará una presentación esquemática de los ejes temáticos que generaron mayores preocupaciones o controversias entre los intervinientes.

6. Para empezar, es importante ilustrar las posiciones que, con matices de menor entidad, acompañan la exequibilidad integral de la Ley, o solicitan que esta sea declarada inexequible en su totalidad.

Solicitudes de exequibilidad o inexequibilidad de la Ley 1820 de 2016 en su integridad

B.1. Solicitudes de exequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en su integridad

Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho, de Defensa, y Alto Comisionado para la Paz, en representación del Gobierno nacional

7. El Gobierno nacional solicita declarar exequible la Ley 1820 de 2016, toda vez que tanto su trámite de aprobación como su contenido material es respetuoso de la Constitución y de los instrumentos que se integran a ella a través del bloque de constitucionalidad.

Respecto al procedimiento de aprobación, considera que la Ley fue expedida con sujeción a las normas previstas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, en relación con los cuatro criterios principales que todo proyecto de ley que se tramite mediante este procedimiento legislativo especial debe satisfacer. Explica que la Ley 1820 de 2016 (i) atiende el “criterio de conexidad”, al regular materias que hacen parte del punto 5º del Acuerdo Final, relacionado con las víctimas y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; (ii) satisface el “criterio de finalidad”, porque las disposiciones de la Ley contribuyen al cumplimiento del Acuerdo Final y a agilizar su implementación. En este sentido, señala que las amnistías son una medida esencial para lograr la desmovilización del grueso de la población combatiente, y constituyen un incentivo para que esta contribuya con la obtención de la verdad, la reparación de las víctimas, la justicia y la no repetición de los hechos violentos. Asimismo, el tratamiento penal diferenciado para los agentes del Estado tiene como propósito proteger y garantizar, en especial, los derechos de las víctimas; (iii) cumple con el “criterio de temporalidad”, pues la Ley fue promulgada el 30 de diciembre de 2016, es decir, dentro del mes siguiente a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016; y (iv), respeta el “criterio procedimental”, ya que el proyecto correspondiente fue de iniciativa gubernamental; surtió 2 debates en el Senado y 2 debates en la Cámara de Representantes, donde fue aprobado por las mayorías exigidas por la Constitución y por la Ley 5ª de 1992. Estos se surtieron en sesiones extraordinarias, posibilidad prevista en el literal i) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.

8. Desde el punto de vista del contenido material de la Ley 1820 de 2016, el Gobierno nacional, en general, defiende su constitucionalidad, en tanto los tratamientos penales especiales y otras medidas que se adopten en el marco de la justicia transicional son admisibles en el derecho interno y en el derecho internacional, “siempre que logren ponderar el deber de buscar la paz con los deberes del Estado de investigar, enjuiciar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos (DDHH) e infracciones al derecho internacional humanitario (DIH)”. Agrega que las medidas adoptadas en la Ley “buscan garantizar la seguridad jurídica de quienes cometieron cierto tipo de delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al tiempo que favorecen la dejación de armas, el tránsito a la legalidad y el proceso de reincorporación, siempre condicionadas a la satisfacción de los derechos de las víctimas”.

En particular, defiende la validez de las normas de amnistía, indultos y otros tratamientos penales especiales para los miembros de grupos armados y colaboradores, así como los tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado.

Indica que estas normas respetan los estándares nacionales e internacionales, y desarrollan aspectos propios de un momento de transición, tales como la definición del delito político y sus conexos, las condiciones para el acceso a las amnistías “de iure” y “de sala”, los deberes de los beneficiados frente a las víctimas y su relación con los demás componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, las conductas excluidas de beneficio, las garantías de no repetición previstas en la Ley, o la privación de la libertad en unidad militar o policial y sus condiciones, entre otros aspectos, relacionados con la implementación del Acuerdo Final, sin desconocer mandato constitucional alguno.

Fiscalía General de la Nación

9. La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar exequible la Ley 1820 de 2016. Su intervención revisa figuras contenidas en la Ley y presenta razones tendientes a demostrar la constitucionalidad de i) el tratamiento especial diferenciado para agentes del estatales, en tanto no desconoce las obligaciones internacionales del Estado colombiano; ii) las amnistías e indultos por delitos políticos y conexos para miembros de las Farc-EP, toda vez que no impiden la persecución penal de los crímenes internacionales; iii) las conductas que podrán ser consideradas como “estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas”, que a pesar de que no están catalogadas en la Ley 1820 de 2016, sí existen dentro de ese mismo cuerpo normativo diversas disposiciones que le son aplicables y que deben leerse de forma armónica, además del desarrollo legislativo al que estarán sujetas dichas conductas; iv) el otorgamiento de amnistías por “muertes en combate” ejecutadas por miembros de las Farc-EP; v) el adjetivo “grave” respecto a la privación la libertad, de que trata el parágrafo de artículo 23, y; vi) la renuncia de la persecución penal de aquellas personas que no tengan una “participación determinante” en los delitos más graves y representativos, en tanto se fundamenta en una de las medidas de priorización de casos de la justicia transicional.

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)

10. El interviniente considera que, en general, la Ley 1820 de 2016 es constitucional, pues es respetuosa de los deberes internacionales del Estado colombiano de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos; y porque, junto con otros componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, respeta los derechos de las víctimas. Sin embargo, realiza observaciones en relación con varios asuntos de fondo.

11. Estima que es constitucional la concesión de amnistías, indultos o tratamientos penales especiales en tanto se excluyen los crímenes internacionales. En cuanto a las fórmulas de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado, señala que en el derecho internacional no existe ninguna obligación que impida al Estado prever beneficios penales en un proceso transicional, ni existe una prohibición expresa sobre la concesión de amnistías parciales y condicionadas al cumplimiento de requisitos que garanticen la desmovilización del grupo armado no estatal. Sin embargo, presenta observaciones críticas en torno a (i) las amnistías para personas involucradas en disturbios públicos o en la protesta social; (ii) la expresión “graves crímenes de guerra”; (iii) el crimen de reclutamiento de menores, y el margen etario elegido por el Legislador para determinar si es o no una conducta amnistiable; (iv) la participación de las víctimas; y (v) las condiciones a las que están sujetos los beneficios de la Ley.

B.2. Solicitudes de inexequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en su integridad

Pontificia Universidad Javeriana, Sede Cali. Clínica de Derechos Humanos

12. La Universidad Javeriana considera que, para que el Acuerdo Final se entienda incorporado al bloque de constitucionalidad es necesario adelantar el trámite de una ley que lo apruebe pues, en su criterio, así lo exige el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016. Agrega que no es posible afirmar que el trámite legislativo especial previsto en la enmienda citada se entienda agotado por el mecanismo de refrendación que adelantó el Congreso de la República, pues la sentencia C-379 de 2016 le dio a este acto el alcance de “legitimación democrática”, mas no la facultad de modificar de manera directa e inmediata el orden jurídico. En consecuencia, cuestiona el fundamento normativo invocado para dictar la Ley 1820 de 2016.

En otros términos, la Institución no analiza la validez de la Ley. Como estima que el Congreso carecía de competencia para dictarla, plantea que debe ser declarada inexequible, en su integridad.

Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)

13. La ONIC señaló en su intervención que, en general, la Ley 1820 de 2016 desconoce la diversidad cultural de los pueblos indígenas y vulnera varios de sus derechos fundamentales como miembros de minorías étnicas. Sostiene que hay personas indígenas pertenecientes a diferentes pueblos que podrían ser beneficiarios de la ley, sin que esta contemple garantía alguna para sus derechos fundamentales, en especial para los pueblos de poco contacto y aquellos declarados en riesgo de extinción física y cultural, de acuerdo con el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional. Por último, señala que existe una violación al debido proceso, “en el sentido que se acordó en el Acuerdo para la Terminación del Conflicto la garantía de los principios y salvaguardas a los derechos de los pueblos indígenas, situación ausente en el procedimiento y contenido normativo Ley 1820 de 2016”.

Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC)

14. La OPIAC denuncia que, en el trámite de expedición de la Ley 1820 de 2016 se omitió la realización de consulta previa con los pueblos indígenas colombianos, violando un requisito contenido en el Acuerdo Final. Considera necesario, en el marco de la implementación de los acuerdos de paz, que las normas que tengan relación con la justicia contemplen mecanismos de coordinación que, en desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, aseguren una paz que reconozca a las víctimas en su diversidad cultural como verdadera garantía de no repetición. La Ley 1820 de 2016, sin embargo, omite cualquier articulación con la jurisdicción especial indígena y desconoce los sistemas de derecho propio.

Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla

15. El Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla considera que el Congreso de la República no tenía competencia para refrendar un texto que fue rechazado por el pueblo y no podía darle trámite a la Ley 1820 de 2016 mediante el procedimiento especial del Acto Legislativo 01 de 2016.

Senador Alfredo Ramos Maya

16. El Senador Ramos Maya considera que se vulneran los artículos 4, 6, 138, 149 y 151 de la Constitución Política, así como los artículos 85 y 87 de la Ley 5ª de 1992. Lo anterior, por cuanto la votación y aprobación en comisiones primeras conjuntas (convocadas para el 19 de diciembre a la 01:00 p.m.) se realizó antes de la instalación de las sesiones extraordinarias (convocada para el mismo 19 de diciembre a las 06:00 p.m.).

17. Aunado a lo anterior, cuestiona la validez del Decreto 2052 de 2016 (“por el cual se convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias”), en tanto no hubo una determinación precisa de los actos legislativos y las leyes que se debían tramitar durante las sesiones convocadas. Lo anterior, indica, desconoce el artículo 85 de la Ley 5ª de 1992, según el cual las sesiones extraordinarias solo se pueden convocar “para el ejercicio de atribuciones limitadas”.

18. Ahora bien, una vez presentados los argumentos a favor o en contra de la totalidad de la Ley, tanto las intervenciones, como las discusiones sostenidas en audiencia pública permiten entrever un conjunto de temas recurrentes, sobre los que recaen la mayor parte de las preocupaciones relacionadas con aspectos concretos de la Ley 1820 de 2016, esto es, los grandes ejes de discusión.

B.3. Grandes ejes de la discusión

19. Estos aspectos son: (i) el eventual desconocimiento de la reserva de ley estatutaria establecida en el artículo 66 Transitorio de la Carta Política para la definición de tratamientos penales diferenciados, como medidas de justicia transicional, en el contexto de la celebración de un acuerdo de paz; (ii) la inclusión, dentro del ámbito de aplicación de las amnistías, de conductas punibles ocurridas en el contexto de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social; (iii) la remisión al Estatuto de Roma en lo que tiene que ver con el reclutamiento de menores y otras conductas asociadas; (iv) el adjetivo “graves”, utilizado para calificar los crímenes de guerra, en diversas normas de la Ley 1820 de 2016, que hacen referencia a conductas excluidas de los beneficios de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, y; (v) la presunta violación a los derechos de las víctimas a la justicia, ámbito en el que es posible distinguir diversos escenarios: (v.1) el derecho a la justicia, directamente relacionado con la definición de conductas amnistiables y no amnistiables; (v.2) la existencia de normas que, al prever la eliminación de cierta información, podrían atentar contra el derecho a la verdad; (v.3) el supuesto reemplazo de los victimarios como principales obligados a la reparación de las víctimas y, la atribución al Estado de la obligación de reparación; y (v.4) la ausencia de espacios adecuados para su participación.

20. Estos cinco ejes de discusión involucran diversos conjuntos de artículos de la Ley 1820 de 2016. Por ello, la adecuada comprensión de los problemas jurídicos que se desprenden de cada eje de discusión o bloque temático es esencial para el estudio que debe realizar la Sala, tanto desde el punto de vista procedimental como desde el sustantivo. Las posiciones que a continuación se exponen se extraen tanto de las intervenciones, como de la audiencia pública celebrada el 02 de agosto de 2017, que se resumen con detalle en los anexos II y III.

B.3.1.Primer bloque: sobre el trámite dado a la Ley 1820 de 2016 y, concretamente, si esta se hallaba sometida a reserva de ley estatutaria, en virtud del artículo 66 Transitorio de la Carta

Ministerio de Justicia y del Derecho

21. Este Ministerio considera que el proyecto que dio origen a la Ley 1820 de 2016 alcanzó las mayorías requeridas por el artículo 150, numeral 17 de la Constitución, para normas de esta naturaleza (votos de las 2/3 partes de los miembros de las cámaras); señaló que la citada Ley no otorga tratamientos especiales, más allá de la amnistía y el indulto; y explicó que los regímenes de libertades son transitorios y no consolidan situaciones jurídicas. Así pues, señala que la norma siguió el trámite exigido por la Carta Política.

Congreso de la República

22. El Presidente del Congreso de la República, Efraín José Cepeda Sarabia, afirmó que, en concordancia con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, las leyes de amnistía e indulto son consustanciales a los procesos de justicia transicional. Señaló que, con la firma del Acuerdo Final se definió un nuevo modelo de justicia transicional, que presenta algunas diferencias respecto del Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2012). Así, por ejemplo, mencionó que ya no será la Fiscalía General de la Nación la encargada de investigar a los máximos responsables y fijar criterios de selección ni priorización, sino que será la Jurisdicción Especial para la Paz la encargada de investigar a todos los implicados en crímenes de derecho internacional, esto es, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, de manera que, en su criterio, el Marco Jurídico para la Paz se encuentra derogado.

23. En ese marco, el Acuerdo Final señaló cómo habría de regularse la amnistía, pero no definió a través de qué tipo de ley. Así, según el artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2016, el Acuerdo Final se integra a la Constitución Política, por lo que se establece como parámetro de control, y este no dispone que la amnistía y los tratamientos especiales deban regularse a través de ley estatutaria. Finalmente, según el artículo 5º Transitorio, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, la amnistía y los tratamientos especiales hacen parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, uno de cuyos objetivos es adoptar decisiones que garanticen la seguridad jurídica.

Juan Manuel Charry Urueña (docente experto en derecho constitucional)

24. Después de cuestionar el uso del Acuerdo Final como parámetro de control, debido a que este no ha sido objeto de control de constitucionalidad por este Tribunal, indicó que la concesión de amnistías, indultos y tratamientos diferenciados, cumple los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, pues no se trata de una amnistía general e incondicionada. Advirtió que los artículos 150-17 y 66 Transitorio de la Carta Política son disposiciones distintas pero complementarias, de manera que la decisión del Congreso de adelantar el trámite de una ley de amnistía no viola la Constitución.

Rodrigo Uprimny Yepes (Investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad)

25. El interviniente consideró que existen diversas fuentes normativas a tener en cuenta para realizar el control de constitucionalidad sobre la Ley 1820 de 2016: (i) el artículo 150-17 de la Constitución, que establece unas mayorías más exigentes que las previstas para la promulgación de leyes estatutarias y de reformas constitucionales; (ii) el artículo 6.5. del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad, y prevé la concesión de la amnistía más amplia posible al finalizar las hostilidades; (iii) otras normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario que también son parte del bloque de constitucionalidad, como aquellas relacionadas con los derechos de las víctimas o con la obligación de investigar, juzgar y sancionar; (iv) el Acto Legislativo 01 de 2012, específicamente, en cuanto estableció el artículo 66 Transitorio de la Carta Política; y (v), otras normas transitorias, de contenido sustantivo, como el Acto Legislativo 01 de 2016^{^[4]} (fast track), el Acto Legislativo 01 de 2017^{^[5]} (creación de la JEP) y el Acto Legislativo 02 de 2017^{^[6]} (estabilidad del Acuerdo Final), según el cual el Acuerdo Final debe ser tenido en cuenta como criterio de interpretación.

26. En relación con la pregunta acerca de si la concesión de amnistías, indultos y tratamientos especiales tiene reserva de ley estatutaria, estimó que lo ideal hubiera sido regular conjuntamente las amnistías, indultos y tratamientos diferenciados mediante una ley estatutaria con las mayorías del artículo 150-17 de la Carta Política. Sin embargo, señala que el Congreso enfrentaba un dilema, derivado de la urgencia de conceder la amnistía más amplia posible y de la inescindibilidad y simultaneidad de los tratamientos diferenciados, exigida por el Acuerdo Final.

27. En ese orden de ideas, sugirió a la Corte realizar una interpretación sistemática del Marco Jurídico para la Paz (Art. 66 T C.P.), del artículo 150, numeral 17 C.P., y las normas del Acuerdo Final, en especial, sobre la inescindibilidad de la Ley; indicó que se debería establecer cuáles normas de la Ley 1820 de 2016 podrían ser adelantadas a través del procedimiento previsto en el artículo 150, numeral 17, de la C.P.; y cuáles debían satisfacer el trámite de ley estatutaria, según la reserva establecida en el artículo 66T de la C.P., tomando en consideración, además, las garantías que ofrece el primero, frente al único requisito omitido en virtud de la reserva de ley estatutaria: el control previo de constitucionalidad.

Resaltó, finalmente, que dicho control previo sí se está realizando, con independencia de que la Ley 1820 de 2016 no haya seguido el trámite propio de las leyes estatutarias, en virtud de la decisión de la Corte Constitucional de declarar la prejudicialidad en este trámite, hasta que se decida la validez del Acto Legislativo 01 de 2017 (de creación de la JEP).

28. Con base en tal análisis, afirmó que la Corte podría (i) declarar que las fuentes citadas llevan implícita la existencia de un nuevo tipo de ley estatutaria o (ii) asumir la posibilidad de proferir una sentencia con efectos diferidos, como ha hecho en ciertos casos, al constatar que una ley ordinaria incorpora contenidos de estatutaria, pero la declaratoria de inexequibilidad produciría efectos inaceptables para la vigencia de los principios superiores.

Kenneth Burbano Villamarín (Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Colombia)

29. Al referirse al alcance del otorgamiento de amnistías y tratamientos diferenciados en relación con los artículos 150.17 y 66 Transitorio de la Constitución Política, indicó que este último no hace alusión a la terminación de las hostilidades y establece simplemente un régimen general de justicia transicional. Finalmente, precisó que el Congreso de la República contaba con tres opciones para regular las amnistías, indultos y tratamientos diferenciados: la del artículo 150-17 de la Carta Política, la del artículo 66 Transitorio y la del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016.

Estima que la decisión del Congreso de la República es válida, primero, porque las normas del fast track deben prevalecer en la implementación del Acuerdo Final, en virtud del criterio de especialidad (regulan este proceso de paz, específicamente); y, segundo, porque (en consecuencia de lo expuesto) el Congreso incluso pudo adelantar esta Ley como una ordinaria con mayorías simples y, en cambio, optó por tramitarla bajo el régimen de mayoría ultra calificada del artículo 150, numeral 17 de la Constitución Política.

B.3.2.Segundo bloque: sobre las conductas de reclutamiento de menores y similares^{^[7]}

Defensoría del Pueblo

30. Manifiesta que la conducta “sustracción de menores”, prevista en los artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, desconoce el principio de legalidad, pues no está tipificada en el Código Penal colombiano ni en el Estatuto de Roma; y su redacción es vaga e imprecisa. En consecuencia, solicita que sea declarada inexequible.

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)

31. La OACNUDH cuestiona la forma en que se redactó la exclusión de beneficios para conductas relacionadas con la participación de niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado interno, por dos razones. Primero, porque el tipo penal colombiano de reclutamiento de menores difiere de los previstos en el Estatuto de Roma, al que remite la norma; y, segundo, por la definición de la frontera etaria que divide las conductas que pueden ser objeto de los mayores beneficios de esta Ley, de aquellos que no deben recibir tales medidas, como pasa explicarse.

De acuerdo con el interviniente, deben ser considerados tres estándares distintos, relacionados con la protección de niños, niñas y adolescentes en el escenario de un conflicto armado. Así, (i) en el derecho interno existe un tipo penal que se denomina “reclutamiento ilícito”, que prohíbe las conductas de reclutar, u obligar a participar directa o indirectamente en las hostilidades o acciones armadas a personas menores de 18 años (Art. 162 del Código Penal); (ii) en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), el artículo 4º del Protocolo Facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en los conflictos armados, proscribe el “reclutamiento y utilización de menores” de 18 años en conflictos armados; y (iii), en el marco del Derecho Penal Internacional, el Estatuto de Roma tipifica como crímenes de guerra, las conductas de “reclutar” o “alistar” niños menores de 15 años en las fuerzas armadas; o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades (Art. 8.e.vii).

32. Las divergencias en los tipos penales, explica la OACNUDH, puede generar indeterminación sobre el alcance de las amnistías, indultos y ciertos tratamientos especiales; pero, además, la remisión que hizo el Legislador al Estatuto de Roma, en lo que tiene que ver con la edad que define el umbral del crimen internacional puede violar los derechos de los niños y el interés superior del menor, pues existe en Colombia un estándar de protección frente al reclutamiento de toda persona menor de 18 años, y la remisión normativa lo disminuye a los 15 años.

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

33. A juicio de la Unicef, el artículo 28.10, al conferir a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la función de decidir sobre la renuncia a la persecución penal de personas que incurrieron en conductas no amnistiables, siendo menores de edad, y con ocasión del conflicto armado interno, convierte a víctimas en victimarios, lo que resulta incompatible con las normas nacionales e internacionales de protección a niños, niñas y adolescentes, con el principio de prevalencia de sus derechos, y con el interés superior del menor. Asimismo, la frase “de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma”, disminuye el estándar de protección actual que el ordenamiento nacional provee a los niños, niñas y adolescentes para erradicar su participación en el conflicto, pues el citado estatuto contempla la protección de los menores de 15 años, mientras que el ordenamiento constitucional colombiano dispone la protección de los menores de 18 años.

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

34. El IFIT solicita a la Corte condicionar la exequibilidad del artículo 23, en lo que tiene que ver con el reclutamiento de menores como conducta no amnistiable, pues, aunque el Estatuto de Roma y el Protocolo II de los Convenios de Ginebra prohíben el reclutamiento de menores de 15 años, tanto el DIDH como el derecho colombiano prohíben el reclutamiento de menores entre 15 y 18 años.

Human Rights Watch (HRW)

35. La Organización HRW señala que existe una falta de consistencia entre la Ley 1820 de 2016 y el derecho penal colombiano, toda vez que dentro de las conductas que no pueden ser objeto de amnistía o de otros beneficios penales especiales, la Ley se refiere a la “sustracción de menores”, aunque en la legislación colombiana no existe el delito de “sustracción” de personas. Señala que de conformidad con el Acuerdo de Paz, la JEP llevará a cabo la calificación jurídica de las conductas, la cual “se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario o Derecho Penal Internacional”, por tal razón considera necesario que la legislación de implementación aclare cómo se definen cada una de las categorías legales que no tengan una definición explícita en el derecho colombiano.

Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia

36. Dejusticia explica que la Ley 1820 de 2016, al determinar las conductas no amnistiables o excluidas de beneficios penales, recurre al estándar contenido en el Estatuto de Roma de la CPI que sanciona la conducta de reclutamiento de menores de 15 años, y deja de lado el establecido en la legislación colombiana y en el derecho internacional, que prohíbe el reclutamiento de menores de 18 años. Por lo anterior, el interviniente analiza si la concesión de amnistías e indultos por la conducta de reclutamiento de menores de 18 años y mayores de 15 respeta los deberes del Estado que están consagrados en los estándares internacionales y en el ordenamiento jurídico colombiano. Concluye que “según el DPI [Derecho Penal Internacional], el reclutamiento de menores de 18 y mayores de 15 años no es un crimen internacional, por lo que los Estados, dentro del margen de maniobra que tienen para adoptar fórmulas de justicia transicional que les permita superar el conflicto, pueden otorgar beneficios penales en esos casos”. No obstante, aclara que ello no implica que frente a esa conducta no sean exigibles los condicionamientos de verdad, reparación y no repetición, establecidos en el artículo 14 de la Ley 1820 de 2016.

En consecuencia, Dejusticia solicita que las expresiones “además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma”, prevista en el literal a) del parágrafo del artículo 23, y “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, consagrada en el numeral 1º del artículo 30, numeral 1º del artículo 46, numeral 2º del artículo 52 y numeral 2º del artículo 57, contenidas en la Ley 1820 de 2016 se declaren exequibles de forma condicionada, de tal forma que la Corte determine que “se podrán otorgar dichos beneficios penales especiales, siempre y cuando el beneficiario se comprometa a contar la verdad respecto del reclutamiento de personas mayores de 15 y menores de 18 [años] ocurrido en el grupo armado, contribuya a la reparación de las víctimas del delito, entendido este como cometido hasta los 18 años, y se comprometa a no realizar ninguna acción que permita el reclutamiento de menores en el futuro”.

B.3.3.Tercer bloque: sobre la inclusión de conductas ocurridas en disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016

Procuraduría General de la Nación

37. El Procurador General de la Nación estima que conceder amnistías y tratamientos penales especiales frente a los delitos cometidos en el marco de la protesta social obedece a un intento sistemático de evitar la violencia como forma de incidir en las decisiones políticas. En consecuencia, también haría parte de las razones de conveniencia que puede adoptar el Legislador para señalar tratamientos penales especiales. Por lo anterior, esta norma es constitucional.

Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia

38. Dejusticia solicita que se declare la exequibilidad de las normas que consagran la posibilidad de otorgar indulto y otros beneficios penales para los delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social, “siempre y cuando se muevan en la misma lógica del delito de asonada, así no hayan sido calificados como asonada, tal como ocurre con los artículos 3, 24, 28-9, 29-2 y 37 de la Ley 1820 de 2016. Lo importante es que en la valoración de cada caso concreto se identifiquen los criterios objetivos [que tengan la potencialidad de lesionar el bien jurídico régimen constitucional y legal] y subjetivo [que tengan una motivación política] que caracterizan al delito político, puesto que la Constitución no admite el otorgamiento de amnistías e indultos por delitos comunes”.

39. Señala, además, que el catálogo de delitos políticos no es taxativo, de forma tal que ciertos delitos pueden ser calificados como políticos, por su naturaleza y contexto de comisión, así como por la motivación del actor. Así, atendiendo a este elemento subjetivo, indica que si un delito que “ortodoxamente se entiende como común, es cometido con una motivación política y altruista, y con el ánimo de lesionar el régimen constitucional y legal, puede entenderse en el caso particular como político”.

Universidad Libre

40. La Universidad Libre considera que la extensión de las amnistías a conductas ocurridas en disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social se opone a la Constitución, pues (i) el derecho de reunión y manifestación en público es fundamental, de acuerdo con el artículo 37 de la Constitución Política y (ii) la consecuencia de este derecho es que, tanto la institucionalidad como los asociados, deben soportar en alguna medida la alteración del orden público. Para la Universidad, la consecuencia lógica de la regulación es que el Estado asume que quienes ejercen el derecho fundamental mencionado son “enemigos políticos”, lo cual, citando a Louis Joinet, equivale a atribuir un carácter delictivo a las conductas asociadas a la expresión de opiniones públicas (delito de opinión). Solicita, en consecuencia, que se declaren exequibles las normas que incorporan y desarrollan la aplicación de los beneficios a estas conductas, bajo el entendido de que la amnistía se concede por la comisión de delitos, y no por el ejercicio de la protesta social.

La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)

41. La OACNUDH considera que la Corte Constitucional debe aclarar que las medidas relacionadas con personas procesadas en el marco de la protesta social son expedidas en relación con quienes fueron penalizados en el ámbito del ejercicio legítimo de un derecho, así que no parece acertado equiparar su tratamiento al de quienes se hallaban en rebelión. En consecuencia, si las personas fueron procesadas o sancionadas injustamente, la norma se dirige a remediar un daño antijurídico producido por el Estado, al penalizar una conducta protegida constitucionalmente.

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

42. El IFIT solicita a la Corte declarar inconstitucionales los artículos 3, 24, 28, 29 y 37 de la Ley 1820 de 2016, en lo que tiene que ver con la protesta o disturbios internos, pues se trata de un conjunto indeterminado de conductas, así que las disposiciones citadas pueden dar lugar a la aplicación de una herramienta de justicia transicional a delitos comunes, y a exceder las excepciones constitucionalmente admisibles al deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar los delitos.

Academia Colombiana de Jurisprudencia

43. La Academia citada cuestiona que el ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016 incluya las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social, pues considera que esto no tiene relación con el objeto de la Ley.

Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla

44. El Comité solicita declarar inconstitucionales las expresiones de los artículos 37 y 40 que permiten que las personas involucradas en protestas sean beneficiadas por la amnistía e indulto especial o, en su defecto, que la Corte Constitucional declare que los beneficios sí podrían extenderse a estas conductas, siempre y cuando se pruebe que los beneficiados pertenecían a las Farc-EP.

El Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (Movice) y la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos (CCEEU)

45. Este conjunto de organizaciones, en escrito común, solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 24, ya que otorgar indultos por delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social, conexos con el delito político, contraría la Constitución Política en la medida en que desconoce la naturaleza de la protesta social como derecho fundamental, y la diferencia entre los bienes jurídicamente tutelados de los delitos establecidos en la Ley de Seguridad Ciudadana y el delito político. De tal manera, consideran que las medidas legislativas promueven una forma de criminalización de la protesta y de la manifestación social.

B.3.4.Cuarto bloque: sobre el adjetivo “graves” en la expresión “graves crímenes de guerra”, utilizado en diversos apartes de la Ley para determinar los delitos excluidos de ciertos beneficios de la Ley 1820 de 2016

Fiscalía General de la Nación

46. La Fiscalía presta particular atención a los denominados crímenes de guerra. Indica que en el derecho internacional existe consenso sobre la prohibición de otorgar amnistías por tales crímenes. Si bien la Ley objeto de revisión establece que no se podrán otorgar amnistías por graves crímenes de guerra, esta norma precisa que esta prohibición solo es aplicable a aquellos que sean cometidos de manera sistemática (inciso final del Art. 23).

Considera que la interpretación de “sistematicidad” que debe tenerse en cuenta frente a la prohibición de otorgar amnistías por graves crímenes de guerra, es aquella establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2013, donde se interpretó que la expresión “cometidos de manera sistemática” se refería a la relación que deben tener las conductas mencionadas con el conflicto armado. Es decir, el conflicto armado debe jugar un rol sustancial en la decisión del perpetrador, en su habilidad para cometer el crimen o en la manera en que es cometido.

Universidad Externado de Colombia

47. La Universidad Externado asegura que la comisión de las conductas amnistiables deberá ser analizada bajo los límites del sentido de expresiones como “graves violaciones a los DDHH”, “graves violaciones al DIH”, “grave crimen de guerra” y “ferocidad, barbarie u otro equivalente”. Por lo tanto estima que la misma Ley contiene suficientes criterios de interpretación que incorporan los que ha desarrollado el derecho internacional, nacional y la jurisprudencia, y que constituyen límites efectivos a la aplicación de las amnistías e indultos.

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

48. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos y la Unicef, en escritos separados pero coincidentes en su sentido, manifiestan su preocupación por la expresión “graves crímenes de guerra” contenida en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, pues a su juicio, esta admite las amnistías para crímenes de guerra en los que no exista prueba de sistematicidad. Por lo tanto, el primero solicita a la Corte fijar contenidos o criterios claros y concretos, acordes al derecho internacional, que asistan a los operadores en la aplicación de las exclusiones de la Ley 1820 de 2016.

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

49. El IFIT solicita a la Corte definir los límites de la amnistía, específicamente en cuanto a los graves crímenes de guerra y las ejecuciones extrajudiciales, pues considera que dichas conductas no están plenamente determinadas y esto afecta el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad. Sobre los graves crímenes de guerra, solicita adoptar la interpretación hecha en la sentencia C-579 de 2013^{^[8]} en el sentido de que estos corresponden a los cometidos bajo un plan o política.

Human Rights Watch (HRW)

50. La Organización HRW solicita a la Corte declarar que la “limitación a la obligación de investigar crímenes de guerra es inconsistente con el derecho internacional”. Señala que la enumeración de las graves violaciones de derechos humanos que la Ley excluye de su aplicación, permite que personas responsables por graves violaciones de derechos humanos se beneficien de la amnistía. Resalta que los artículos 23, 30.1 y 46.1 de la Ley 1820 de 2016 aluden erróneamente al artículo 8.1. del Estatuto de Roma, pues establecen que los graves crímenes de guerra constituyen violaciones del derecho internacional humanitario cuando son perpetradas de manera sistemática. En consecuencia, se podría otorgar amnistía a varios crímenes de guerra que no fueron cometidos de forma sistemática.

Centro Internacional para la Justicia Transicional ICTJ

51. El ICTJ expresa que el calificativo “graves” para los crímenes de guerra, contenido en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, no es propio del DIH y puede llevar al incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado colombiano. Agrega que resulta necesario tener en cuenta las consideraciones advertidas sobre la calificación de los “graves crímenes de guerra” como delitos no amnistiables, y entender que estos, sean o no cometidos sistemáticamente, conservan un exigente estándar de judicialización, por lo que no podría operar la renuncia a la persecución penal, sino otro tipo de medidas.

Universidad Pontificia Bolivariana

52. La Universidad Pontificia Bolivariana expresó que es preocupante que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 defina los graves crímenes de guerra como “aquellas infracciones del DIH cometidas de forma sistemática.”, pues el Estatuto de Roma no incorpora la sistematicidad como criterio de definición de los mencionados crímenes y, en consecuencia, la expresión debe declararse inexequible.

Universidad Libre

53. La Universidad Libre estima que el hecho de que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 señale que la ocurrencia “sistemática” de la violación de derechos sea el componente que lo exima del beneficio de la amnistía, implica desconocer los precedentes de la Corte Penal Internacional (CPI)^{^[9]}, que contemplan como criterios de gravedad la magnitud, su dimensión discriminatoria, el impacto y el grado de participación del actor. Así las cosas, el interviniente sugiere que los criterios de interpretación de este artículo sean los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, en armonía con el texto del Acuerdo Final.

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)

54. Respecto del alcance de la definición de “graves crímenes de guerra”, contenida en el parágrafo del artículo 23 de la Ley, Dejusticia solicita que se declare su exequibilidad condicionada, de manera que se entienda por “crimen de guerra” toda infracción del derecho internacional humanitario cometida de forma sistemática o “que pueda ser considerada como grave en virtud de su escala, naturaleza, impacto o manera de comisión de los delitos”.

Comisión Colombiana de Juristas (CCJ)

55. La CCJ solicita delimitar la interpretación del concepto “grave crimen de guerra”, contenido en el artículo 23 de la Ley, de manera tal que se entienda que la gravedad deviene por la comisión sistemática del crimen (comprendida en el sentido de que la conducta sea cometida en el marco del conflicto armado) o por el impacto, manera de comisión, naturaleza y escala de los crímenes.

Colombia Diversa

56. La Organización Colombia Diversa solicita la exequibilidad condicionada del inciso final del artículo 23, en el entendido de que la exigencia de “sistematicidad” en relación con los crímenes de guerra debe interpretarse única y exclusivamente en el sentido de que la misma implica la relación o contextualización de la infracción al DIH con el conflicto armado. Lo anterior, por cuanto la exigencia de sistematicidad para los crímenes de guerra restringiría el alcance y aplicación de los mismos, ocasionando un déficit de protección respecto de las víctimas de estos crímenes.

Procuraduría General de la Nación

57. La Procuraduría General de la Nación manifiesta que, teniendo en cuenta las normas del Estatuto de Roma, se hace necesario efectuar un condicionamiento a la expresión “grave” contenida en el artículo 23 de la Ley, en el entendido de que la gravedad de los crímenes de guerra que implica su exclusión del delito político, depende de que se cometan como parte de un plan o política, o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

B.3.5. Quinto bloque: asuntos relacionados con los derechos de las víctimas del conflicto armado interno y con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH

Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho, de Defensa, y el Alto Comisionado para la Paz

58. Las instituciones mencionadas, en representación del Gobierno nacional defienden la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 en relación con los derechos de las víctimas por cuanto (i) el artículo 6º condiciona la aplicación de la Ley a la satisfacción de los componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y de los derechos de las víctimas; (ii) los artículos 14 y 33 señalan que para que los beneficiarios puedan mantener los tratamientos especiales otorgados por la Sala de Amnistía e Indulto y por la Sala de Definición de las Situaciones Jurídicas deben contribuir de manera efectiva a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación; (iii) el artículo 50 establece que los agentes del Estado beneficiarios de los tratamientos penales especiales diferenciados mantienen el deber de satisfacer los derechos de las víctimas; y (iv), el artículo 52 señala que los agentes del Estado que se acojan al régimen especial de libertades y la sustitución de la sanción intramuros, por la privación de la libertad en unidad militar o policial, deben manifestar su intención de acogerse a la JEP, comprometerse a satisfacer los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas, así como a atender los requerimientos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Fiscalía General de la Nación

59. La Fiscalía General menciona que el artículo 50 de la Ley 1820 de 2016 establece que los agentes del Estado beneficiados tienen la obligación de satisfacer los derechos de las víctimas. Agrega que, según el artículo 23 de la Ley, recibir beneficios no exime al involucrado del deber de contribuir al esclarecimiento de la verdad, al cumplimiento de las obligaciones de reparación, al deber de atender por lo menos durante 5 años los requerimientos del Tribunal para la Paz, de la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad y de la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas. Sostiene además que la priorización, selección de casos y la persecución penal de los máximos responsables, fortalece la garantía de no repetición como uno de los derechos básicos de las víctimas.

Universidad Pontificia Bolivariana

60. La Universidad Pontificia Bolivariana afirma que el Legislador, al definir la concesión de beneficios a los excombatientes, se ocupó de garantizar los derechos de las víctimas, haciendo explícito el compromiso con la reparación y condicionando el otorgamiento y sostenibilidad de los beneficios, a las contribuciones que realicen.

Consejo de Estado

61. La alta Corporación manifestó que los artículos 41, 42, y 48.5 de la Ley 1820 de 2016 son inconstitucionales porque impiden el ejercicio de la acción de repetición y el llamamiento en garantía en contra de los agentes del Estado condenados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, aun cuando estas pueden configurar graves violaciones a los derechos humanos y al DIH.

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

62. El IFIT señala que los artículos 13, 33 y 50 de la Ley 1820 de 2016 permiten la concesión de amnistías, indultos o cualquier otro mecanismo de renuncia a la persecución penal, sin contribución efectiva a la satisfacción de los derechos de las víctimas. Por eso solicita a la Corte establecer que el incumplimiento de dicha condición acarreará la pérdida de cualquier tratamiento penal especial.

Defensoría del Pueblo

63. La Defensoría del Pueblo manifiesta que la falta de definición de la categoría “conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas”, establecida en los artículos 3º, 18, 20, 22 y 39 de la Ley, es problemática porque podría cobijar conductas que no son delitos políticos y conexos, poniendo en riesgo los derechos de las víctimas. Por otro lado, señala que el artículo 39 de la Ley establece que la presentación de las acusaciones e informes, respecto de personas beneficiarias de amnistías o indultos, prescribe al año de entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), lo que vulnera el derecho de las víctimas a la justicia, razón por la cual este plazo debe contarse a partir de la fecha en que se profiera la decisión que concede beneficios. Por lo anterior, la Defensoría pide declarar la exequibilidad condicionada de ese artículo, bajo el entendido de que el plazo de presentación de acusaciones o informes debe contarse desde la decisión que la concede.

64. Añade que el numeral 3º del artículo 48 de la Ley, que prevé como efecto de la renuncia a la persecución penal la eliminación de los antecedentes penales de las bases de datos, lesiona los derechos de las víctimas, particularmente, a la verdad, y desconoce el deber estatal de preservar la memoria histórica del conflicto armado interno. En consecuencia, solicita declararlo inexequible.

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)

65. La OACNUDH señala que la Ley concede tratamientos especiales y beneficios penales de manera previa al funcionamiento del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, cuando deberían estar condicionados a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas. Igualmente estima necesario que se garanticen los derechos de las víctimas luego de la concesión de los beneficios previstos en la Ley concedidos a los agentes estatales.

66. En cuanto a la participación de las víctimas, la Oficina señala que la Ley no establece recursos administrativos o judiciales, que puedan ser usados por las víctimas frente a la concesión de beneficios penales, o en relación con el incumplimiento de las condiciones por parte de los beneficiarios. Añade que las víctimas deben contar con legitimación procesal para intervenir en los casos en los que puedan demostrar un interés, para interponer recursos ante las salas y secciones de la JEP, si demuestran que una amnistía, un indulto, o una medida análoga puede afectar gravemente sus intereses (Art. 40 de la Ley).

67. Además, sostiene que la derogación sin justificación alguna por parte de la Ley, de la acción de repetición y el llamamiento en garantía en relación con los miembros de la Fuerza Pública que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto, lesiona los derechos de las víctimas.

Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)

68. El ICTJ resalta la importancia de evitar que los tratamientos especiales para agentes del Estado se asemejen a la amnistía impropia o “auto amnistía”, lo que conllevaría a obstaculizar la investigación y el acceso a la justicia, e impediría a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

Universidad del Norte

69. La interviniente señala que el Congreso de la República debió reglamentar el sistema de reparación de las víctimas de excombatientes amnistiados, o hacer explícita la articulación de esta con la Ley 1448 de 2011, en cumplimiento del numeral 17 del artículo 150 de la Constitución Política^{^[10]} que establece la obligación de indemnizar en cabeza del Estado, cuando exima de responsabilidad civil a los beneficiarios de la amnistía.

Pontificia Universidad Javeriana, sede Cali

70. La Clínica de Derechos Humanos, de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, en relación con el deber del Estado de investigar y sancionar las “graves violaciones a los derechos humanos”, sostiene que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 “prohíbe expresamente la aplicación de amnistías [o indulto] por la comisión de graves violaciones a los DDHH”. No obstante, el artículo 16 de la Ley establece entre los delitos “conexos” con los delitos políticos, susceptibles de amnistía e indulto, las conductas de “daño a bien ajeno”, “incendio”, “amenaza”, “violación a la libertad de trabajo” y “constreñimiento para delinquir”, las cuales en criterio del interviniente, constituyen amnistías indirectas a graves violaciones a los DDHH si se tiene en cuenta el impacto que han tenido estos delitos en la sociedad rural colombiana. Explica a modo de ejemplo que los grupos ilegales constreñían campesinos para reclutar nuevos miembros (entre ellos muchos niños, niñas y adolescentes) con el propósito de cultivar estupefacientes. Situación que puede configurar un crimen de guerra y que además fue ejecutada de manera sistemática. Agrega que la amnistía a ese tipo de delitos puede desconocer el derecho de las víctimas, pues se extingue la responsabilidad de conductas que contravienen el derecho internacional.

Por otro lado, señala que lo dispuesto en los artículos 14, 33 y 41 de la Ley puede desconocer el deber de reparación de las víctimas, en relación con la pérdida de los beneficios penales especiales de miembros de las Farc-EP o de agentes del Estado que se rehúsen de manera “reiterada” e “injustificada” a cumplir los requerimientos del Tribunal de Paz.

Añade que el artículo 14 de la Ley establece en cabeza del Estado la reparación de las víctimas del conflicto, por lo tanto, deja de lado uno de los componentes fundamentales de la reparación, como es la indemnización, en cabeza del Estado, y exonera de esta obligación al principal responsable, como lo es el victimario; situación que no se ajusta a los lineamientos nacionales e internacionales que establecen que el Estado garantizará dicha reparación de forma secundaria.

Finalmente, afirma que la eliminación de antecedentes en las diferentes bases de datos, en el artículo 48 de la Ley, va en contravía del derecho de las víctimas a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado relacionados con la comisión de delitos.^{^[11]}

Universidad Libre (Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional)

71. La Universidad Libre manifiesta, en relación con el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, que tanto el sistema de amnistías e indultos como el tratamiento diferenciado a los agentes del Estado, resultan constitucionales, entre otros motivos, porque están condicionados a la efectiva contribución de los agentes en la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Sin embargo, encuentra que el artículo 49 resulta problemático al descartar la posibilidad de las víctimas de recurrir las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. En consecuencia, considera que la Corte debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma, bajo el entendido que tanto los beneficiarios de la resolución como las víctimas están legitimados para recurrir las decisiones de la Sala.

Academia Colombiana de Jurisprudencia (ACJ)

72. La ACJ considera que los efectos de la amnistía crean un límite a los derechos de las víctimas, pues dispone que la indemnización y las consecuencias civiles le corresponden al Estado, y no a los victimarios o causantes del daño.

Alianza Cinco Claves

73. La Alianza Cinco Claves, que reúne diversas organizaciones feministas, señala que los beneficios para los agentes del Estado, contenidos en la Ley 1820 de 2016 vulneran el derecho a la igualdad de las víctimas y el deber estatal de investigar las violaciones de derechos humanos. En concreto, considera que los artículos 2, 3, 9 y 45 de la Ley parten de un concepto genérico de las conductas cobijadas, pues dispone que se aplicará a los agentes del Estado que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, lo que pone en situación de desigualdad a las víctimas de los agentes estatales frente a las víctimas de la guerrilla, pues estas últimas tienen mayor certeza sobre los delitos que podrían o no ser amnistiables y, por ende, mayores garantías de acceso a la justicia, ya que en ese caso se parte del concepto de delitos políticos y conexos, que tiene mayor precisión.

74. De otra parte, solicita declarar inexequible la expresión “prima facie” contenida en los artículos 53 y 58 de la Ley, por vulnerar los derechos de las mujeres víctimas sobrevivientes de violencia sexual al incrementar desproporcionalmente el riesgo de impunidad para los delitos sexuales cometidos por miembros de la Fuerza Pública.

75. También solicita declarar la inexequibilidad de la expresión “de oficio”, contenida en los artículos 25 y 47 de la Ley, en tanto otorgar amnistías o indultos de oficio es incompatible con el artículo 250 constitucional sobre la obligación estatal de investigar y sancionar conductas punibles, así como el artículo 229 Superior, en cuanto la garantía del acceso a la administración justicia. Señala que, tanto los “perdones” jurídicos otorgados a la guerrilla como a los agentes del Estado, deben ser parte de un proceso en el que se garanticen los derechos de las víctimas, lo cual implica que el interesado debe solicitar la aplicación del beneficio en el marco de un proceso en el que aquellas tengan participación.

76. Posteriormente, pide que se declare inexequible la expresión “únicamente a solicitud del destinatario de resolución” contenida en el artículo 49 de la Ley, que regula los recursos contra las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Considera que esto contraría el derecho a la participación procesal de las víctimas sobrevivientes de delitos sexuales, y con ello los artículos 1º, 2º, 13, 29, 93 y 229 de la Carta Política, así como lo dispuesto por el Auto 09 de 2015 de la Corte Constitucional, pues se deja el camino libre para que los agresores que no confiesen accedan a los beneficios jurídicos de la Ley 1820 de 2016.

77. Demanda que se declare la inexequibilidad de la libertad anticipada consagrada en los artículos 51, 52, 53 y 54 de la Ley, por vulnerar los derechos de las víctimas a la igualdad, y por considerar que no es una medida legítima, imperiosa, adecuada, necesaria, ni proporcional. Así pues, estima imprescindible establecer que solo después de que la JEP tenga conocimiento de los casos y adelante el procedimiento correspondiente, se pase a definir lo relativo a las libertades, pero con garantías para las víctimas, incluyendo su participación para aprobar ese tipo de medidas.

78. Propone condicionar los artículos 17, 22, 26, 29, 53 y 58 de la Ley 1820 de 2016. En este sentido, señala que el proceso de verificación de los listados debe ser regulado con el fin de garantizar los derechos de las víctimas, y agrega que actualmente existe un vacío normativo porque la Ley no cuenta con unas pautas mínimas de protección para las víctimas, aunque sí diferentes mecanismos de protección de los derechos de los responsables.

Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla

79. Solicita declarar inconstitucional el artículo 19 de la Ley, pues resulta violatorio de los derechos de las víctimas la decisión de mantener en secreto los datos personales de los amnistiados, negándoles el acceso a la verdad. Además pide a la Corte que declare inconstitucionales los artículos 13, el párrafo 5 del artículo 25; el numeral 6º del artículo 28; el párrafo 2º del artículo 32; y el numeral 2º del artículo 48, que establecen el efecto de cosa juzgada de la amnistía e indulto, en tanto esto excluye un control posterior con participación de las víctimas, quienes tienen derecho a impugnar la decisión de no iniciar la acción penal.

Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado y Coordinación Colombia Europa Estados Unidos

80. Las Organizaciones mencionadas solicitan que se declare la inexequibilidad de las expresiones que establecen la extinción de “la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas” así como de “la responsabilidad disciplinaria y fiscal”, puesto que contrarían el derecho de las víctimas a una reparación integral.

81. En relación con los efectos de la renuncia a la persecución penal, pretenden penales de las bases de datos”, “Anula o extingue la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta penal” e “Impide el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral”, contenidas en los numerales 3, 4 y 5, respectivamente, del artículo 48, pues consideran que atentan contra el derecho a la verdad y las garantías de no repetición.

82. Asimismo, solicitan la constitucionalidad condicionada de la expresión “reparación inmaterial de las víctimas”, contenida en el numeral 4 de los artículos 52 y 57 de la Ley, en el entendido de que el régimen de libertades aplicable a los agentes del Estado está condicionado a su contribución con la reparación integral de las víctimas.

83. Reclaman que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión “las obligaciones de reparación que sean impuestas”, contenida en los artículos 14, 33, 41, 42 y 50 de la Ley, en el entendido de que hace referencia al cumplimiento pleno de la obligación de reparar integralmente a las víctimas. Adicionalmente, indican que debe armonizarse el término de verificación de los compromisos con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, escogiendo el más amplio, en tanto es el más favorable para las víctimas, puesto que, mientras los artículos 14 y 33 establecen un término de cinco (5) años, los artículos 35 y 50 prevén que las obligaciones se mantienen durante la vigencia de la JEP.

84. Pretenden que se declare la exequibilidad condicionada de los artículos 47, 49, 53, 58 y 60, en el entendido que, tanto en el procedimiento para la aplicación de la renuncia a la persecución penal para los agentes del Estado y para la concesión de la libertad transitoria condicionada y anticipada, como respecto de la facultad de manifestarse contra las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, las víctimas podrán intervenir con todas las garantías de quienes sean procesados por la JEP, lo cual incluye la obligación de proveerles asistencia judicial en los términos del artículo 60.

Colombia Diversa

85. La organización plantea que, en virtud de la especial protección constitucional de las personas LGBTI, los delitos de los que ha sido víctima dicha población en el marco del conflicto armado, no serían susceptibles de amnistía o indulto. Adicionalmente, solicita que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 4º de la Ley 1820 de 2016, en el entendido de que no se deben extinguir las penas accesorias o privativas de otros derechos, cuando la finalidad de estas sea propender por la protección de las víctimas. Asimismo, en relación con la participación de las víctimas en los procedimientos ante la Jurisdicción Especial para la Paz y su posterior consagración en la ley que regule la materia, pide que se advierta que dicha participación se debe garantizar en todos los procedimientos, independientemente de quién haya sido el victimario.

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES)

86. CODHES considera que existe una omisión legislativa absoluta respecto a la garantía de participación de las víctimas en los trámites de amnistía, indulto y demás tratamientos penales especiales. Por lo tanto, pretende que la Corte reitere la obligatoriedad de los espacios para la participación de las víctimas en las actuaciones judiciales.

87. Por otra parte, solicita que se declare la inconstitucionalidad de las expresiones “la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la acción de repetición”, “en concordancia con la Ley 1448 de 2011” (Arts. 41 y 42), e “impide el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado” (numeral 5º del Art. 48). Indica que estas normas impiden el acceso de las víctimas a una debida reparación judicial de los daños acaecidos con ocasión de los delitos amnistiables e indultables.

Procuraduría General de la Nación

88. La Procuraduría General de la Nación estima que el Estado no tiene obligación de garantizar la participación de las víctimas en el trámite de concesión de las amnistías, si se tiene en cuenta que la concesión de una amnistía no es un proceso deliberativo de contención, en el que resulte vital la participación de los extremos de la litis para conocer la verdad. Además señala que pese a la aparente ausencia de regulación sobre la participación de las víctimas en el procedimiento de concesión de las amnistías, dicho vacío se encuentra satisfecho, si se hace una lectura sistemática de los mecanismos operativos del procedimiento.

89. Por otro lado, sostiene que se debe declarar la “exequibilidad condicionada del inciso 1º del artículo 7º (…), en el entendido de que la prevalencia de las amnistías o tratamientos penales especiales no implica la imposibilidad de utilizar los recursos jurídicamente disponibles para controvertir la validez del tratamiento benéfico concedido, tales como la acción de tutela, o los recursos ordinarios”. (Se destaca).

90. Considera relevante el artículo 14 de la Ley porque establece la obligación por parte de los beneficiarios de la misma, de participar en la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación. Indica que resulta constitucional que el Legislador en el artículo 42, haya dispuesto que el Estado deberá asumir la indemnización de las víctimas, en tanto ello es consistente con el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, cuando las amnistías relevan al victimario de satisfacer dicha reparación económica.

91. Finalmente, señala que el artículo 50 impone un deber análogo de colaboración con la satisfacción de los derechos de las víctimas, motivo por el cual, se cumple el principal requisito para que este mecanismo no se considere una auto amnistía, y para que resulte compatible con los estándares internacionales de derechos humanos.

Extemporáneas y escritos de demanda que serán tenidos en cuenta como intervención

Escrito del ciudadano Rafael Nieto Loayza

El ciudadano Rafael Nieto Loayza, el 9 de octubre de 2017, presentó escrito de demanda contra la Ley 1820 de 2016, pues en su criterio, las normas que se refieren al reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes desconocen los derechos de este grupo poblacional, y, en especial, los artículos 4º (supremacía de la Constitución); 6º (cláusula de competencia de las autoridades públicas); y 9º (relaciones exteriores, autodeterminación y reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia).

Es importante indicar que, si bien el demandante estima que la Corte Constitucional es competente para conocer de este escrito de demanda, en virtud del artículo 240, numeral 4º de la Carta Política, la Sala advierte que existe una regla especial que activa el control único de constitucionalidad de las leyes promulgadas mediante el procedimiento legislativo abreviado para la implementación del Acuerdo Final (Acto Legislativo 01 de 2016). Consecuente con esta premisa, la Secretaría de la Corte Constitucional remitió el escrito al Despacho de la Magistrada Sustanciadora para ser tenido en cuenta como una intervención.

Esta regla no sólo atribuye a la Corporación la facultad y la obligación de controlar los actos normativos producto del fast track, sino que, demás, representa una garantía reforzada de la supremacía constitucional, al tiempo que admite una amplia participación ciudadana. En ese marco, este documento será tenido como intervención. Esta es extemporánea, pero se refiere a uno de los grandes problemas jurídicos planteados a la Sala Plena por un amplio conjunto de participantes, razón por la cual será resuelto en el acápite D.5.

Escrito de la ciudadana Jennifer Tatiana Suárez Roa

La ciudadana Jennifer Tatiana Suárez Roa, el 28 de septiembre de 2017, radicó en Secretaría de la Corte Constitucional escrito de demanda contra el artículo 25 de la Ley 1820 de 2016, según el cual “no procede otorgar la amnistía o indulto, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso a la de Reconocimiento de la Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que con base en la determinación ya adoptada tome la decisión correspondiente de acuerdo con sus competencias”.

En su criterio, la disposiciones desconocen los artículos 2º de la Constitución (fines del Estado); 13 (igualdad); 29 (debido proceso); 21 (derecho a una decisión de segundo grado); y 12 transitorio, según el cual, “los magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes. El reglamento precisará las funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo, así como las relaciones entre ellos y los demás órganos de la JEP, establecerá un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará los mecanismos de rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaría Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonomía”.

Para la demandante, “el enunciado (…) que suscita el procedimiento para llevar a cabo el proceso de amnistía” no admite recursos y “se ejecutoria después del fallo por parte del tribunal de amnistías, provocando así que ante una resolución negativa de la misma se le dará traslado a las salas de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para determinar el tipo y modo de sanción a impetrar, sin darle posibilidad al afectado de instaurar o solicitar una revisión del mismo fallo, atentando así directamente el debido proceso y el derecho de defensa de los individuos el cual contempla los principios de doble instancia y derecho de impugnación, tornando esto en una vulneración por activa a derechos fundamentales”.

Es importante indicar que, si bien la ciudadana Suárez Sua estima que la Corte Constitucional es competente para conocer de este escrito de demanda, en virtud del artículo 240, numeral 4º de la Carta Política, la Sala advierte que existe una regla especial que activa el control único de constitucionalidad de las leyes promulgadas mediante el procedimiento legislativo abreviado para la implementación del Acuerdo Final (Acto Legislativo 01 de 2016). Consecuente con esta premisa, la Secretaría de la Corte Constitucional remitió el escrito al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, para ser tenido en cuenta como una intervención.

Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares, ACORE

El 7 de noviembre de 2017, Acore radicó en Secretaría de la Corte Constitucional, vencido el término de fijación en lista, un escrito en el cual (i) expresa su preocupación por un artículo periodístico relacionado con el Ex Fiscal de la Corte Penal Internacional, en la medida en que expresa que la CPI ha tenido un especial interés por Colombia, así como por una nota publicada por un medio radial; (ii) afirma que, en relación con la discusión que se dé en la Corte en torno al tema de ‘responsabilidad de mando’, plantea argumentos destinados a mantener “la seguridad jurídica para los militares y policías que han participado del conflicto armado, con unas reglas, como lo fue la postura respecto del no ingreso al bloque de constitucionalidad del artículo 28 del Estatuto de Roma; (iii) señala que a se hizo público un documento de la Fiscal de la CPI sobre temas relacionados con la Jurisdicción Especial para la Paz, en relación con aspectos como la responsabilidad de mando, la definición de graves crímenes de guerra, la ‘penalidad en cuanto a restricción efectiva de libertad”, y la aplicación de mecanismos como la renuncia a la persecución penal, sobre los que indica que ‘no son de obligante aceptación por parte de nuestros organismos jurisdiccionales”. A partir de esas preocupaciones, Acore solicita a la Corporación “mantener los antecedentes que jurisprudencialmente en este sentido (artículo 28 del Estatuto de Roma) ha tenido esta Honorable Corte, sobre todo por el respeto del principio de legalidad como eje central de las garantías judiciales de quienes han servido al país desde las instituciones castrenses y de policía”.

Amicus curiae de la Fiscal de la Corte Penal Internacional

La Fiscal de la Corte Penal Internacional, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó escrito de amicus curiae, con el propósito de manifestar diversas preocupaciones en torno a ciertos apartes de la regulación aplicable por la JEP. En su escrito, concretamente, se refiere a (i) el concepto de responsabilidad de mando y el artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017; (ii) la definición de graves crímenes de guerra; (iii) la indeterminación de la ‘participación activa o determinante’ en los crímenes; (iv) la determinación de la ‘participación activa o determinante’ en los crímenes; (v) la restricción efectiva de libertades y derechos.

De acuerdo con la Señora Fiscal de la CPI, “La definición de responsabilidad del mando incluida en el Artículo Legislativo 01 (de 2017) se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia, podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir con sus obligaciones e investigar y juzgar los crímenes internacionales. La definición parecería revivir consideraciones de jure para establecer si un superior podría ser considerado responsable por no haber prevenido o castigado a sus subordinados, y podría dar lugar a la sustracción de responsabilidad penal de individuos que tienen la mayor responsabilidad en actos atroces.

Con respecto a la definición de ‘graves’ crímenes de guerra, el requisito de que la conducta haya sido cometida de forma sistemática podría conducir a que se concedan amnistías, indultos o renuncias a la persecución penal a individuos responsables por crímenes de guerra bajo la jurisdicción de la CPI que no hubiesen sido cometidos de forma sistemática. Esto sería inconsistente con la jurisdicción de la Corte con arreglo al Estatuto de Roma y podría también violar normas del derecho internacional consuetudinario. Las ambigüedades para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves podría llevar a que se apliquen mecanismo de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal, a individuos responsables por contribuciones importantes a crímenes graves, aun cuando estas hayan sido de manera indirecta o a través de una omisión culpable.

La Corte Constitucional abordó la mayor parte de estos interrogantes en la sentencia C-674 de 2017, en la que adelantó el control único de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, no harán parte de la discusión que se sostendrá en esta oportunidad. La inconformidad con la expresión ‘graves crímenes de guerra’, en cambio, constituye uno de los grandes bloques temáticos que resolverá la Corte Constitucional, en el acápite D.7.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. COMPETENCIA DE LA CORTE

92. La Ley 1820 de 2016 fue expedida con base en el procedimiento legislativo abreviado para la implementación del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno nacional y la guerrilla de las Farc-EP, y establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016. Este acto de reforma de la Carta Política prevé que corresponde a la Corte Constitucional adelantar el control definitivo de constitucionalidad de las leyes dictadas a través del fast track. En consecuencia, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016.

93. De conformidad con el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, tanto por vicios de procedimiento en su formación, como por su contenido material. Además, según el artículo 1 (literal k) del Acto Legislativo 01 de 2016, las leyes tramitadas mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz deben someterse a control automático y único de constitucionalidad, con posterioridad a su entrada en vigencia.

94. En consecuencia, la Sala es competente para adelantar el control automático, único e integral de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, expedida en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.

B. CONTEXTO. ACUERDO FINAL, LEY DE AMNISTÍA, PAZ Y JUSTICIA TRANSICIONAL

B.1. La paz es un fin del Estado, un elemento identitario de la Constitución, un deber y un derecho (colectivo e individual)

95. En la sentencia C-379 de 2016^{^[12]} la Corte Constitucional recordó, al inicio de su exposición, el famoso ensayo de Immanuel Kant, La paz perpetua, para explicar que una Constitución basada en los principios de libertad, igualdad y dependencia a un orden jurídico es un presupuesto necesario para la superación de los conflictos armados y el logro de la paz. Destacó, entonces, la “apuesta en el Derecho, y en particular [en] el derecho constitucional”, en el sentido de remplazar la violencia por mecanismos institucionales de solución de las controversias.

96. Después, contrastó la experiencia histórica del Siglo XIX en Colombia, cuando, en un contexto político bipartidista y polarizado entre pretensiones unitarias y federalistas, las constituciones fueron utilizadas como formas de imponer el punto de vista de los vencedores de cada confrontación, de una parte; con el proceso constituyente de 1991, basado en la aspiración de superar una situación de violencia sistemática, herencia del fenómeno histórico conocido como La Violencia, mediante una Constitución concebida como un pacto de paz, por otra.

97. El proceso constituyente de 1991 se basó entonces en la apertura democrática, y dio lugar a un escenario incluyente y participativo, orientado a la creación de una institucionalidad estable y basado en la concepción del Derecho como mecanismo pacífico y primordial para la solución de las controversias; así como en el respeto por la dignidad humana, fuente de los derechos humanos y criterio último de legitimidad del Estado.

98. Como resultado, en la Carta Política de 1991, la paz y la aspiración de un orden justo aparecen, desde el Preámbulo, como propósitos de la organización política; y en el artículo 2º como fines últimos del Estado, indisolubles en tanto supuestos necesarios de la democracia y el Estado constitucional. Los dos acápites siguientes se destinan a explicar el alcance constitucional de estos dos valores (paz y justicia).

B.2. La paz en el orden constitucional

99. El valor de la paz tiene fundamentos normativos diversos en el orden internacional; está presente en la identidad, los fines del Estado y su estructura, así como entre las condiciones de eficacia de los derechos fundamentales.

100. En el orden internacional, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos determina que la paz, la justicia y la libertad están basadas en la dignidad intrínseca y en los derechos, iguales e inalienables, de todos los miembros de la familia humana[13]; el Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas afirma su sentido en la preservación de las generaciones futuras del flagelo de la guerra, y en la práctica de la tolerancia y la convivencia pacífica entre las naciones. En consecuencia, entre las finalidades de la Organización de Naciones Unidas se encuentra la de mantener la paz y la seguridad internacionales, mediante la adopción de medidas de prevención y eliminación de las amenazas derivadas de agresiones y otros quebrantamientos, al igual que la de propiciar la solución pacífica a las controversias.[14]

101. En sentido similar, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, coinciden en destacar el vínculo entre la libertad, la justicia, la paz y la dignidad humana[15], a su vez, fundamento de los derechos humanos.[16]

Así las cosas, desde el orden político internacional de la segunda postguerra, la paz, la democracia y los derechos humanos se conciben como elementos inmersos en una relación de necesidad mutua.

102. La idea de la paz ligada a la construcción de un orden justo, respetuoso de los derechos y democrático, fue plasmada en la Carta Política de 1991. Así, el Preámbulo^{^[17]} –cuyo valor normativo ha sido destacado por esta Corporación– consagra el propósito de fomentar la convivencia pacífica; y el artículo 2º Superior la define como fin del Estado^{^[18]}.

103. Como valor, la paz es fundamento del orden político y jurídico, e irradia todas las normas constitucionales, con manifestaciones concretas en distintos apartes de la Carta Política. En jurisprudencia reiterada, la Corporación ha indicado que, percibida como un mínimo, la paz se entiende como la ausencia de conflictos; mientras que, desde un plano maximalista (u óptimo), se refiere al conjunto de condiciones necesarias para el goce de los derechos humanos[19] y la construcción de la democracia. En escenarios de conflicto armado, la paz también se manifiesta en la aspiración a la humanización de las confrontaciones por medio de las reglas del derecho internacional humanitario[20].

104. El artículo 22 Superior, además, define la paz como derecho y deber. Desde esta perspectiva, que puede denominarse iusfundamental (o de los derechos fundamentales), la paz es un derecho individual, de naturaleza multidimensional; así como un derecho colectivo[21], presupuesto del bienestar social^{^[22]} y de la construcción de lo público. Como deber, no es un deseo, una declaración o una aspiración política, sino que comporta verdaderas obligaciones para las autoridades, la sociedad y los particulares. Desde esta perspectiva, además, hace parte de los deberes de los ciudadanos, de conformidad con el artículo 95, numeral 6^{^[23]}, Superior.[24]

La pluralidad de dimensiones de la paz, concebida como derecho, ha sido explicada de esta manera por la Corte Constitucional:

“Una característica peculiar del derecho a la paz es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio. Es un derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo. La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales.”^{^[25]}

Finalmente, la Corporación ha indicado que, como presupuesto del pacto constitucional, condición de eficacia de los derechos y norma con múltiples manifestaciones iusfundamentales en el texto constitucional, la paz es un eje identitario de la Constitución^{^[26]}.

105. Consecuente con la importancia constitucional de la paz, la Corte ha expresado que “las medidas dirigidas a la búsqueda de la paz y la superación del conflicto armado, tienen un innegable soporte constitucional”[27]; y, en atención a su carácter preponderante entre los valores superiores, la Corporación ha indicado también que las soluciones concertadas a los conflictos armados tienen, prima facie, un valor prevalente sobre el uso de las armas para alcanzar este propósito.

106. Con todo, la Corte también ha explicado que la paz no es un valor absoluto y que, en ciertas ocasiones, debe ponderarse con otros valores de rango constitucional, como los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos violentos. Esta posición ha sido sostenida, entre otras decisiones, en las sentencias C-370 de 2006^{^[28]}, C-579 de 2013^{^[29]} y C-379 de 2016^{^[30]}, todas relacionadas con la eventual desmovilización de grupos al margen de la ley o con la aspiración de cesación del conflicto armado interno^{^[31]}.

B.3. La justicia en el orden constitucional

107. Al igual que la paz, la justicia es un fundamento y un fin esencial del Estado. De esta manera lo expresan el Preámbulo^{^[32]} de la Carta, que prevé como propósito cardinal de la carta la “preservación de la justicia”, y el artículo 2º, al establecer como fin de la organización política la “construcción de un orden justo”^{^[33]}; y, tal como la paz, la justicia se concibe como un derecho fundamental en distintos enunciados de la Carta. Así, es fundamento del artículo 29, que define las reglas y garantías del debido proceso; de los artículos 6º y 121, que establecen el principio de legalidad y la consecuente interdicción de arbitrariedad; de los artículos 228 C.P. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^{^[34]}, que se refieren al acceso a la administración de justicia y al acceso a un recurso efectivo, respectivamente; del artículo 246 C.P., que reconoce los sistemas normativos de los pueblos indígenas; y del 86 C.P., sobre la acción de tutela, entre otros.

108. Para el asunto objeto de estudio, la justicia es concebida también como un derecho fundamental de las víctimas, cuyo correlato principal se encuentra en la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario.^{^[35]}

109. Además de lo expuesto, la Constitución incorpora un amplio conjunto de normas en las que se define la estructura de juzgados, tribunales y cortes del país, es decir, en las que se define la dimensión institucional de la justicia (la administración de justicia), que configura entonces una de las ramas que ejercen el poder público, la cual goza de los atributos de independencia y autonomía, pero, además, debe colaborar armónicamente con las demás ramas para alcanzar los fines del Estado^{^[36]}.

110. Todo lo expuesto demuestra la importancia de la justicia en la Constitución. Pero, por otra parte, la expresión “justicia” es vaga y ambigua, al tiempo que el concepto o idea de justicia es un asunto ampliamente controvertido desde diversas aproximaciones. Por esto, antes que un concepto, resulta más adecuado hablar de concepciones de la justicia y percibir así cómo se conjugan en el texto constitucional.

111. Así, por ejemplo, la justicia retributiva hace referencia al castigo que corresponde a un crimen, o a la consecuencia negativa que el derecho imputa a un hecho que considera lesivo, bajo el supuesto de que el daño y el castigo son equiparables; la justicia distributiva se refiere a la forma en que los bienes son repartidos en el interior de una sociedad; la justicia formal se cifra en la aplicación igual de la ley; la justicia restaurativa en la reconstrucción del tejido social para el goce efectivo de los derechos; y, junto a estas dimensiones, en el orden colombiano, conviven las concepciones diversas de la justicia, construidas desde los pueblos indígenas, las comunidades negras, raizales, palenqueras y rom, entre otras.

112. Como ocurre con la paz, la justicia es una condición de validez y un elemento identitario del ordenamiento constitucional^{^[37]}. Sin embargo, desde las diversas dimensiones iusfundamentales del derecho, esta no es absoluta, y debe ser ponderada.

B.4. Justicia y paz. Una relación de tensión y complementariedad

113. La justicia y la paz, en tanto fundamentos y fines del Estado; bases de las instituciones; presupuestos de la democracia, del Estado constitucional de derecho y condiciones de eficacia de los derechos fundamentales, son valores inescindibles y señales de identidad de la Carta de 1991. Como derechos, su carácter multifacético se proyecta en múltiples mandatos superiores, de contenido, titulares, obligados y garantías diversas.

114. Sin embargo, a pesar de la exposición del alcance de ambos valores, efectuada a modo de paralelo para destacar su importancia constitucional, es usual indicar que la “justicia transicional” es un escenario donde la justicia y la paz entran en tensiones insalvables y deben ponderarse, o incluso, que el logro de la paz implica el “sacrificio” de la justicia. Si bien la Sala ha defendido en otras oportunidades premisas semejantes y, en efecto, ha admitido la necesidad de ciertos ejercicios de ponderación entre diversas facetas de estos principios (de su dimensión “iusfundamental”), en esta ocasión considera necesario matizarla, hacia una visión en la que, en tanto fines y fundamentos de la democracia, de los derechos y de la Constitución misma, la paz y la justicia también se fortalecen mutuamente.

B.5. Justicia transicional, paz, amnistías y tratamientos penales especiales diferenciados (TPED). Elementos de juicio

115. En la expresión “justicia transicional” se conjugan dos conceptos. El primero, el sustantivo “justicia”, es un valor esencial a todo sistema jurídico, una aspiración social ineludible, y un fin y derecho constitucional; el segundo, el adjetivo “transicional”, designa aquello que es propio de un momento de transición, es decir, del paso de un estado de cosas a otro distinto. En el contexto que interesa a esta decisión, la expresión es utilizada por el Derecho especialmente en dos hipótesis: (i) el paso de un régimen dictatorial a uno democrático (o, en síntesis, de la dictadura a la democracia); o (ii) el paso de un momento de conflicto armado a uno de paz.^{^[38]}

116. En términos generales, en el concepto se encuentra inmersa la paz, especialmente, en la segunda hipótesis (es el estado de cosas al que debería arribar la transición); y, además, esta Corporación ha destacado que la justicia transicional persigue la construcción o la reconstrucción de la democracia^{^[39]}. Así, frente al conflicto armado, ha considerado que la reconciliación es condición de subsistencia del Estado y presupuesto para que las partes antes enfrentadas ahora se reconozcan mutuamente como actores válidos en la deliberación democrática y la construcción de la razón pública^{^[40]}. Ha añadido, en tal dirección, que la democracia sólo es viable en el marco de la convivencia pacífica^{^[41]}, y ha sostenido que la reconciliación es esencial para la reconstrucción de los lazos sociales rotos y para la vigencia de los derechos humanos^{^[42]}.

117. Así, los dos valores citados confluyen; la Justicia transicional hace referencia al modo de concebir ese valor intrínseco a todo Estado de Derecho y, con mayor razón, a los de estirpe constitucional, en unos momentos específicos, a los que la Corte ha calificado como excepcionales y transitorios. Aquellos momentos en los que, con el fin de establecer (o restablecer) la paz, se requieren políticas y normas especiales, distintas a las de la vida cotidiana de las naciones.

118. En ese orden de ideas, la Corporación ha explicado el contenido de la justicia transicional como un conjunto amplio de procesos y mecanismos, judiciales y no judiciales, de carácter excepcional y transitorio, que responden a largos periodos de violencia generalizada, en los que se han cometido constantes violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Los propósitos de la justicia transicional son: (i) responder a la violencia generalizada y, por ende, asegurar el derecho a la paz; (ii) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos violentos; (iii) fortalecer al Estado de derecho y a la democracia; y (iv) promover la reconciliación social[43].

119. El concepto “justicia transicional”, sin embargo, es de cuño reciente, pues su aparición en la doctrina y teoría jurídica (y la ciencia política) suele asociarse a la caída de regímenes dictatoriales en América Latina. No obstante, la idea de mecanismos que hagan viable una transición se encuentra en distintos períodos históricos, con ciertos parecidos de familia, pero también con matices o, incluso, diferencias profundas^{^[44]}. Así, instituciones comúnmente asociadas a la justicia transicional como las amnistías, los indultos o los beneficios penales especiales; la purga o lustración de las instituciones públicas (así como su opuesto, la habilitación para el ingreso a los cargos públicos); las comisiones de la verdad y diversas formas de reparación o los tribunales ad hoc, son medidas comunes en distintos lugares y momentos históricos.

120. Los mecanismos de justicia transicional se dirigen a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático^{^[45]}. De ahí que se materialicen en complejos procesos de transformación social y política profunda^{^[46]}. Como lo indican la doctrina especializada y la experiencia histórica, estos varían en atención a los contextos geográficos e históricos, y a la necesidad de hacerlos adecuados a distintos fenómenos sociales y culturales en que surge la violencia.

121. A pesar de ello, existe actualmente consenso en torno a la necesidad de encontrar un equilibrio adecuado en la definición de los mecanismos de justicia transicional, entre tres vertientes normativas en tensión. Los mecanismos, primero, deben propender por la reconciliación y la estabilidad, elementos asociados a la preservación de la paz; segundo, deben brindar confianza y seguridad jurídica a los otrora participantes del conflicto, pues, de no ser así, la eficacia de la transición entra en riesgo; y, finalmente, deben asegurar la eficacia de los derechos a la justicia, la verdad y a la reparación de las víctimas.

122. Alcanzar este equilibrio supone un enorme desafío, y la experiencia histórica y comparada aporta evidencia acerca de falencias insalvables en todo proceso transicional. De estas premisas surge entonces la conclusión según la cual es ineludible ponderar la justicia y la paz; o incluso sacrificar el primero de estos valores para alcanzar el segundo^{^[47]}. Sin embargo, la doctrina autorizada^{^[48]} sugiere el abandono de esta percepción, bajo el presupuesto de que, antes que opuestas, las exigencias de la justicia y la paz son complementarias.

123. La Sala estima que, si bien las tensiones entre ciertas facetas de la justicia y la paz concebidas como derechos son inevitables, es importante acoger y avanzar en su comprensión complementaria, dado que, aparte de derechos, son valores indisolubles y fundamentos de la identidad del Estado.

124. Con este propósito, es necesario señalar que la aparente tensión irresoluble entre justicia y paz se basa –principal, aunque no exclusivamente– en la asociación de la justicia a la retribución, mediante el castigo penal, dejando de lado otras concepciones de justicia, como las mencionadas en el considerando 111, supra.

Sin embargo, desde un punto de vista un poco más profundo, el DIDH también alimenta esta perspectiva, gracias al consenso sobre la existencia de una obligación, en cabeza de los Estados, de investigar, sancionar y juzgar las graves violaciones de los derechos humanos; que trasciende las fronteras nacionales y exige una concepción de la soberanía compatible con el carácter universal de los derechos humanos, de donde surge la posibilidad de que ciertos atentados a la dignidad sean juzgados por otros Estados o por órganos establecidos por la comunidad internacional, cuando en el ámbito interno de un Estado resulta imposible debido a su falta de capacidad o disposición (principio de jurisdicción universal).

125. Así, en síntesis, la justicia desde el punto de vista de la retribución surge de las normas internas de derecho penal, pero se relaciona también con las obligaciones internacionales en materia de DIDH, DIH y DPI, que permiten el castigo directo a los responsables de las más graves violaciones a los derechos humanos y de las graves infracciones al DIH^{^[49]}.

126. El deber de investigar, juzgar y sancionar las conductas más lesivas para la dignidad humana también ha sido reconocido por este Tribunal como eje definitorio de la Constitución Política, es decir, como uno de los elementos que hace parte de la identidad que, como comunidad política, se adoptó en la Asamblea Constituyente de 1991.^{^[50]}

Este deber, sin embargo, es percibido en ocasiones como un obstáculo o, al menos, un desafío para la materialización de un acuerdo de paz, dado que los participantes directos en las hostilidades rehusarían una negociación que tenga como único resultado un castigo particularmente severo. En efecto, este desafío es enorme cuando, como ocurre en Colombia, ha existido un conflicto marcado por su gran complejidad, duración y diversidad de actores.

127. Pero, más allá del rigor de este deber frente a los atentados más graves a los derechos humanos, la jurisprudencia y la doctrina concurren en señalar que la justicia no es sinónimo del castigo, y en destacar la importancia del conjunto de mecanismos de la transición[51]. Así, es ineludible la investigación, juzgamiento y sanción de estos hechos, como rechazo a lo intolerable, como un mensaje para los actores armados, como medio para evitar la repetición o la re-aparición de tales conductas y como instrumento para evitar retaliaciones basadas en la idea (ilegítima, pero frecuente) de asumir la justicia por mano propia.

Dejando de lado ese mínimo de retribución, el que, en el marco de la justicia transicional se manifiesta en penas menos severas que las del derecho penal ordinario, el castigo no puede considerarse un bien o un fin en sí mismo, pues supone imponer un mal a otra persona. Es, de acuerdo con el párrafo anterior, un instrumento para alcanzar fines relevantes, pero una paz estable exige también la reconciliación, la restauración del tejido social y el reconocimiento del otro en la deliberación democrática. Por eso, una de las características esenciales y definitorias del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición es la creación de un sistema propio de sanciones (propias, alternativas y ordinarias), que aplican a todos quienes, estando dentro del ámbito de competencia de la JEP, reconozcan su responsabilidad o sean hallados responsables de cualquier delito cometido por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

128. La reconciliación (fin esencial de este tipo de procesos) requiere un proceso de transformación social, el acceso a la verdad y un conjunto de medidas complejas de reparación. Por ese motivo, la jurisprudencia constante de este Tribunal y de la CorteIDH coinciden en señalar el carácter interdependiente e indivisible de estos derechos, y propenden por un enfoque holístico de los mecanismos de justicia transicional.

129. Aunque esta sentencia habla principalmente de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales diferenciados, el enfoque holístico y la aspiración de reconciliación son muy relevantes en esta oportunidad, pues buena parte de las discusiones que ha suscitado la Ley 1820 de 2016 tienen que ver con la pregunta sobre cómo se entiende la ponderación entre las distintas facetas de la justicia y la paz; cómo se armonizan con los demás derechos de las víctimas, o si el resultado de la ponderación previamente realizada por los órganos políticos es admisible.

B.6. Las amnistías en el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal internacional y la Constitución Política de Colombia

130. El título de este acápite es ambicioso. Su contenido, en realidad es sucinto. Los derechos humanos están consagrados en distintos ámbitos y encuentran mecanismos de protección diversos en cada uno de ellos. Específicamente, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) condensa la posición de la comunidad internacional sobre su alcance y contenido, en todo tiempo, y de forma universal; estos, según una afortunada metáfora, emigran desde los tratados hacia las constituciones de la segunda postguerra, convirtiéndose en derecho positivo constitucional dentro de cada Estado; y reciben una protección de mínimos en confrontaciones bélicas, gracias al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Finalmente, el Derecho Penal Internacional, o DPI, basado en los principios de jurisdicción universal y complementariedad, castiga –de forma individual– a los mayores responsables de las lesiones más graves a estos bienes.

131. Una comprensión adecuada de las amnistías y otros beneficios similares en el marco de una negociación de paz exige tomar en consideración las lógicas, en parte similares, en parte diversas, de cada uno de estos grandes ámbitos, y buscar su armonización adecuada. Esta tarea ya ha sido iniciada por la jurisprudencia de tribunales internacionales, como la CorteIDH y, en menor medida, por esta Corporación. Por ello, la explicación que sigue recoge tales estándares, así como ese esfuerzo de armonización.

132. El Derecho Internacional Humanitario^{^[52]} encuentra un desarrollo particularmente amplio en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949^{^[53]}. El Protocolo Facultativo II de 1977 a los citados Convenios, establece obligaciones y otras reglas para los conflictos armados de carácter no internacional. Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad[54] y es particularmente relevante para el contexto colombiano, pues se ocupa, precisamente, de los conflictos de carácter no internacional.

133. El artículo 6 del referido instrumento (“diligencias penales”), establece en su numeral 5 que:

“5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades del poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.”

134. Las amnistías son, entonces, medidas compatibles, prima facie, con el DIH, específicamente, en los conflictos no internacionales, pues persiguen que las personas que participaron en la confrontación no sean castigadas por el solo hecho de portar las armas, lo que haría muy difícil el proceso de reconciliación. De acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), esta norma también cobija los indultos (perdón de la condena), aunque, para efectos de simplificar la redacción, el Protocolo II solo se refiera a amnistías.^{^[55]}

135. En la citada sentencia C-225 de 1995^{^[56]}, la Corporación, además de aclarar que el DIH en general, y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 en particular, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, explicó su alcance y desarrolló una interpretación armónica de esta norma con los artículos 150.17 y 202 de la Carta Política, disposiciones que establecen la facultad del Congreso de la República de conceder amnistías e indultos con el voto favorable de dos terceras partes (2/3) de los miembros de cada Cámara; y del Presidente de conceder indultos, de conformidad con la ley.

136. Sin perjuicio de los cambios que ha tenido en el derecho internacional e interno la concepción de los conflictos armados no internacionales, lo dicho en aquella oportunidad es de especial relevancia para la comprensión de las amnistías en el marco constitucional^{^[57]}.

“[…] en los conflictos armados internos, en principio los alzados en armas no gozan del estatuto de prisioneros de guerra y están, por consiguiente, sujetos a las sanciones penales impuestas por el Estado respectivo, puesto que jurídicamente no tienen derecho a combatir, ni a empuñar las armas […Es] claro que el Protocolo II no está obligando al Estado a conceder obligatoriamente amnistías, ya que la norma establece únicamente que las autoridades "procurarán" conceder este tipo de beneficios penales. Además, este artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar todos los delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que simplemente señala que la amnistía será "lo más amplia posible". Y, finalmente, […] es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos políticos o conexos, puesto que ésos son los que naturalmente derivan de "motivos relacionados con el conflicto". […] el Estado colombiano se reserva el derecho de definir cuáles son los delitos de connotación política que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario, para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas las hostilidades […] Además, la posibilidad de que se concedan amnistías o indultos generales para los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública es una tradición consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la Carta de 1821 hasta la actual Carta”.

137. Así pues, de acuerdo con la sentencia citada, (i) la disposición es aplicable, específicamente, en los conflictos armados de naturaleza no internacional (como el colombiano); (ii) esta debe interpretarse armónicamente con las normas constitucionales internas, como el artículo 150.17 Superior, donde se establece un nexo entre la amnistía y el delito político; (iii) el Estado conserva la potestad de definir cuáles son los delitos de esta naturaleza, así como sus conexos; y (iv) la finalidad de la norma es propiciar la reconciliación nacional.

138. Desde el punto de vista del DIH, entonces, las amnistías tienen validez y, si bien no constituyen una obligación perentoria, sí se perciben como un medio que debe propiciarse al máximo para lograr la reconciliación entre los participantes del conflicto, y de esa forma, alcanzar una paz estable. El protocolo citado no define los límites que deberían respetar las amnistías, aunque la doctrina autorizada ha identificado un conjunto de conductas que no podrían ser objeto de amnistías e indultos^{^[58]}, especialmente, a partir de las categorías genocidio, crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad.

139. Ahora bien, en el sistema regional de protección de los DDHH y, concretamente, en la jurisprudencia de la CorteIDH, las amnistías se han considerado problemáticas, si se traducen en una excepción amplísima e indefinida al deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. En una decisión reciente, a la que se hará referencia más adelante, la CorteIDH efectuó precisiones de gran importancia para una comprensión armónica de esta obligación con lo dispuesto en el artículo 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra.

140. El primer caso del Sistema Interamericano en el que se abordó la relación entre las amnistías y el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos es la sentencia de Barrios Altos vs. Perú, de 2001. Según esa sentencia,

“Son inadmisibles las disposiciones de amnistías, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (…) Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana”.^{^[59]}

141. En esta decisión, la CorteIDH calificó las auto amnistías^{^[60]} como una evidente vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Indicó que son medidas de excepción que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo para las víctimas de violaciones de derechos humanos, tesis reiterada en los precedentes Almonacid Arellano y otros vs. Chile; la Cantuta vs Perú; Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs Brasil; Gelman vs Uruguay, entre otros.

142. De acuerdo con lo expuesto existe, en general, una “incompatibilidad de las leyes de amnistía relativas a graves violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones internacionales de los Estados”.^{^[61]} Además, de conformidad con tales precedentes, a las víctimas les asiste el derecho a que no exista impunidad, el cual se garantiza, entre otras formas, mediante la prohibición de implementar leyes o normas que impidan el esclarecimiento de graves violaciones a los derechos humanos.

143. En el año 2012, sin embargo, la CorteIDH precisó el alcance de su jurisprudencia, al evaluar la validez de una amnistía en un escenario distinto, como las negociaciones que llevaron a la suscripción de los acuerdos de paz de Chapultepec el 16 de enero de 1992 para la terminación del conflicto armado interno de El Salvador.

144. Así, en el caso de las Masacres del Mozote vs. El Salvador, el Tribunal puntualizó que, si bien las auto amnistías (e indultos) están prohibidas por el derecho internacional, en especial si son generales, la validez de otras medidas (amnistías restringidas, condicionales, etc.) debe determinarse en el contexto de cada transición, pues es jurídicamente (y moralmente) distinta la aprobación de auto amnistías o auto indultos a la renuncia de acciones penales en contra de ciertos responsables de violaciones a los derechos humanos, cuando se trata de poner término a la guerra por la vía negociada.^{^[62]} En el segundo evento, el DIH admite, e incluso propicia, su concesión a los participantes del conflicto y el componente de justicia se flexibiliza, aunque no se elimina, al tiempo que los Estados deben potencializar la eficacia de los otros derechos de las víctimas.^{^[63]}

145. Con base en esas premisas, la CorteIDH concluyó que no toda amnistía o beneficio similar es incompatible con los derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, pues, de conformidad con el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, las amnistías pueden funcionar como un mecanismo para superar los estados de guerra, siempre y cuando (i) se excluyan los delitos más graves y; (ii) se garanticen en la mayor medida de lo posible los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.^{^[64]}

146. En suma, para la jurisprudencia de la CorteIDH (en el ámbito del DIDH), en principio, las auto amnistías (e indultos) están prohibidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; otro tipo de amnistías resultan ‘sospechosas’, en virtud de su amplitud, como restricciones o limitaciones al deber de los Estados de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de derechos humanos. Y, finalmente, algunas amnistías y medidas similares son admisibles para alcanzar la reconciliación, siempre y cuando su objeto no recaiga en graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario; y, en cualquier caso, cuando los demás derechos de las víctimas (verdad y reparación) reciban un alto nivel de satisfacción, dada la interdependencia entre los derechos de las víctimas.

En Colombia, como se explicó, en virtud de lo dispuesto por el artículo 150.17, las amnistías se han relacionado históricamente con el delito político. A este concepto se dedica el siguiente acápite.

B.7. El delito político

147. De acuerdo con Luigi Ferrajoli^{^[65]}, el delito político surge de dos fuentes contrapuestas, cuyas consecuencias son, a su vez, incompatibles. Estas se encuentran, de una parte, en la tradición del derecho de resistencia, que el autor remonta hasta la Grecia clásica y las leyes no escritas de Antígona, pero que está presente en las teorías contractualistas modernas. La segunda, la de la razón de Estado, de corte moderno y asociada a la expansión de los poderes de policía y al uso del estado de excepción, como modo de control del orden público, en sacrificio de todas las garantías del derecho. Es decir, como razón de Estado en contraposición de la razón del derecho.

148. En virtud de sus fundamentos filosóficos, de cada una de estas tendencias se desprenden consecuencias jurídicas relevantes. Desde el punto de vista de la tradición de resistencia, el delito político recibe un tratamiento penal “suave” y se hace acreedor de beneficios, como las amnistías, los indultos o la prohibición de extradición (sobre esto se volverá), en tanto que la tradición de la razón de Estado da surgimiento a medidas de restricción de la libertad carentes de garantías, a la expansión del poder de policía, al uso simbólico del derecho penal, a los delitos de traición a la patria o a otras medidas similares que adoptan los Estados bajo el lema de la lucha contra el terrorismo.^{^[66]} Como se verá, en el recuento jurisprudencial que sigue, es la primera vertiente la relevante para este caso.

149. En la jurisprudencia nacional (de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional) el delito político se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, como una conducta dirigida contra el régimen constitucional y legal, entendido como el bien jurídico lesionado. Y, desde el punto de vista subjetivo, por el móvil altruista de la conducta.^{^[67]}

150. En la Sentencia C-577 de 2014^{^[68]}, esta Corte señaló la utilidad de la categorización del delito político en el marco de los procesos de paz, indicando que, al diferenciarlo del acto criminal ordinario, el orden jurídico reconoce al grupo en rebelión la connotación armada y política, de donde surge la posibilidad de avanzar en una negociación igualmente política^{^[69]}. Estos delitos políticos, al igual que sus “conexos”, gozan de un trato privilegiado^{^[70]}, que se concreta en tres aspectos. Primero, la posibilidad de recibir amnistías o indultos, en el marco de la ley; segundo, la prohibición de extradición^{^[71]} y tercero, la posibilidad de participar en política^{^[72]}, todo en virtud de “los fines altruistas de mejoramiento social que subyacen a él”^{^[73]}.

151. Si bien los delitos políticos no han sido definidos de manera más precisa en los textos legales^{^[74]}, el Código Penal brinda una orientación clara, al establecer un capítulo específico sobre delitos contra el régimen constitucional y legal vigente. Sin embargo, la definición de los delitos conexos, es decir, aquellos en principio comunes, pero que guardan relación de necesidad con los primeros, resulta más difícil de establecer.

Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que estos “aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos”^{^[75]}.

Tanto los delitos políticos como sus conexos están enmarcados en contextos históricos, políticos y sociales complejos, lo que explica que, una definición más precisa de su alcance haga parte de la potestad general de configuración del derecho, en cabeza del Legislador, siempre que cumpla “con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad”^{^[76]}; y garantice el cumplimiento del deber estatal de juzgar, investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH.

152. Actualmente, el Código Penal incluye entre los delitos contra el régimen constitucional la rebelión, la sedición, la asonada, la conspiración y la seducción, usurpación y retención ilegal de mando^{^[77]}. Los delitos políticos pueden, además, producirse en concurso con delitos comunes.^{^[78]}

De igual forma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que no son delitos políticos aquellos que atenten contra el Estado, cuando estén guiadas por pretensiones “no políticas, con el ánimo de lucro y el exclusivo beneficio personal”, entre otras finalidades ajenas a la política, así como aquellas conductas definidas por el DIDH, el DIH o el DPI como las más lesivas de la dignidad humana.^{^[79]}

153. La jurisprudencia nacional^{^[80]} también ha excluido de la consideración de “delitos conexos” a conductas tales como actos de terrorismo^{^[81]}, los homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima^{^[82]}, o el concierto para delinquir con fines terroristas^{^[83]}. Más allá de la identificación taxativa de conductas, al momento de determinar aquellas excluidas de la categoría de “conexos”, la Corporación ha verificado si el delito se relaciona con la lesión de bienes jurídicos asociados al régimen legal y constitucional vigente, y si su móvil es político-altruista.^{^[84]}

154. El delito político, así como sus conexos, son importantes en esta providencia, pues han condicionado históricamente la concesión de amnistías e indultos. Como se ha indicado, (i) la definición del delito político tiene una fuente objetiva en el capítulo VXIII del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) que define las conductas que atentan contra el régimen constitucional y legal vigente; y (ii) los delitos conexos son materia en la que el Legislador goza de una amplia potestad de configuración, siempre excluyendo de ella los crímenes definidos como no amnistiables desde el DIDH, el DIH y el DPI, y que no supongan restricciones irrazonables y desproporcionadas a los derechos de las víctimas^{^[85]}.

Ahora bien, la Corte Constitucional también ha anunciado que la consideración acerca de qué son los delitos políticos y sus conexos es dinámica, y que admite la existencia de importantes márgenes de acción en cabeza de los órganos políticos, para superar situaciones de conflicto y para conjurar graves situaciones de orden público.

B.8. Tratamientos penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública

155. La Ley 1820 de 2016, además de prever la concesión de amnistías e indultos a los integrantes de las Farc-EP que suscribieron el Acuerdo Final, establece un conjunto de tratamientos penales especiales, que cobijan tanto a los integrantes de este grupo, como a los agentes de la Fuerza Pública que incurrieron en conductas típicas, incluso constitutivas de violaciones de derechos humanos, en el marco, o en relación directa o indirecta, con el conflicto armado interno. Dado que en el acápite anterior se expuso con amplitud la discusión sobre las amnistías por delitos políticos, en este la Sala se concentrará en los beneficios de los agentes de la Fuerza Pública y, muy especialmente, en la renuncia a la persecución penal, que es el más amplio de tales tratamientos.

156. Para empezar, según lo indicado en párrafos precedentes, la Sala considera importante indicar que, en este ámbito es necesaria una lectura que incorpore y armonice cuatro órdenes normativos, en parte coincidentes, y en parte especiales en lo que tiene que ver con la defensa de los derechos humanos frente a graves violaciones, y en lo que tiene que ver con la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar tales conductas. Una lectura que, además, tenga en consideración el escenario del tránsito hacia la paz a través del diálogo.

157. Es importante indicar, en este contexto, que el ya mencionado artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 no establece una limitación específica a la concesión de beneficios, tales como amnistías a los miembros de la Fuerza Pública, dado que esta norma habla exclusivamente de “los participantes del conflicto”, concepto que, en el caso del conflicto colombiano, involucra tanto a los miembros del grupo armado al margen de la ley, como a los agentes estatales mencionados, como participantes de las hostilidades.

158. Dado que, desde esta norma, el fin esencial que se persigue es la “reconciliación como presupuesto para la estabilidad de la paz”, al tiempo que el Instrumento hace referencia a la “amnistía más amplia posible”, parece claro que, prima facie, no surge de ahí una prohibición a la concesión de amplios beneficios a agentes estatales.

159. Algo similar ocurre en el plano del Derecho Penal Internacional, dado que los tribunales ad hoc y, actualmente la CPI, asumen el conocimiento de casos, bajo dos supuestos: i) las categorías que permiten definir las conductas que, con mayor intensidad, afectan los derechos humanos; y, ii) el principio de complementariedad, según el cual su competencia sólo se activa si cada Estado incumple sus deberes en la investigación, juzgamiento y sanción de los mismos.

160. Sin embargo, el escenario es distinto en el marco de la jurisprudencia de la CorteIDH, el principal órgano del sistema interamericano de protección a los derechos humanos, es decir, en el plano del DIDH. En este campo sí existen elementos de los que se extrae una prohibición prima facie a la concesión de beneficios de tal magnitud para los agentes del Estado que incurren en graves violaciones de derechos humanos.

161. Así, el conjunto inicial de sentencias (ya citadas) en las que la CorteIDH se refirió a amnistías giraba en torno al análisis de amnistías definitivas entregadas a regímenes dictatoriales salientes y, en esos contextos, el Tribunal internacional dejó en claro que estas decisiones pueden implicar una excepción inaceptable al deber de los Estados de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos.

162. Ahora bien, desde la sentencia sobre el caso de las masacres de El Mozote vs El Salvador, el órgano internacional aclaró que en este escenario las obligaciones convencionales deben leerse en armonía con el artículo 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. En consecuencia, no toda amnistía o beneficio similar está prohibido. Lo que está prohibido es que estas supongan excepciones inadmisibles al deber ampliamente mencionado, y ello ocurre siempre que afecten de forma intensa y desproporcionada, los derechos de las víctimas, concebidos de manera interdependiente.

163. En este sentido, la jurisprudencia del Alto Tribunal establece la prohibición de (i) auto amnistías (que no son producto de la negociación); (ii) las amnistías generales (en tanto se aplican a cualquier conducta, incluidas las más graves violaciones a derechos humanos); y (iii) las amnistías incondicionadas, en la medida en que se concede el beneficio sin exigir una contribución efectiva a los derechos de las víctimas. Sin embargo, (iv) las sentencias y otros estándares citados en párrafos precedentes no hacen referencia a beneficios distintos a las amnistías.

164. En el orden interno, como se explicó con detalle, las amnistías y los indultos se pensaron desde la Carta de 1991 como beneficios asociados exclusivamente a delitos políticos, en los que, naturalmente, sólo podría incurrir un grupo rebelde, en oposición al régimen constitucional y legal vigente. Sin embargo, el Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2012) se refirió por primera vez a la posibilidad de establecer tratamientos penales especiales en el escenario de una negociación de paz. Al estudiar algunos aspectos del Marco, en sentencia C-579 de 2013^{^[86]}, la Corte Constitucional advirtió que es válida la renuncia a la persecución penal, siempre que no se trate de un beneficio incondicionado, que se excluyan las más graves violaciones de los derechos humanos y que existan suficientes garantías para las víctimas.

165. Es importante destacar, en este punto, que en la sentencia C-579 de 2013, al estudiar si un contenido similar del Acto Legislativo 02 de 2012, que establecía la posibilidad de renuncia condicionada a la persecución penal en el marco de un proceso de transición sustituía la Carta, esta Corporación consideró que la previsión de la renuncia condicionada a la persecución penal no sustituye la Constitución, puesto que (i) la norma analizada establecía límites estrictos, como la imposibilidad de renunciar a la persecución penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la propia Carta prevé una modalidad similar en su artículo 250, que autoriza la renuncia en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad^{^[87]}; (iii) existen límites como los expresados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar cuándo un beneficio de esta naturaleza se torna en una excepción inadmisible del deber estatal ya mencionado; (iv) porque, al tratarse de una renuncia condicionada, de no cumplirse los requisitos para su concesión, podría revocarse de forma inmediata, y el Estado recobraría la potestad y el deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de todos los delitos, en el marco de la justicia ordinaria^{^[88]}; y (v) porque obedecía a una ponderación entre el citado deber y las finalidades de la transición^{^[89]}.

Con base en lo expresado, la Sala advierte que si bien no se percibe la existencia de un estándar plenamente definido sobre la concesión de beneficios como la renuncia a la persecución penal y otros tratamientos diferenciados, distintos de las amnistías y los indultos en el marco del DIDH y el DIH, sí es posible, a partir de las reglas que definen la validez de las amnistías, y de la jurisprudencia de esta Corporación sobre el Marco Jurídico para la Paz, construir los elementos centrales de juicio acerca de la validez constitucional de estas conductas. No se trata pues de un espacio regulativo plenamente abierto.

166. En este orden de ideas, un beneficio como la renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto, como lo sostuvo la Sala en la sentencia C-579 de 2013^{^[90]}, este beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la construcción de la verdad y la memoria histórica.

B.9. La complejidad del conflicto armado y su relevancia para la comprensión de ciertos aspectos de la Ley 1820 de 2016

167. En el contexto transicional actual se han dado dos iniciativas destinadas a comprender las causas del conflicto armado interno, para así enfrentarlas a través de medidas adecuadas y de largo plazo; y a la recuperación de la historia y la construcción de la memoria, como derecho fundamental de las víctimas y de la sociedad en su conjunto. Estas se reflejan en el trabajo de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, donde se compendia el trabajo de 12 expertos de distintas profesiones y orientaciones políticas; y en la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV).

No corresponde entonces a la Corte Constitucional dar cuenta detallada del conflicto armado interno; sin embargo, la adecuada comprensión de la implementación normativa del Acuerdo Final, así como de ciertas medidas incorporadas en la Ley 1820 de 2016, sí exige tomar en consideración algunos elementos, como la extensa duración del conflicto, su complejidad y progresiva degradación. Estos se tornan particularmente relevantes en lo que tiene que ver con aspectos como el uso de la expresión “en relación directa o indirecta con el conflicto armado”; en la regulación y el análisis que efectuará la Corte sobre aspectos centrales de la Ley como el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, la extensión de las amnistías a hechos ocurridos en disturbios públicos y, en general, el papel protagónico de las víctimas en el Acuerdo Final.

168. Como se adelantó en el acápite sobre la paz, la construcción del Estado colombiano está signada por el constante recurso al uso de la fuerza, y por cruentas y sucesivas confrontaciones armadas. De los diferentes periodos que pueden analizarse desde la lucha por la independencia, la época de La Violencia, marcada por un conflicto bipartidista que tuvo lugar entre los años 1948 y 1958, puede considerarse como el antecedente próximo al origen de las Farc-EP. Esta confrontación, entre partidos tradicionales, afectó con particular intensidad el ámbito rural colombiano y dio lugar a hechos atroces, ampliamente documentados. El período de la violencia partidista contiene el germen de formación de la guerrilla de las Farc-EP, a partir de una división entre liberales y comunistas; su finalización, a través de los pactos de Sitges y Benidorm, dan inicio a un período de alternancia en el poder entre los partidos tradicionales, conocido como Frente Nacional.^{^[91]}

169. Diversos fenómenos políticos en el ámbito interno y en el orden internacional dieron paso a alzamientos armados y, en el año 1964, tras varios hechos surgen las Farc, como organización guerrillera.

Desde ese momento, la historia reciente se vio marcada por una confrontación de más de cinco décadas, cuya complejidad y crudeza fue aumentando progresivamente, al tiempo que el Estado intentó acercamientos con esta y otras guerrillas rebeldes, y el surgimiento de nuevos actores armados o fenómenos de tal amplitud como el narcotráfico se presentaron como obstáculos adicionales a la paz.

170. Dentro de estas aproximaciones se cuentan los Acuerdos de La Uribe (1984), de los que surgió la UP como partido político; la conformación de la Coordinadora Nacional Guerrillera (1985) que, sin la participación de las Farc-EP, estableció líneas de comunicación con el Estado y que culminó con la desmovilización del M-19 en 1991 y la consolidación del proceso de paz, que, de la mano con las reivindicaciones pacíficas de distintos sectores de la sociedad, dieron lugar al surgimiento y concepción de la Constitución Política de 1991 como un pacto de paz.

Entre 1991 y 1994, otros grupos alzados en armas, como el EPL y el Movimiento Armado Manuel Quintín Lame optaron por la vía negociada, mientras que la guerrilla de las Farc-EP continuaba con acercamientos y diálogos con el Estado en las ciudades de Caracas y Tlaxcala, en los que participó también la guerrilla del ELN. De forma más reciente, durante el gobierno del Presidente Andrés Pastrana Arango se adelantaron, oficialmente, entre el 7 de enero de 1999 y el 21 de febrero de 2002, los diálogos de paz en el Caguán (Caquetá) con la guerrilla de las Farc-EP, sin que las partes arribaran a un acuerdo definitivo.

171. Una vez más la complejidad del conflicto armado interno se vio reflejada cuando, de manera paralela a estos acercamientos, desde otras vertientes, aparecieron actores y fenómenos como los grupos paramilitares, es decir, de particulares que pretendían enfrentar a las Farc-EP también por la vía armada; o el narcotráfico, con su enorme riqueza ilegal y su interés para la comunidad internacional. Estos hechos llevaron al recrudecimiento del conflicto armado interno, multiplicaron las víctimas mortales y dieron lugar a un panorama de lesión simultánea e intensa a un amplio conjunto de derechos fundamentales, a la usurpación de las tierras, especialmente, en el ámbito rural, y al desplazamiento de millones de colombianos y colombianas, como lo atestigua la sentencia T-025 de 1994 de la Corte Constitucional y el conjunto de autos que, posteriormente, ha dictado la Sala de Seguimiento competente para verificar su superación.

Este recorrido culmina con el proceso de negociación que finalizó con la suscripción del Acuerdo Final del Teatro Colón. Oficialmente, el gobierno del Presidente Juan Manuel Santos Calderón y las Farc-EP realizaron en la Habana, Cuba, un encuentro exploratorio entre el 23 de febrero y el 26 de agosto de 2012, acordando una ruta de acción contenida en el Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. A partir de dicho momento y tras un complejo proceso de negociación sobre seis puntos principales (1. Hacia un nuevo campo colombiano: reforma rural; 2. Participación en política: apertura democrática para construir la paz; 3. Fin del conflicto; 4. Solución al problema de las drogas ilícitas; 5. Acuerdo sobre las víctimas del conflicto: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición” incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y el compromiso sobre derechos humanos; y, 6. Implementación, verificación y refrendación), se suscribió el Acuerdo Final, sometido igualmente a un trámite de refrendación sobre el cual ya la Corte Constitucional ha efectuado precisiones, a las que se remite ahora la Sala.^{^[92]}

172. Esta breve narración tiene como propósito llamar la atención sobre la extensa duración del conflicto armado colombiano y sobre su complejidad, derivada de la multiplicidad de causas y actores; la degradación progresiva de las hostilidades; el alto número de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, que lesionan intensamente la dignidad humana; y la forma en que este conflicto ha desafiado la capacidad del Estado, considerado en su conjunto, debido a fenómenos como el desplazamiento forzado sufrido por millones de colombianos, el despojo de sus tierras y bienes o el impacto diferenciado sobre grupos vulnerables, como las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, o los pueblos étnicamente diferenciados. ^{^[93]}

173. Como ya se explicó, la Carta de 1991 fue concebida como un pacto de paz y los medios para asegurar su eficacia son amplios y diversos. En lo que tiene que ver con la preservación del orden público, la Constitución prevé el monopolio de las armas en cabeza del Estado, orienta el ejercicio de la Fuerza Pública a la defensa de la seguridad y los derechos humanos, y confiere su dirección al Presidente de la República. Pero, por otra parte, tanto la Carta como la ley establecen también la posibilidad de celebrar acuerdos de paz, alternativa que, según la jurisprudencia constitucional, tiene un valor jurídico y moral especial, en tanto el diálogo y la deliberación son fundamentos de la democracia, por lo que deben considerarse prevalentes en relación con el uso de la fuerza coactiva del Estado.^{^[94]}

B.10. El Acuerdo Final, su implementación normativa y las funciones de la Corte Constitucional en este ámbito

174. A partir del 2011, el Gobierno nacional y la guerrilla de las Farc-EP iniciaron diálogos para alcanzar un acuerdo de paz. Al comienzo de la negociación, el Congreso de la República tramitó una modificación a la Carta Política, por medio de la cual introdujo dos artículos transitorios a la Constitución, (66T y 67T), destinados a (i) prever la creación de tratamientos jurídicos diferenciales para los participantes en el conflicto y (ii) establecer las reglas para la participación en política de los ex combatientes. Esta reforma es conocida como el Marco Jurídico para la Paz^{^[95]} y la Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a su alcance en las sentencias C-579 de 2013^{^[96]} y C-577 de 2014.^{^[97]}

175. De estas providencias, resulta importante señalar cómo el Marco Jurídico para la Paz demostró, en su momento, el interés por establecer la protección de las víctimas en el escenario de una negociación de paz, incorporando a la Carta derechos previamente identificados por vía jurisprudencial, al tiempo que definió estrategias y mecanismos de justicia transicional que, en una evaluación inicial, la Corte consideró acordes a la Constitución Política^{^[98]}. Así, la Corte explicó que, en el marco del juicio de sustitución (o del control de competencia del Congreso de la República, al momento de actuar como constituyente derivado), las normas de justicia transicional, incluso algunas que se oponen a los mecanismos ordinarios de justicia, no suponen por esa sola razón una sustitución de la Constitución Política, precisamente porque pretenden su preservación, en momentos igualmente especiales.

176. En la etapa final de la negociación, el Congreso de la República dictó el Acto Legislativo 01 de 2016. Se trata de una reforma constitucional que prevé dos mecanismos para la creación de normas de implementación del Acuerdo Final. Uno, a cargo del Congreso de la República, denominado fast track (vía rápida, vía abreviada o procedimiento legislativo abreviado); y otro, por el cual confiere facultades excepcionales al Ejecutivo, para dictar decretos con fuerza de ley, también en el marco de la implementación del Acuerdo.

177. El artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016 previó que los mecanismos citados podrían utilizarse después de la refrendación popular del Acuerdo Final. En ese marco, el Congreso dictó la Ley Estatutaria 1801 de 2016^{^[99]}, para el desarrollo de un mecanismo especial de participación, destinado a conocer el apoyo ciudadano al Acuerdo Final (plebiscito especial para la paz, cuya constitucionalidad fue objeto de estudio en la sentencia C-379 de 2016^{^[100]}, ampliamente citada).

178. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la refrendación del Acuerdo Final tuvo lugar mediante un proceso democrático, participativo y representativo, cuyos sucesos más importantes se encuentran en (i) la convocatoria a un plebiscito especial para la paz, cuyo resultado en las urnas fue la ausencia de apoyo político mayoritario al texto inicialmente pactado; (ii) un proceso de renegociación con distintos sectores sociales y, especialmente, críticos de la primera versión del Acuerdo; (iii) la renegociación de diversos puntos en la mesa de conversaciones de La Habana; y (iv) sendas mociones de aprobación en las dos cámaras del Congreso de la República.^{^[101]}

179. En la sentencia C-699 de 2016, la Corte Constitucional estudió una demanda contra diversas normas del A.L. 01 de 2016. Así, un ciudadano solicitó ante este Tribunal determinar (i) si las facultades excepcionales conferidas al Presidente sustituían la separación de funciones entre los poderes públicos y (ii) si la vía abreviada de producción normativa sustituía la Constitución, especialmente, los principios de separación de funciones entre las ramas del poder público y de rigidez (o resistencia a las modificaciones) y supremacía constitucional. La Sala, además, hizo referencia a la refrendación del Acuerdo Final, debido a la necesidad de determinar si la norma bajo control se hallaba vigente o produciendo efectos.

180. Al resolver los eventuales problemas de competencia, la Corte encontró que las facultades descritas no sustituyen la Constitución Política, con base en dos razones. Primero, la vía abreviada es excepcional y obedece a un contexto de transición desde un conflicto interno hacia la paz. Segundo, si bien este trámite especial de las leyes supone una interferencia en el principio democrático, esta está justificada, pues, primero, hace parte de un escenario de transición a la paz y, segundo, se compensa con otras garantías. Entre ellas, la refrendación del Acuerdo Final y el control previo de constitucionalidad a cargo de esta Corte, previo (en caso de leyes estatutarias) o posterior, de todas las normas tramitadas en aplicación del A.L. 01 de 2016.

Conclusiones

181. Las consideraciones que componen este contexto contribuyen a comprender el alcance de la Ley de Amnistía, los estándares que serán aplicados por la Corporación al momento de determinar la validez de las medidas contenidas en este cuerpo normativo, así como el papel que le corresponde a este Tribunal en el marco del control único de las normas de implementación del Acuerdo Final.

182. En primer lugar, la Corporación ha explicado los fines de las medidas contenidas en la Ley 1820 de 2016, desde un punto de vista general. Estas se enmarcan en un escenario de justicia transicional, en el que se pretende el paso de la guerra (o de la situación de conflicto armado no internacional) a la paz, a través de la negociación política. Las normas contenidas en la Ley citada hacen parte del conjunto de medidas esenciales para hacer viable el Acuerdo Final y propiciar la reconciliación nacional.

183. En segundo término, se han adelantado precisiones relevantes frente a jurisprudencia previa, acerca de la paz y la justicia, como principios o normas de derecho fundamental, de una parte; y la paz y la justicia como valores y ejes identitarios de la Carta, de otra. Así, como principios de carácter iusfundamental se ha explicado la manera en que se desprenden en diversos deberes y derechos de carácter constitucional. Estos derechos se encuentran a lo largo del texto constitucional, y admiten distintos desarrollos o especificaciones en el plano de la configuración legislativa del derecho; así como su incorporación en ejercicios de ponderación, destinados a asegurar el tránsito a la paz, sin afectar intensamente los derechos de las víctimas y la posibilidad de que tanto estas, como la sociedad en su conjunto, encuentren las condiciones para alcanzar y preservar la paz.

184. Desde el segundo punto de vista, la justicia y la paz son elementos intrínsecos al orden político. Primero, porque en su ausencia el orden normativo dejaría de ser un Estado Constitucional de Derecho y, segundo, porque ello frustraría tanto los propósitos del Preámbulo, como los fines sobre los que se edifica la organización política, en armonía con el artículo 2º Superior, es decir, aquellas que hablan de la Constitución como un pacto para la paz y del orden constitucional y legal como uno que propende por la construcción de un orden justo.

185. En ese contexto, se destacó la importancia de comenzar a superar el lugar común que describe la justicia transicional como una ponderación entre la justicia y la paz; para, más bien, concebirla como un escenario donde la sociedad se pregunta por el tipo de justicia y la manera de preservar el orden público más adecuada a una sociedad plural y diversa; es decir, por hallar el alcance adecuado simultáneo de ambos valores en la transición. Y donde la ponderación no se da entre los ejes identitarios de la Carta, sino entre facetas específicas de los derechos de las víctimas y los principios subyacentes a cada norma de implementación del Acuerdo Final.

186. Los elementos del contexto muestran también una característica del proceso de transición colombiano, muy relevante. Existe, en el país, una decisión política y jurídica de propiciar la transición, sin establecer un nuevo régimen constitucional. Así, el paso se da del conflicto a la paz, pero no de un sistema normativo a otro distinto, razón por la cual esta Corte preserva su papel de guardiana de la Constitución Política de 1991, sin perjuicio de que en su labor actúe bajo la conciencia de que las medidas de transición requieren una comprensión adecuada de los valores en juego en un momento histórico como el actual. La conciencia de que son necesarios equilibrios de principios en cierto modo distintos a los que caracterizan los momentos de política cotidiana.

187. Esta situación, una transición dentro del margen constitucional vigente, implica, asimismo, que tanto las partes de la negociación, como los órganos políticos encargados del desarrollo de normas y otras medidas destinadas a la implementación del Acuerdo Final acatan y preservan el orden constitucional de 1991 y, en consecuencia, las decisiones que adopte este Tribunal, con miras a asegurar los estándares mínimos que exige el respeto por la dignidad humana, a partir de un consenso internacional, incluso en escenarios como las confrontaciones bélicas, o como su superación^{^[102]}.

188. Además, tanto el Acto Legislativo 01 de 2016 y la sentencia C-699 de 2016^{^[103]} incorporan premisas muy importantes para comprender la función de la Corte. El primero, al prever el control único y definitivo de todas las normas producto de la vía rápida, para suplir o compensar la interferencia al principio democrático derivada de la simplificación del trámite de producción de normas y como un medio para asegurar valores de relevancia constitucional como la supremacía de la Carta, la confianza entre las partes y la seguridad jurídica, que se desprende del tránsito a cosa juzgada de tales providencias.

189. En el plano específico de las amnistías y los tratamientos penales diferenciados, las consideraciones del contexto hablan sobre la necesidad de una lectura armónica de cuatro órdenes normativos complejos, todos relacionados con la protección de los derechos humanos frente a los más graves hechos que los lesionan, pero con lógicas internas diversas y estándares que no siempre son coincidentes. Estos ámbitos son el DIDH, el DIH, el DPI y las disposiciones directamente vertidas en la Constitución Política, cuyos contenidos normativos, si bien comparten una comunidad de propósitos, y permiten identificar, en su conjunto estándares que no pueden ser soslayados por las partes en la negociación de la paz, también requieren una armonización jurídica, una adecuación a lugares, sociedades y tiempos distintos.

190. De esa lectura sistemática entre las normas de cada ámbito, es posible concluir que, además de los estándares ya mencionados (los innegociables), lo cierto es que la paz negociada admite un amplio marco de configuración de los mecanismos de justicia transicional, y muy especialmente para la protección de los derechos de las víctimas.

191. Además, con base en lo expuesto, es posible extraer al menos tres premisas para el control de la Ley 1820 de 2016 que, en ocasiones, parecen operar en sentidos distintos. Primero, debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica^{^[104]}; segundo, es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador. Y tercero, la Corte debe velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral.

192. Una de las preguntas persistentes en este proceso, por parte de diversos intervinientes, se refiere al eventual desconocimiento de los estándares del derecho internacional y a la posible desprotección de las víctimas. La respuesta que plantean quienes defienden la validez constitucional de la Ley (órganos gubernamentales y algunos de los expertos que intervinieron) se basa en que existe un sistema integral de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición que no se agota en la Ley 1820 de 2016, la cual constituye, en realidad, sólo una pieza dentro de esta compleja construcción hacia la transición a una paz estable y duradera. La Sala advierte sin embargo, que la evaluación sobre la constitucionalidad de algunas normas de esta Ley no depende de lo que establezcan otras normas de implementación del Sistema, pues el alcance de las garantías de las víctimas, en ciertas materias, así como las rutas de protección, deben estar claramente definidas, previa la concesión, o como condición de preservación de tales medidas.

193. En estos términos, asume la Sala el control automático de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016.

C. ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PARÁMETROS ESPECIALES DE COMPETENCIA POR PARTE DE LA LEY 1820 DE 2016, PARA SER EXPEDIDA MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ

194. El artículo 1, literal k), del Acto Legislativo 01 de 2016 establece las principales características del control de constitucionalidad de aquellos actos proferidos en virtud del procedimiento legislativo especial –excepcional y transitorio^{^[105]}– creado por dicha enmienda, destacando que es automático y único –integral y definitivo^{^[106]}–, y que, salvo para el caso de leyes estatutarias, es posterior.

195. Atendiendo a los criterios a los que ha acudido la jurisprudencia de la Corte, en el marco de las competencias conferidas por el artículo 241 de la Carta Política, el juicio abstracto que corresponde adelantar incluye el estudio del procedimiento de formación del acto –requisitos de trámite y competencia–, así como el análisis de conformidad material entre su contenido y la Constitución.

C.1. Control de constitucionalidad sobre el procedimiento de formación de la Ley 1820 de 2016, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos especiales y otras disposiciones”

196. En este apartado, la Sala se ocupará de analizar la regularidad del trámite adelantado para la expedición de la Ley 1820 de 2016^{^[107]}. Para ello se tendrá como presupuesto fundamental la relevancia que tal estudio adquiere en un escenario constitucional en el que la soberanía, que reside en el pueblo, se expresa, entre otras formas, a través de la representación de quienes tienen la potestad general de configuración legislativa, y en el que tal función se encuentra sometida a principios y reglas que determinan una vía procedimental adecuada para garantizar la formación de la voluntad legislativa de manera correcta y legítima, en términos de una democracia construida a partir de la deliberación y el pluralismo^{^[108]}.

197. Tales reglas y principios, para el presente asunto, se encuentran previstos formal y principalmente en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, que reguló el procedimiento especial en virtud del cual se expidió la normativa en escrutinio; aunque, en lo que este no define expresamente, el Congreso debe cumplir las reglas generales establecidas en la Carta Política y la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso de la República)^{^[109]}.

198. A continuación, (i) se reiterarán los criterios constitucionales para la formación de las leyes en el marco del procedimiento legislativo abreviado; luego, (ii) se efectuará una descripción del procedimiento surtido para la expedición de la Ley 1820 de 2016; y, finalmente, (iii) se abordará de manera concreta el examen del procedimiento.

C.1.1. Requisitos especiales previstos en artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016

199. Con fundamento en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, invocado como fundamento para la expedición de la Ley 1820 de 2016, los siguientes son los criterios especiales a tener en cuenta por parte de la Corte Constitucional^{^[110]}:

199.1. La iniciativa del proyecto de ley recae, exclusivamente, en el Gobierno nacional (literal a).^{^[111]}

199.2. Su contenido debe tener por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final (literal a).

199.3 El trámite del proyecto de ley es preferencial; tiene prelación absoluta en el orden del día hasta que sea decidido (literal b).

199.4 El título del proyecto de ley debe corresponder a su contenido, y su texto estará precedido por la fórmula “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento legislativo Especial para la Paz, DECRETA” (literal c).

199.5 El primer debate, sin que medie solicitud del Gobierno nacional, debe surtirse en sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes respectivas^{^[112]}; el segundo debate corresponde a la plenaria de cada una de las Cámaras (literal d).

199.6 La aprobación de los proyectos de ley se someterá a las reglas de mayoría previstas en la Constitución Política y en la ley, según su naturaleza (literal e).

199.7 Las modificaciones a los proyectos de ley deberán ajustarse al contenido del Acuerdo Final y contar con el aval previo del Gobierno nacional (literal h).

199.8 Los proyectos de ley pueden tramitarse en sesiones extraordinarias (literal i)^{^[113]}.

199.9 La totalidad del proyecto, con las modificaciones avaladas, se decidirá en una sola votación, tanto en las comisiones como en las plenarias (literal j).

200. Al momento de tramitarse la Ley 1820 de 2016, los literales h) y j) del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016 preveían que el Congreso sólo estaba facultado para incorporar modificaciones avaladas por el Gobierno nacional y que debía votar en bloque la iniciativa. En la sentencia C-332 de 17 de mayo de 2017^{^[114]} la Corte declaró la inexequibilidad de estos literales, por considerar que sustituían la Constitución, específicamente, el núcleo esencial de la función legislativa y el principio de equilibrio e independencia entre los poderes públicos, aunque precisó que las opciones regulativas y las modificaciones que tengan lugar en el trámite adelantado por la vía rápida deben cumplir el requisito de conexidad con los contenidos del Acuerdo Final.

201. Ahora bien, de acuerdo con las reglas generales sobre los efectos de las sentencias de este Tribunal^{^[115]}, la providencia citada tiene efectos para los proyectos tramitados después de que fue proferida, y no cobijan la Ley 1820 de 2016, de manera que la Sala verificará también el cumplimiento de tales requisitos.

202. A continuación, se reiteran también aquellos aspectos de la reglamentación general de las leyes, aplicables a la creación legislativa del fast track, como normas supletorias.

C.1.2. Requisitos generales del procedimiento de formación de la ley, de origen constitucional y orgánico, aplicables dentro del fast track

203. El artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016 estableció algunos requisitos específicos para la formación de la Ley dentro del trámite abreviado. En los aspectos no regulados por este acto de reforma el Congreso debe seguir las reglas generales contenidas en la Carta Política y la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso de la República). Los requisitos mencionados son los siguientes:

(i) El voto de los congresistas debe ser público y nominal, salvo las excepciones legales (Art. 133^{^[116]}); (ii) el quorum decisorio en las sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales Permanentes corresponde a la suma del exigido para cada una, individualmente considerada (Art. 142.3); (iii) el quorum deliberatorio, en sesiones de las Plenarias, Cámaras y comisiones, debe ser de al menos una cuarta parte de sus miembros (Art. 145^{^[117]}); el quorum decisorio equivale a la mayoría de los integrantes de cada célula, salvo las excepciones constitucionales (ibídem)^{^[118]}; y, (iv) las decisiones en la Plenaria del Congreso, las comisiones y las Cámaras deben tomarse, salvo disposición especial, por la mayoría de los votos de los asistentes (Art. 146^{^[119]}).

204. En este trámite es importante indicar que, de acuerdo con el artículo 150, numeral 17, de la Carta Política, el Congreso de la República puede conceder amnistías e indultos con la votación de las dos terceras partes (2/3) de los miembros de cada cámara; a su turno, el artículo 153 Superior dispone que las leyes estatutarias deben ser aprobadas por mayoría absoluta.

205. Aunado a lo anterior, (v) a partir de lo previsto en los artículos 158 y 169^{^[120]} de la C.P. la Corte Constitucional ha explicado el principio de unidad de materia, o de concordancia normativa interna entre sí y alrededor de una temática, así como de su correspondencia con el título de la ley, precisando su alcance en los siguientes términos: (1) constituye un instrumento de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa^{^[121]}, en beneficio del debate deliberativo y de la comprensión de la legislación por parte de sociedad; (2) no puede interpretarse de forma tan estricta que implique un desconocimiento del principio democrático, ni de la libertad de configuración del Legislador, y (3) no es sinónimo de simplicidad temática^{^[122]}; por lo tanto, su análisis debe involucrar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, con el objeto de verificar la conexión entre las disposiciones que integran el conjunto normativo y el o los núcleos de su contenido, acudiendo a los criterios material, causal, teleológico o sistemático ^{^[123]}.

(vi) Conforme a los artículos 157 y 160 de la C.P., en el trámite legislativo deben atenderse los principios de consecutividad e identidad flexible. En virtud del primero, el proyecto de ley debe tramitarse, por regla general, en cuatro debates sucesivos, en comisiones y plenarias –regla de los cuatro debates–; conforme al segundo, aunque es válido que durante el segundo debate las cámaras introduzcan modificaciones, adiciones y supresiones, estas deben tener relación con las materias discutidas en el primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite. Al respecto, en la sentencia C-648 de 2006^{^[124]} se sostuvo que “lo que se exige para dar cumplimiento al principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o Acto Legislativo y no sobre cada una de sus normas en particular.”^{^[125]}

206. Ahora bien, de manera excepcional, por mandato constitucional o solicitud del Gobierno nacional^{^[126]}, el primer debate de cada comisión se puede adelantar en sesiones conjuntas, lo que reduce a tres el número total de debates previsto en el artículo 157 C.P. Esta posibilidad fue también prevista por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016. Además, cuando se adelantó el trámite de la Ley 1820 de 2016, el estudio del principio de identidad flexible exigía que las modificaciones al proyecto contaran con el aval del Gobierno (regla declarada inexequible con posterioridad, a través de la sentencia C-332 de 2017)^{^[127]}.

207. Como lo ha explicado la Corte, la exigencia de consecutividad se relaciona con la deliberación y, por lo tanto, con el principio democrático (C-168 de 2012^{^[128]} y C-044 de 2017^{^[129]}).

De igual manera, existe en la Constitución y en el Reglamento del Congreso un conjunto de previsiones destinadas a (vii) garantizar la publicidad dentro del trámite, para favorecer un nivel adecuado de conocimiento de los proyectos y de deliberación. Entre estas se incluye la divulgación del proyecto antes de su tramitación en la Gaceta del Congreso^{^[130]} o que el informe de ponencia sea dado a conocer por el mismo medio^{^[131]}.

208. Además, el artículo 8 del Acto Legislativo 03 de 2003, que adiciona el artículo 160 de la C.P., exige que el sometimiento a votación de un proyecto esté antecedido por un anuncio, a cargo de la Presidencia de cada Cámara o Comisión, y que este se dé en sesión distinta a la de su votación, con la finalidad de favorecer la formación democrática de la voluntad del Congreso y para impedir que la votación de los proyectos bajo consideración, tome por sorpresa a los llamados a participar en el debate.

209. En relación con el requisito del anuncio, la Corte Constitucional ha explicado^{^[132]} que (a) su cumplimiento no exige el uso de fórmulas sacramentales, sino que basta con que transmita la intención inequívoca de someter a votación un proyecto; (b) pueden utilizarse enunciados que señalen expresamente la fecha de la futura votación, así como otros, siempre que hagan la ocasión determinable; y, (c) en caso en que la votación se aplace, debe anunciarse cuándo se llevará a cabo, de manera que se cree la cadena de anuncios correspondiente. Sin embargo, (d) la Corte ha indicado que no se presenta un vicio de procedimiento cuando, pese a alguna ruptura en esta cadena, los antecedentes del trámite demuestran que existía certeza sobre la sesión en que efectivamente se llevaría a cabo la votación.

210. Por otra parte, en el trámite legislativo ordinario, de conformidad con el artículo 160, inciso 1º, de la C.P., entre el primero y el segundo debate debe transcurrir un término no inferior a 8 días; y, entre la aprobación del trámite en una Cámara y la iniciación en la otra, un tiempo mínimo de 15 días. En el trámite especial previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, empero, el término de 15 días entre la finalización del procedimiento legislativo en una Cámara y el inicio en la otra no opera, debido a que las comisiones sesionan conjuntamente^{^[133]}.

211. Finalmente, es oportuno advertir dos aspectos adicionales a tener en cuenta al momento de estudiar la sujeción al Ordenamiento Superior de una ley en relación con el procedimiento de formación. El primero, compatible con lo establecido en el literal e) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 sobre la regla de mayorías, (viii) consistente en atender que, por decisión del constituyente, algunas materias solo pueden tramitarse a través de leyes especiales, como orgánicas (Art. 151 C.P.) o estatutarias (Art. 152 C.P.); y, el segundo, (ix) sobre el deber de adelantar la consulta previa a las comunidades étnicamente diferenciadas, respecto de aquellas iniciativas legales susceptibles de afectarlas directamente.

C.1.3. Descripción general del procedimiento adelantado por el Congreso de la República para la aprobación de la Ley 1820 de 2016

Presentación, publicación y reparto

212. Los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa, en representación del Gobierno nacional, presentaron el 13 de diciembre de 2016 ante la Secretaría General del Senado de la República la exposición de motivos y el articulado del proyecto que posteriormente se convirtió en la Ley 1820 de 2016.

213. El Secretario General del Senado ordenó su publicación como Proyecto de Ley 01 de 2016 - Senado, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales diferenciados”^{^[134]}, la cual se verificó en la Gaceta del Congreso 1128 de 14 de diciembre de 2016.

214. Dicho funcionario, además, dispuso la remisión del proyecto de ley al Presidente del Senado, para que procediera a su reparto ante la Comisión Primera Constitucional Permanente, encargada, entre otros, de los asuntos relacionados con estrategias y políticas para la paz^{^[135]}; así como la remisión a la Cámara de Representantes. La designación de ponente en cada una de las cámaras tuvo lugar el 14 de diciembre de 2016.

Convocatoria a sesiones extraordinarias

215. El Senador Alfredo Ramos Maya presentó ante el Consejo de Estado una demanda contra el Decreto que convocó a sesiones extraordinarias para el inicio del trámite de las normas necesarias para la implementación del Acuerdo Final, a través del procedimiento legislativo abreviado. La alta Corporación remitió su demanda a la Corte Constitucional, considerando que carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, debido a que, en este evento el citado Decreto haría parte de un complejo proceso destinado a la reforma de la Carta Política.

216. El Senador Ramos Maya ha elevado diversas solicitudes, con el propósito de que se ‘priorice’ el estudio del Decreto mencionado, las cuales han sido rechazadas debido a que las normas que regulan los trámites de constitucionalidad no prevén esa posibilidad.

217. En decisiones previas la Corporación, al ejercer el control de constitucionalidad oficioso de normas dictadas a través del procedimiento legislativo abreviado, ha concluido que no se encuentra vicio de inconstitucionalidad en la citación a sesiones extraordinarias. La Sala, en consecuencia, se estará a lo resuelto en tales providencias (C-408 de 2017 y C-674 de 2017).

Primer debate en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y Cámara. Informes de ponencia, anuncios, votación y publicación

218. El Senado de la República y la Cámara de Representantes designaron como ponentes, respectivamente, a los señores Armando Benedetti Villaneda y Juan Carlos García Gómez. El informe de ponencia se publicó en las Gacetas del Congreso 1136^{^[136]} y 1137^{^[137]} de 15 de diciembre de 2016.

219. En el informe, los ponentes presentaron un pliego de modificaciones, que será detallado más adelante^{^[138]}, pero que, en síntesis, consistió en (i) adicionar al final del título de la ley la expresión “y otras disposiciones”, (ii) adicionar un artículo sobre el proceso refrendatorio del Acuerdo de Paz, lo que implicaba, además, volver a enumerar el proyecto de articulado; y, (iii) efectuar algunos cambios en los artículos 27.8 [Sala de Definición de Situaciones Jurídicas]; 47, [Otros efectos de la renuncia a la persecución penal]; 49, [Libertad transitoria condicionada y anticipada]; 54, [Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales]; y, 58, [Sistema de defensa jurídica gratuita].

220. De acuerdo con el contenido del Acta de Comisión 24 del 15 de diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso 07 de 18 de enero de 2017^{^[139]}, el Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado anunció, en sesión del 15 de diciembre de 2016, la discusión y votación en la próxima sesión conjunta del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado – 001 de 2016 Cámara, a realizarse el 19 de diciembre de 2016 a partir de las 2:00 p.m.:

“[…]

III

Anuncio de proyectos

Atendiendo instrucciones de la Presidencia por Secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterá a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de conformidad con el Acto Legislativo número 1 de 2016, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

1. Proyecto de ley número 01 de 2016 Senado, 01 de 2016 Cámara, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.

…

Siendo la 10:35 a. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día lunes 19 de diciembre de 2016 a partir de las 2:00 p. m., a sesión conjunta en el Recinto del Senado Capitolio Nacional, para iniciar el periodo del procedimiento legislativo especial para la Paz.”

221. El anuncio, por parte del Secretario de la Comisión Primera Permanente de la Cámara de Representantes, se verificó, conforme al Acta 30 de 15 de diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso 28 de 31 de enero de 2017^{^[140]}, en sesión del 15 de diciembre de 2016, en los siguientes términos:

“…

Presidente:

Siguiente punto del Orden del Día, señora Secretaria.

Secretaria:

Sí, señor Presidente. Segundo, anuncio de proyectos.

Proyecto de ley número 001 de 2016 Cámara, 01 de 2016 Senado, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.

Autores: Ministro del Interior, doctor Juan Fernando Cristo Bustos; el Ministro de Justicia y Derecho, doctor Jorge Eduardo Londoño y el Ministro de Defensa, doctor Luis Carlos Villegas.

Ponente: honorable Representante Juan Carlos García Gómez.

Proyecto publicado: Gaceta del Congreso número 1128 de 2016.

Ponencia Primer Debate: Gaceta del Congreso número 1137 de 2016.

Ha sido leído, el siguiente punto del Orden del Día, señor Presidente.

…

Presidente:

Bueno oportunamente se hará la proposición de la citación para aceptar la renuncia y para designar el reemplazo de la Representante Clara Rojas. Si no hay ningún otro tema se levanta la Sesión y a través de la Secretaría les haremos saber en el curso del día la hora para la cual será convocada la Comisión el próximo lunes.

Secretaria:

Así se hará señor Presidente y se ha levantado la Sesión siendo las 10:55 de la mañana, se ha convocado para el día lunes oportunamente haré llegar las comunicaciones de citación para ese día indicando la hora.”

222. Conforme a lo dispuesto en los anuncios citados, el 19 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes para la discusión y aprobación del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado; 001 de 2016 Cámara, cuyo registro se efectuó en el Acta 01 del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz^{^[141]}, publicada en la Gaceta del Congreso 06 del 18 de enero de 2017^{^[142]}.

223. Acorde con lo anterior, se concluye que desde el registro de asistencia se configuró quorum decisorio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, presentándose 11 de los 19 senadores. En el transcurso de la sesión se hicieron presentes los 8 restantes. En relación con la Comisión Primera Permanente de la Cámara de Representantes, con el llamado a lista se configuró quorum deliberatorio, ante la presencia de 16 de 35 de representantes; también en el transcurso de la sesión se consolidó el quorum decisorio con la llegada de todos los miembros^{^[143]}.

223.1. Sometida a votación nominal y pública la proposición positiva con que finalizó el informe de ponencia, se obtuvieron los siguientes resultados:

Senado de la República Cámara de Representantes

Total votos: 15 Total votos: 27

Por el Sí: 15 Por el Sí: 27

Por el No: 0 Por el No: 0

En los dos casos se aprobó la proposición positiva con que finalizó el informe de la ponencia, según lo precisado en el Acta^{^[144]}, superando la regla de mayoría prevista en el numeral 17 del artículo 150 de la C.P., es decir, con el 2/3 de los votos positivos de cada comisión.^{^[145]}

223.2. En la etapa deliberativa sobre el articulado se presentaron 54 proposiciones^{^[146]}, debidamente sustentadas por los Congresistas en la sesión conjunta, de las cuales solo 4 fueron avaladas por el Gobierno nacional^{^[147]}, a las que se hará referencia más adelante^{^[148]}.

Efectuada la votación en bloque, nominal y pública, sobre todo el articulado, con las modificaciones propuestas en el pliego inicial por los ponentes y las proposiciones avaladas en la sesión conjunta, leído el título y formulada la pregunta: ¿quieren los Senadores y Representantes presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República?, el resultado fue el siguiente:

Senado de la República Cámara de Representantes

Total votos: 15 Total votos: 30

Por el Sí: 15 Por el Sí: 30

Por el No: 0 Por el No: 0

Tal como se hizo frente a la votación del informe de ponencia, se precisó en el Acta en los dos casos que la aprobación se realizaba con sujeción a la regla de mayoría prevista en el artículo 150.17 de la C.P.

223.3. La publicación del texto aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente de ambas Cámaras, en sesión conjunta, fue efectuada en las Gacetas del Congreso 1172 y 1173 del 27 de diciembre de 2016^{^[149]}.

Segundo debate en las Plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes. Informes de ponencia, anuncios, votación y publicación

224. Para segundo debate ante la Plenaria del Senado, el informe de ponencia favorable fue suscrito por el congresista Armando Benedetti Villaneda, y publicado en la Gaceta del Congreso 1173 de 27 de diciembre de 2016, documento a través del cual solicitó dar curso a la iniciativa. Por la Cámara de Representantes, el informe de ponencia favorable para segundo debate correspondió al congresista Juan Carlos García Gómez, y fue publicado en la Gaceta del Congreso 1178 del 27 de diciembre de 2016^{^[150]}.

En los informes presentados, de manera separada, los ponentes incluyeron un pliego de modificaciones con identidad de contenido, el cual será expuesto con mayor detalle más adelante^{^[151]}. En síntesis, las propuestas se cifraron en los artículos 1, sobre el proceso de refrendación del Acuerdo Final; 28.7, Sala de Definición de Situaciones Jurídicas; 35, Libertad condicionada; y, 36, Acta formal de compromiso.

225. Conforme al contenido del Acta de Plenaria del Senado 55 del 27 de diciembre de 2016^{^[152]}, publicada en la Gaceta del Congreso 54 del 07 de febrero de 2017^{^[153]}, la discusión y aprobación del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado – 001 de 2016 Cámara fue anunciada para el día siguiente. Así:

“…

Anuncio de proyectos

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Anuncios para la sesión plenaria del honorable Senado de la República correspondiente al día 28 de diciembre de 2016.

Con informe de conciliación

…

Del procedimiento constitucional legislativo especial para la paz, con ponencia para segundo debate:

¿Proyecto de ley número 01 de 2016 Senado, 01 de 2016 Cámara, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre Amnistía, Indulto y tratamientos penales especiales.

Están leídos los anuncios para la sesión plenaria de mañana señor Presidente.

…

Siendo las 7:32 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el miércoles 28 de diciembre de 2016 a las 9:00 a. m.”

226. El anuncio para la discusión y aprobación del proyecto respectivo en la Plenaria de la Cámara de Representantes se efectuó en la sesión extraordinaria del 27 de diciembre de 2016, conforme a lo consignado en el Acta 195 publicada en la Gaceta del Congreso 29 del 2017, en los términos que a continuación se precisan:

“(…) Intervención del Presidente Miguel Ángel Pinto Hernández:

Perfecto Representante, acojo su moción de orden, señor Secretario anuncie proyectos para mañana 8:00 de la mañana.

Intervención de la Subsecretaria Yolanda Duque Naranjo:

Sí señor Presidente.

Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión extraordinaria del día miércoles 28 de diciembre a las 8:00 de la mañana del 2016 o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Primero.

Proyectos para segundo debate:

Decreto número 2052, procedimiento legislativo especial para la paz. Acto Legislativo 01 de julio 7 del 2016, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

Decreto número 2052 de diciembre 16 de 2016, Proyecto de ley número 001 de 2016 Cámara, 01 de 2016 Senado, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales. Publicación en la Gaceta del Congreso número 1178 de 2016.

Autores: Ministro del Interior Juan Fernando Cristo Bustos, Ministro de Justicia y del Derecho, doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa y el Ministro de Defensa Nacional, doctor Luis Carlos Villegas.

Ponente: honorable Representante Juan Carlos García Gómez.

…

Han sido anunciados señor Presidente los proyectos de ley para la sesión extraordinaria del día miércoles 28 diciembre de 2016 a las 8:00 de la mañana.”

227. Atendiendo a los anteriores anuncios, en el día y fecha indicados se realizaron las plenarias en ambas cámaras, con las particularidades que procede la Sala a sintetizar.

227.1. En el Senado de la República, según lo consignado en el Acta 01 de 28 de diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso 41 del 03 de febrero de 2017^{^[154]}, se configuró el quorum deliberatorio con el llamado a lista. Luego de haber decidido varios impedimentos, se dio lectura a la proposición favorable que puso término al informe de ponencia y se decidió sobre su aceptación, de manera nominal y pública, con 68 votos por el sí y ningún voto por el no^{^[155]}.

En el segundo debate, atendiendo a la propuesta del senador Armando Benedetti Villaneda, no se admitieron las proposiciones efectuadas al proyecto de ley en razón a que no contaban con el aval del Gobierno, y se procedió a votar con el objeto de decidir sobre la omisión de la lectura de todo el articulado, su aprobación en bloque, el título y la voluntad de que el Proyecto de Ley se convirtiera en Ley de la República.

El resultado, en votación nominal y pública, fue de 69 votos por el sí y ningún voto por el no.

227.2. En la Cámara de Representantes, siguiendo la información contenida en el Acta 196 de 28 de diciembre de 2016, publicada en la gaceta del Congreso 60 del 8 de febrero de 2017, y en la certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, se advierte que, tras el llamado a lista, la Secretaría General afirmó la integración del quorum decisorio. Luego de la intervención de los representantes de diferentes bancadas, se procedió a votar la proposición positiva del informe con el que finalizó la ponencia obteniéndose el siguiente resultado:

“Por el Sí, 115 votos electrónicos y 2 manuales para un total por el Sí, de 117.

Por el No, 1 voto electrónico; cero votos manuales, para un total por el No, de 1 voto.”.

Aprobado el informe de ponencia, se abrió el segundo debate en la Plenaria de la Cámara sobre el articulado, oportunidad en la que el Secretario de la Corporación informó sobre la existencia de 31 proposiciones^{^[156]} y 5 constancias que, sin embargo, no contaban con el aval del Gobierno nacional. Por tal motivo, no se dio curso a las mismas y, en votación nominal y pública, se decidió la aprobación de la omisión de lectura del articulado y su votación en bloque con 117 votos favorables y 3 votos desfavorables. A continuación, se trascribe lo pertinente sobre la votación del título y la pregunta sobre la voluntad de que la iniciativa se convirtiera en Ley arrojó el siguiente resultado:

“La votación final es la siguiente.

Por el Sí, 119 votos electrónicos, 2 manuales para un total por el Sí de 121 votos.

Por el No, 0 votos electrónicos, 0 votos manuales.”

En los términos recién explicados, el Secretario de la Plenaria de la Cámara de Representantes manifestó que se dio aprobación al Proyecto de Ley 001 de 2016 Cámara – 01 de 2016 Senado.

228. La publicación del texto aprobado por las Plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes se verificó en las Gacetas del Congreso 1187 del 28 de diciembre de 2016 y 1190 del 29 de diciembre de 2016^{^[157]}, respectivamente.

C.1.4. Satisfacción de los requisitos de procedimiento en la expedición de la Ley 1820 de 2016

Primer bloque de los requisitos contenidos en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016

229. En el presente asunto se verifica que se respetó la reserva de iniciativa gubernamental^{^[158]}, pues el proyecto de ley fue presentado por el Gobierno nacional, a través de los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional; y, tras la presentación del título se incorporó expresamente la siguiente fórmula: “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento legislativo Especial para la Paz”^{^[159]}. Aunado a lo anterior, el primer debate se surtió en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y el segundo debate se adelantó en las Plenarias de cada una de las Cámaras^{^[160]}. Tal como se observa en las Gacetas del Congreso en las que se publicaron las actas de las sesiones del primer y segundo debate^{^[161]}, el proyecto de ley tuvo trámite preferencial y prelación en el orden del día^{^[162]}; dado que, (i) el primer debate cursó en una sesión para la cual, según el orden del día, solamente estaba prevista la discusión del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado y 001 de 2016 Cámara, y (ii) en el segundo debate, tanto en Senado como en Cámara, el primer punto del día fue reservado para este proyecto de ley.

230. Por último, aunque el Proyecto de Ley se radicó el 13 de diciembre de 2016, dentro del primer periodo de la anterior legislatura, y con posterioridad a la refrendación del Acuerdo Final (ver, supra, contexto).

Respeto al principio de publicidad

231. Antes de dar curso al proyecto de ley presentado por el Gobierno nacional en las Comisiones Primeras Permanentes de las Cámaras, fue publicado en la Gaceta del Congreso 1128 del 14 de diciembre de 2016^{^[163]}.

Efectuado el reparto, para el primer debate –en sesión conjunta– y para el segundo debate -en plenarias-, los informes de ponencia fueron debidamente publicados: en el primer caso, tanto la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, como su homóloga de la Cámara de Representantes, efectuaron la publicación en las Gacetas 1136 y 1137 de 15 de diciembre de 2016, respectivamente. En el segundo caso, los informes de ponencia para las plenarias del Senado y Cámara de Representantes se publicaron en las Gacetas del Congreso 1173 y 1178 de 27 de diciembre de 2016, respectivamente. Concluidos con éxito los debates primero y segundo, en plenaria de cada una de las cámaras, el texto aprobado fue publicado en las Gacetas del Congreso 1172 y 1173 de 27 de diciembre de 2016; y, 1187 de 28 de diciembre y 1190 de 29 de diciembre de 2016.

232. En relación con los anuncios, la Sala encuentra que en este caso se siguieron las reglas jurisprudenciales sobre la materia, en los términos referidos en el anterior apartado, tal como se expone a continuación:

232.1. Para el primer debate, el anuncio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado se efectuó en sesión del 15 de diciembre de 2016 -jueves-, atendiendo a las instrucciones de la Presidencia, en el sentido en que la sesión para la discusión y votación del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado y 001 de 2016 Cámara se realizaría el 19 de diciembre de 2016. En la Comisión homóloga de la Cámara de Representantes el anuncio se efectuó el mismo 15 de diciembre de 2016, para el próximo lunes; esto es, se utilizó una expresión que de manera inequívoca permitía determinar la fecha en que se llevaría a cabo la sesión, pues el próximo lunes era el 19 de diciembre. En esta última fecha efectivamente se adelantó la sesión conjunta, y en aquella se aprobó el proyecto.

232.2. En relación con el segundo debate, el anuncio en la Plenaria del Senado se concretó el 27 de diciembre de 2016, fecha en la que, siguiendo las instrucciones de la Presidencia, se sostuvo que la discusión y aprobación del proyecto sería en sesión extraordinaria del miércoles 28 de diciembre; y, en la Plenaria de la Cámara el anuncio se efectuó el mismo 27 de diciembre para el día siguiente, es decir, el 28 de diciembre. Además, en la sesión adelantada en la fecha indicada, se aprobó el Proyecto de Ley que culminó con la sanción de la Ley 1820 de 2016.

En conclusión, la Corte encuentra que en el trámite legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1820 de 2016 se observaron los requisitos de publicidad previstos en el ordenamiento constitucional. Este trámite puede sintetizarse en los siguientes términos:

Primer debate en sesión conjunta
Publicación del Proyecto de Ley y reparto		14/12/2016
Publicación del informe de ponencia	Comisión Primera Senado	15/12/2016
Publicación del informe de ponencia	Comisión Primera Cámara	15/12/2016
Anuncios	Comisión Primera Senado	15/12/2016
Anuncios	Comisión Primera Senado	15/12/2016
Sesión discusión y votación	Sesión conjunta	19/12/2016
Sesión discusión y votación	Sesión conjunta	19/12/2016
Publicación	Comisión Primera Senado	27/12/2016
Publicación	Comisión Primera Cámara	27/12/2016

Segundo debate en plenarias
Publicación del informe de ponencia	Senado	27/12/2016
Publicación del informe de ponencia	Cámara de Representantes	27/12/2016
Anuncios	Senado	27/12/2016
Anuncios	Cámara de Representantes	27/12/2016
Sesión de discusión y votación	Senado	28/12/2016
Sesión de discusión y votación	Cámara de Representantes	28/12/2016
Publicación	Senado	29/12/2016
Publicación	Cámara de Representantes	29/12/2016

Acatamiento de los plazos del debate

233. A partir de lo previsto en el artículo 160, inciso 1º, de la C.P. y de la precisión efectuada sobre los proyectos de ley tramitados en virtud del procedimiento legislativo especial estipulado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, en este trámite se debe verificar únicamente que entre el primer debate, en sesión conjunta de las comisiones permanentes, y el segundo, de cada Plenaria, haya transcurrido un plazo de por lo menos 8 días, que pueden ser calendario. Este requisito en efecto se cumplió, dado que el primer debate del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado y 001 de 2016 Cámara se efectuó el 19 diciembre de 2016 y el segundo, en cada una de las plenarias, el 28 de diciembre de 2016, esto es, transcurridos 9 días.

Sujeción a las reglas que regulan el quorum y las mayorías para la aprobación de proyectos de ley

234. Según el contenido del Acta 01 de 19 de diciembre de 2016, desde el inicio de la sesión se configuró el quorum decisorio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, en razón a que se presentaron 11 de los 19 senadores^{^[164]}, esto es, la mayoría de los integrantes; posteriormente, llegaron los 8 restantes. Para el caso de la Comisión homóloga en la Cámara de Representantes, al inicio de la sesión se configuró solamente el quorum deliberatorio con la asistencia de 16 representantes, esto es, al menos una cuarta parte de los miembros^{^[165]}, pero en el curso de la sesión se presentaron sus 35 integrantes, configurando así con suficiencia el quorum deliberatorio.

235. Las votaciones, conforme a lo consignado en la referida Acta, se adelantaron siguiendo la regla de mayoría prevista para las leyes de amnistía e indulto en los términos del artículo 150.17 de la C.P.^{^[166]}, que se cifra en dos tercios de los miembros de cada Comisión.

236. En efecto, las dos terceras partes de los miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado equivalen a 13 congresistas; y, la votación frente a la proposición afirmativa con la que terminó el informe ascendió a 15 votos por el sí y 0 por el no; y la votación sobre el articulado, título e intención de que el proyecto se convirtiera en ley se materializó con el mismo resultado.

237. En relación con la Comisión homóloga en la Cámara, las dos terceras partes de los miembros ascienden a 24 congresistas. Las votaciones por el informe arrojaron un resultado de 27 votos por el sí y 0 por el no; mientras que, sobre el articulado, título e intención de que el proyecto se convirtiera en ley, se aprobó con 30 votos por el sí y 0 por el no.

238. En relación con el segundo debate en las plenarias de las dos Cámaras, se evidencia la satisfacción de los requisitos de quorum y mayorías. En el Senado de la República, conforme al contenido del Acta de Plenaria 01 de 28 de diciembre de 2016, al inicio de la sesión se verificó el quorum deliberatorio, sin embargo, para el momento de la votación ya se satisfacía con el quorum decisorio, teniendo en cuenta que el número de senadores asciende a 102. En efecto, las votaciones sobre el informe que finalizó la ponencia, y luego sobre el articulado, título y la intención de que el proyecto se convirtiera en ley arrojaron 68 votos por el sí y 0 por el no, en el primer caso; y 69 votos por el sí y 0 por el no, en el segundo.

Las anteriores cifras, además, evidencian que la aprobación se efectuó siguiendo la regla de mayoría prevista en el artículo 150.17 de la C.P. para las leyes que conceden amnistía e indulto, esto es, la aprobación las dos terceras partes de los miembros, que corresponden a 68 votos.

239. En la Cámara de Representantes, atendiendo al Acta 196 de 28 de diciembre de 2016, con el llamado a lista la Secretaría certificó la conformación del quorum decisorio, mientras las votaciones sobre el informe de ponencia, la omisión de lectura del articulado y su votación en bloque, y, el título e intención de que el proyecto se convirtiera en ley arrojaron los siguientes resultados: en el primer caso, se obtuvieron 117 votos por el sí y 1 por el no; en el segundo se obtuvieron 117 votos por el sí y 3 por el no; y, en el tercero se obtuvieron 121 votos por el sí y 0 por el no.

240. Siguiendo la regla de mayoría calificada prevista en el artículo 150.17 de la C.P., en los tres casos se satisfizo este requisito, dado que la exigencia asciende a la aprobación por 111 miembros, de un total de 166.

241. Finalmente, sobre este requisito caben las siguientes precisiones. La primera, que, tal como lo ha considerado esta Corte, en el transcurso de la sesión puede aumentar o disminuir el número de integrantes asistentes, pero lo importante es que no se desconozca el quorum ni las mayorías que deben configurarse para la aprobación de los proyectos; situación que no se presentó en este caso, pues las mayorías de aprobación dan cuenta del cumplimiento del quorum decisorio. La segunda, que, en este caso, de acuerdo con las actas respectivas, las votaciones atendieron a la regla de coincidencia de los votos emitidos con el número de congresistas presentes en el recinto, como lo ordena el artículo 123.4 de la Ley 5ª de 1992. La tercera, relacionada con la afirmación de que en este caso las votaciones implicaron un pronunciamiento en bloque sobre el articulado por parte de las comisiones y las plenarias, en atención a lo ordenado por el artículo 1, literal j), del Acto Legislativo 01 de 2016. La cuarta, consistente en que el análisis que se efectuó sobre las votaciones parte de un presupuesto que tiene trascendencia para el estudio ulterior y es que, si bien la ley se tramitó como ordinaria, satisfizo las mayorías calificadas establecidas en el artículo 150.17 de la C.P. para la concesión de amnistías e indultos. En un acápite ulterior se estudiará si la Ley objeto de estudio estaba sometida, de forma integral o parcial, a reserva de ley estatutaria. Sin embargo, como en ese caso la mayoría requerida para la aprobación es absoluta, es decir, equivalente a la mayoría de los integrantes, es claro que el requisito también se hallaría satisfecho.

Satisfacción de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible

Unidad de materia

242. Atendiendo a lo expuesto previamente en esta providencia, sobre el contenido detallado de la Ley 1820 de 2016, encuentra la Sala que, en principio, entre sus disposiciones existe un hilo conductor común, relacionado con la configuración de un régimen de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales diferenciados tras la suscripción del Acuerdo Final entre el Gobierno nacional y las Farc-EP. Concordante con tal objeto, la Ley se tituló “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”.

243. Este régimen (de acuerdo con los trabajos preparatorios y el Acuerdo Final) se fundamenta en la idea cumplir los deberes de investigación, juzgamiento y sanción de los crímenes, asegurando a la vez los derechos de las víctimas; y prevé los instrumentos que, tras la finalización del conflicto armado con el referido grupo, favorecerán a quienes intervinieron en él, con la finalidad de avanzar en un proceso de construcción de paz que brinde seguridad jurídica a quienes retoman el camino de la legalidad, y ofrezca garantías de no repetición a la sociedad. En esta dirección, y con miras a lograr su operatividad, la normativa en estudio determina^{^[167]}:

243.1.Cuáles son los beneficios (v. gr. Amnistía, indulto, renuncia a la persecución penal, libertad condicionada, libertad transitoria, condicionada y anticipada, y privación de la libertad en unidad militar o policial).

243.2.Quiénes son sus beneficiarios (especialmente miembros de las Farc-EP, y de otros grupos en rebelión que suscriban acuerdos de paz con el Gobierno, agentes del Estado y particulares bajo condiciones debidamente detalladas).

243.3.Qué conductas cubre (principalmente aquellas punibles cometidas “por causa, con ocasión y en relación directa o indirecta con el conflicto”; y, también las cometidas “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social”); y dentro de qué término (antes de la entrada en vigencia del Acuerdo Final y las amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas); así como las exclusiones, relacionadas con “graves violaciones a los derechos humanos”^{^[168]}.

243.4.A través de qué vías jurídicas se conceden (acto administrativo expedido por el Presidente de la República; providencias proferidas por autoridades judiciales penales en la jurisdicción ordinaria; y, providencias dictadas por la Sala de Amnistía e Indulto y Sala de Definición de Situaciones Jurídicas en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz).

243.5.Bajo qué condiciones se otorgan (suscripción de actas de compromiso).

243.6.Las implicaciones jurídicas de estas medidas (v. gr. extinción de la acción penal, extinción de la responsabilidad penal, extinción de la sanción penal y extinción de sanciones administrativas).

244. Igualmente, la Ley establece un sistema gratuito de defensa técnica para los beneficiarios que lo requieran, sin perjuicio de que puedan acudir a las vías de defensa ya establecidas en el ordenamiento jurídico.

245. Dentro de esta regulación algunos tópicos específicos generan una duda inicial sobre la pertinencia -en sentido normativo- de que el Legislador los haya incluido en la Ley 1820 de 2016, atendiendo a su núcleo temático. Así, han generado controversia:

(i) El artículo 1º, sobre la refrendación popular del Acuerdo Final, requisito necesario para la vigencia del procedimiento legislativo especial previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016.

(ii) La inclusión de las conductas cometidas “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social” en el ámbito de aplicación de las amnistías, decisión que suscita un doble cuestionamiento: su admisibilidad, pese a tratarse de delitos comunes; y si su inclusión en esta normativa equivale a la criminalización de cursos de acción que más bien corresponden al ejercicio de un derecho constitucional y legalmente reconocido (artículo 3 inciso 2 y concordantes).

(iii) Y, la existencia de algunos enunciados que imputan a la concesión de tratamientos penales diferenciados para agentes del Estado consecuencias de orden laboral, como el cómputo de tiempo de servicios para la asignación de retiro (artículo 51, parágrafo 1).

246. La Sala aclara que la respuesta a estos eventuales problemas de unidad de materia se reservará para una etapa posterior, esto es al control material, en razón a que su solución exige una mirada de contexto y sistemática que solo se obtiene tras la comprensión integral de la normativa examinada.

Con las anteriores precisiones, la Sala considera que la Ley 1820 de 2016 satisface el requisito de unidad de materia, previsto en los artículos 158 y 169 de la Carta Política, concordante con el artículo 1, literal c), del Acto Legislativo 01 de 2016.

Principios de consecutividad e identidad flexible

247. Siguiendo las pautas dogmáticas fijadas previamente, el trámite legislativo de la normativa en estudio se adelantó en tres debates, dado que el primero tuvo lugar en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes. Aunado a lo anterior, debe recordarse que tanto las modificaciones incorporadas en los informes de ponencia como aquellas proposiciones válidamente tramitadas, fueron las que contaron con el aval del Gobierno nacional, como lo exigía en su momento el Acto Legislativo 01 de 2016.

248. A partir de la radicación por parte del Gobierno nacional en la Secretaría del Senado de la República del proyecto de ley sobre amnistía, indulto y tratamientos penales diferenciados, se observan las siguientes modificaciones:

· Artículo 1:

Informe de ponencia primer debate conjunto^{^[169]}

Modificación propuesta durante el debate en comisiones conjuntas^{^[170]}

Modificación informe de ponencia, segundo debate en ambas Plenarias^{^[171]}

Artículo Nuevo. La presente ley, en consideración a que la convivencia pacífica es la mayor garantía para el goce efectivo de los derechos humanos y a que el Congreso de la República es una autoridad revestida de legitimidad democrática, declara que las cámaras legislativas culminaron el proceso de refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito entre el Gobierno nacional y las Farc-EP el 24 de noviembre de 2016, mediante la aprobación mayoritaria de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente.

Los desarrollos normativos que requiera el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al Congreso de la República se adelantarán a través de los procedimientos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016.

Artículo 1°: En consideración de que la Corte Constitucional señaló que la refrendación popular es un proceso integrado por varios actos, la presente ley declara que el proceso de refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, suscrito el 24 de noviembre de 2016, incluyó espacios de participación ciudadana a través de un mecanismo de participación directa, mediante órganos revestidos de legitimidad democrática y a través de escenarios de deliberación ciudadana, cuyos resultados fueron respetados, interpretados y desarrollados de buena fe.

Este proceso de refrendación popular culminó con la expresión libre y deliberativa del Congreso de la República mediante la aprobación mayoritaria de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes.

Por lo tanto, los desarrollos normativos que requiera el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al Congreso de la República se adelantarán a través de los procedimientos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016, el cual entró en vigencia con la culminación del proceso refrendatario. Dicho proceso contará con los espacios de participación ciudadana previstos en el capítulo IX de la Ley 5ª de 1992.

Lo anterior, sin perjuicio de que durante el proceso de implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, se propicien mayores espacios de participación ciudadana.

Artículo 1°. (…) duradera, fue un proceso abierto y democrático constituido por diversos mecanismos de participación, en los que se incluyeron escenarios de deliberación ciudadana, manifestaciones de órganos revestidos de legitimidad democrática y la participación directa de los colombianos a través del Plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016, cuyos resultados fueron respetados, interpretados y desarrollados de buena fe con la introducción de modificaciones, cambios, precisiones y ajustes posteriores en la búsqueda de mayores consensos reflejados en el Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre del presente año.

Este proceso de refrendación popular culminó, luego de un amplio debate de control político en el que participaron representantes de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano de representación popular por excelencia, mediante la aprobación mayoritaria de las Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente.

Por lo tanto, (…). Este proceso legislativo contará con los espacios de participación ciudadana previstos en el Capítulo IX la Ley 5ª de 1992.

Lo anterior, sin perjuicio de que durante la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, se propicien mayores espacios de participación ciudadana que fortalezcan el proceso de transición hacia la construcción de una paz estable y duradera.

249. Desde su inclusión en el Informe de Ponencia para el primer debate en sesión conjunta, este artículo fue objeto de ajustes por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y por los ponentes para el segundo debate en las plenarias. Las modificaciones mencionadas muestran que, desde el inicio, su objeto fue afirmar la superación del proceso de refrendación popular del Acuerdo Final, como condición para la entrada en vigencia del procedimiento legislativo especial, con base en lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016.

Tal proceso de construcción del artículo en estudio no presenta objeción alguna desde los principios de consecutividad e identidad flexible.

· Artículo 27 (que en el texto final corresponde al artículo 28):

Versión original del Proyecto de Ley

Modificación propuesta en el informe de ponencia para primer debate - sobre el numeral 8

Modificación propuesta en el informe de ponencia para segundo debate -sobre el numeral 7

Situaciones Jurídicas. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz tendrá las siguientes funciones:

(…)

7. Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.

(…).

En consecuencia el numeral 8 del artículo 27 quedará así:

8. Definir la situación jurídica de quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos, en particular respecto de las conductas a las que se refiere el artículo 22 de esta ley. Incluyendo, la definición de la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.

7. Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión, para lo cual podrá también tener en cuenta las observaciones de las víctimas. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.

250. La modificación propuesta al actual artículo 28 en el Informe de Ponencia para el primer debate, recayó en el inciso 8, que otorga a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP la competencia para conocer la situación de terceros que, sin haber participado determinantemente en los delitos más graves y representativos -presupuesto inicial que sí preveía el proyecto-, hubieran cometido delitos “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto”. Esta modificación se justificó por los ponentes por los cambios efectuados al Acuerdo inicial suscrito por el Gobierno y las Farc-EP, tras los resultados del plebiscito del 02 de octubre de 2016, previéndose lo relacionado con los terceros en el literal f) del numeral 50 del punto 5.1.2 del Acuerdo Final^{^[172]}.

Al respecto, la Sala no encuentra reparo alguno sobre la modificación efectuada, dado que se inscribe en el presupuesto inicial que preveía el numeral 8 y simplemente, con fundamento en los mayores consensos luego del plebiscito del 02 de octubre de 2016, es un desarrollo del Acuerdo Final.

251. Por su parte, la modificación que se propuso en el Informe de Ponencia para segundo debate sobre el numeral 7, tampoco presenta objeción alguna, por el contrario, contribuye a la participación de las víctimas dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición, en tanto su funcionamiento las involucra de manera incuestionable.

· Artículo 34 (que en el texto final corresponde al artículo 35^{^[173]}):

Versión original del Proyecto de Ley

Modificación propuesta durante el debate en comisiones conjuntas^{^[174]}

Modificación propuesta en el informe de ponencia para para segundo debate

Artículo 34. Libertad condicionada. A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos 14, 15, 16, 21 y 28 de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido condenados por los delitos contemplados en los artículos 22 y 23, que darán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.

Artículo 35. Libertad condicionada. A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17,22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.

Parágrafo: Las personas privadas de la libertad por pertenecer a las Farc-EP, que tengan condenas o procesos por delitos que las leyes en vigor en el momento de inicio de la dejación de armas no permitan indultar, en aplicación de lo establecido en el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y las normas que lo reglamentan, serán trasladadas a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), una vez que los miembros de las Farc-EP en proceso de dejación de armas se hayan concentrado en ellas.

Las personas trasladas (sic) permanecerán en dichas Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), en situación de privación de libertad.

Artículo 35. Libertad condicionada. A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.

Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo.

En caso de que la privación de la libertad sea menor a 5 años, las personas serán trasladadas a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), una vez que los miembros de las Farc-EP en proceso de dejación de armas se hayan concentrado en ellas, donde permanecerán privadas de la libertad en las condiciones establecidas en el numeral 7 del artículo 2° del Decreto número 4151 de 2011.

Las personas trasladadas permanecerán en dichas ZVTN en situación de privación de la libertad hasta la entrada en funcionamiento de la JEP, momento en el cual quedarán en libertad condicional a disposición de esta jurisdicción, siempre y cuando hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.

La autoridad judicial que esté conociendo el proceso penal aplicará lo previsto en cuanto a la libertad.

La Jurisdicción Especial para la Paz podrá revocar la libertad de quienes incumplan alguna de las obligaciones fijadas en el acta formal de compromiso.

Si durante la vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento penal especial de la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas dadas por desaparecidas, se les revocará el derecho a que se les apliquen los beneficios de la libertad condicional o las sanciones establecidas en la JEP.

· Artículo 35 (que en el texto final corresponde al artículo 36):

Versión original del Proyecto de Ley

Modificación propuesta durante el debate en comisiones conjuntas^{^[175]}

Modificación propuesta en el informe de ponencia para el segundo debate

Artículo 35. Acta formal de compromiso.

(…)

Parágrafo. Además de los compromisos señalados en este artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no amnistiables, una vez puestos en libertad en aplicación de lo indicado en el artículo 34, por decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz podrán ser monitoreados a través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro, hasta el momento en que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva su situación jurídica de forma definitiva.

Artículo 36. Acta formal de compromiso.

(…)

Parágrafo. Además de los compromisos señalados en este artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no amnistiables, una vez sean trasladados a las ZVTN en aplicación de lo indicado en el artículo 35, por decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz podrán ser monitoreados a través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro, hasta el momento en que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva su situación jurídica de forma definitiva.

Artículo 36. Acta formal de compromiso.

(…)

Parágrafo. Además de los compromisos señalados en este artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no amnistiables, una vez puestos en libertad en aplicación de lo indicado en el artículo 35, por decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz podrán ser monitoreados a través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro, hasta el momento en que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva su situación jurídica de forma definitiva.

252. Sobre la regulación de la libertad condicionada (Art. 35) y el acta de compromiso para dicho evento (Art. 36) encuentra la Sala que su previsión general fue objeto del proyecto de ley presentado por el Gobierno nacional, y que las modificaciones efectuadas a lo largo del trámite tuvieron por objeto precisar a quiénes no se les aplicaría el beneficio, salvo la satisfacción de precisos requisitos y condiciones. La labor de ajuste de la disposición a lo largo de los debates beneficia la comprensión de las condiciones para la aplicación de este tratamiento penal especial, su concesión, la continuidad y autoridades a cargo de su seguimiento; por lo tanto, se concluye que no lesiona los principios de consecutividad e identidad flexible.

· Ahora bien, la siguiente tabla muestra las modificaciones realizadas al proyecto de ley original en el informe de ponencia para el primer debate, en sesiones conjuntas:

Versión original del PL

Pliego de modificaciones propuesto

Artículo 47. Otros efectos de la renuncia a la persecución penal. La renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:

(…)

6. Opera hacia futuro y no tiene efectos retroactivos laborales, disciplinarios, administrativos o fiscales.

Artículo 47^{^[176]}. Otros efectos de la renuncia a la persecución penal. La renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:

(…)

6. ~~Opera hacia futuro y no tiene efectos retroactivos laborales, disciplinarios, administrativos o fiscales.~~

Parágrafo 1°. Para los condenados y/o sancionados, las situaciones administrativas de personal consolidadas con fundamento en las decisiones penales, disciplinarias, fiscales y administrativas adoptadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, mantendrán su firmeza y ejecutoria.

Parágrafo 2°. Para efectos del levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública activos que se encuentren investigados, la renuncia a la persecución penal tendrá los mismos efectos que la extinción de la acción, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley. En todo caso, el reintegro no procede para quienes se encuentren investigados por los delitos mencionados ni por los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años. Quienes se encuentren retirados y estén siendo investigados, no podrán ser reintegrados si deciden que se les aplique la renuncia a la persecución penal.

Artículo 49. Libertad transitoria condicionada y anticipada.

(…)

El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz. Solo podrá reingresar a la Fuerza Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad de manera definitiva.

Artículo 49^{^[177]}. Libertad transitoria condicionada y anticipada.

(…)

El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz. ~~Solo podrán reingresar a la Fuerza Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad de manera definitiva~~.

Parágrafo 1°. Para el caso de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, la libertad transitoria condicionada y anticipada implica el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir, o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley. En todo caso el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no procede para quienes se encuentren investigados por delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años. Para todos los efectos de administración de personal en la Fuerza Pública la libertad transitoria condicionada y anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad provisional, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley o de los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años.

Los miembros de la Fuerza Pública investigados de que trata el presente parágrafo, una vez levantada la suspensión de funciones y atribuciones y cuando la Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su competencia para conocer del caso, tendrán derecho a que se compute para efecto de la asignación de retiro el tiempo que estuvieron privados efectivamente de la libertad con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP. Lo anterior, siempre y cuando hayan seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique un reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones.

Parágrafo 2°. En ningún caso los condenados y/o sancionados serán reintegrados al servicio activo.

Artículo 54. Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales.

(…)

Solo podrá reingresar a la Fuerza Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad de manera definitiva.

Artículo 54^{^[178]}. Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales.

(…)

~~Solo se podrá reingresar a la Fuerza Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad de manera definitiva~~.

La decisión sobre la Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Artículo 58. Sistema de defensa jurídica gratuita.

(…)

Adiciona parágrafo.

Artículo 58^{^[179]}. Sistema de defensa jurídica gratuita.

(…)

Parágrafo. Los miembros de la Fuerza Pública podrán acudir, además, al Fondo de Defensa Técnica (Fondetec) o a abogados miembros de la Fuerza Pública.

253. Sobre las modificaciones propuestas en el Informe de Ponencia para el primer debate a los artículos 47 y 49 (48 y 51 del texto finalmente aprobado), se afirmó que eran necesarias para establecer claramente los efectos de la renuncia a la persecución penal y de la libertad transitoria, condicionada y anticipada de los miembros de la Fuerza Pública, específicamente respecto de las situaciones administrativas de personal.

Al respecto, con independencia del análisis de unidad de materia referido anteriormente, destaca la Sala que las reformas al proyecto inicial tienen por objeto central un elemento determinante en el marco de la Ley 1820 de 2016, pues tiene que ver con cuáles son las implicaciones de algunos de los tratamientos penales especiales diferenciados concedidos a los agentes del Estado, por lo tanto, no desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible.

254. En relación con el artículo 54, que corresponde al 56 en el texto final, la modificación es fundamental para efectos de entender el alcance de otro de los instrumentos penales especiales diferenciados concedidos a los agentes del Estado, y su contenido permaneció inalterado hasta su aprobación final, por lo que se verifica el respeto por los principios de consecutividad e identidad flexible.

255. En cuanto al artículo 58, aprobado en el texto final como el artículo 60, se evidencia que la modificación tuvo por objeto referir otras opciones de defensa técnica que el ordenamiento jurídico brinda a los miembros de la Fuerza Pública, en un contexto normativo que tiene por objeto regular este tópico de manera general, por lo tanto, la Sala no tiene objeción alguna a su sujeción a los principios analizados.

· Finalmente, en el primer debate surtido en sesión conjunta por las Comisiones respectivas se aprobó la inclusión de una disposición inicialmente no prevista en el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno nacional, la cual corresponde en el texto final al artículo 50:

“Contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas. La adopción de alguno de los mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el Título IV de la presente ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.

Si durante la vigencia de la Jurisdicción especial para la paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el Título IV de la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, perderán el derecho a que se les apliquen los beneficios previstos en cualquier tratamiento de los definidos como especial, simultáneo, equilibrado y equitativo.

PARÁGRAFO. El Estado realizará los cambios institucionales y de política pública que garanticen la no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, como mecanismo de protección prevalente para las víctimas.”.

Este enunciado constituye un desarrollo de un eje transversal a la Constitución Política, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y a los procesos de justicia transicional, que orientó igualmente el proceso de negociación que culminó con la suscripción del Acuerdo Final, como es la garantía de los derechos de las víctimas. Con independencia de la constitucionalidad material de su alcance, entonces, este artículo es perfectamente compatible, e incluso necesario, en el marco de tratamientos penales especiales diferenciados para los agentes del Estado, por lo tanto, su inclusión no desconoce los principios de consecutividad e identidad flexible.

256. Por último, como observación a todos los enunciados que en primero o segundo debate fueron objeto de modificación, debe advertirse que una vez aprobadas las propuestas no sufrieron alteración sin la debida deliberación y publicidad, concluyendo así el estudio de este aspecto.

Observancia del requisito de conexidad con el Acuerdo de Paz

257. Según lo dispuesto en el artículo 1, literal a), del Acto legislativo 01 de 2016, a través del procedimiento legislativo especial para la paz el Congreso de la República está autorizado para expedir leyes y actos legislativos cuyo contenido tenga por objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final.

258. Tal restricción competencial, que contribuye a la sujeción al ordenamiento jurídico -pese a su excepcionalidad- de la vía rápida legislativa, le impone a la Corte Constitucional el deber de verificar que entre la materia de la Ley 1820 de 2016 y el Acuerdo Final exista conexidad, por regular una materia específica objeto de negociación y, en términos instrumentales, para facilitar y asegurar su implementación y desarrollo normativo.

259. La Sala encuentra que (i) aunque los procesos de justicia transicional alrededor del mundo y a lo largo del tiempo presentan características específicas, la concesión de beneficios jurídicos a quienes dejan las armas ha sido un instrumento recurrente en la búsqueda de la paz a través de procesos de reconciliación^{^[180]}; (ii) en particular, la posibilidad de otorgar la amnistía más amplia posible ante el cese de hostilidades es un mecanismo reconocido por el Derecho Internacional Humanitario en el artículo 6.5 del protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra; (iii) en tal escenario, es no solo entendible sino inevitable que dentro del proceso de paz adelantado por el Gobierno nacional y las Farc-EP este tópico haya sido central y determinante para una salida negociada al conflicto armado interno; cuyos alcances, además, (iv) exigieron que dentro del proceso de justicia transicional que ha emprendido el Estado colombiano se considerara como necesario el otorgamiento también de tratamientos penales diferenciados a agentes estatales y a terceros que, estos últimos sin participación determinante, hayan cometido conductas punibles “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto”.^{^[181]}

260. La trascendencia de los asuntos regulados por la Ley 1820 de 2016 dentro del proceso de paz es evidente al analizar, dentro del punto 5 “Acuerdo sobre las Víctimas” del Acuerdo Final, el componente de Justicia, 5.1.2., que destina varios párrafos a prever la concesión de amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados bajo compromisos serios y decididos con la contribución a la verdad, la reparación a las víctimas y la no repetición (“II. Contenidos, alcances y límites de amnistías e indultos así como otros tratamientos especiales”, párrafo 17 y siguientes).

En el numeral 6.1.9 que reguló las prioridades para la implementación normativa del Acuerdo, esta ley se encuentra en primer lugar. A su turno, el 9 de noviembre de 2016 el Gobierno y las Farc-EP acordaron^{^[182]} que el primero presentaría ante el Congreso el proyecto de ley respectivo, estableciendo una estructura básica que, en términos generales, es seguida por la Ley 1820 de 2016^{^[183]}. Finalmente, en las páginas 288 a 309 del Acuerdo se incluyó el proyecto de articulado de la Ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.

261. Ahora bien, la implementación normativa inmediata de la Ley citada, que beneficia a quienes participaron en el conflicto armado, era necesaria para brindar las condiciones para la iniciación de un proceso de concentración y de dejación de armas; por lo tanto, para el grupo de las Farc-EP, así como para todos los interesados en la implementación del Acuerdo (la sociedad, en general), se requería de un marco normativo que estableciera los beneficios, condiciones de acceso y consecuencias de los beneficios, en garantía del principio de seguridad jurídica.

262. Al respecto, en la exposición de motivos que el Gobierno nacional acompañó a la presentación del Proyecto de Ley se afirmó que:

“Se trata entonces de un proyecto de ley que busca darle cumplimiento a lo acordado en la Mesa de Conversaciones de La Habana y en el mencionado compromiso de aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz a agentes del Estado, que busca dotar de seguridad jurídica a quienes cometieron delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y que no tienen el carácter de crímenes internacionales, con el propósito de facilitar la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. La pronta definición de la situación jurídica en los casos donde no se cometieron crímenes internacionales permitirá que el componente de justicia pueda encaminar todos sus recursos y esfuerzos en la investigación, persecución y sanción de dichos crímenes que connotan mayor gravedad, como las graves violaciones a los derechos humanos.”

263. Por lo expuesto, no cabe duda a la Sala que la Ley 1820 de 2016, con independencia de su sujeción material o no al ordenamiento constitucional, aspecto que se estudiará en capítulos posteriores, cumple con el requisito de conexidad derivado del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, en razón a que desarrolla un aspecto especifico del Acuerdo Final, facilitando la iniciación del proceso de construcción de una paz estable y duradera, con garantías de seguridad jurídica y respeto por las obligaciones derivadas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

C.2. Reserva de ley orgánica

264. De acuerdo con el artículo 151 de la Constitución Política, las leyes que se refieren al Reglamento del Congreso de la República, las normas sobre el presupuesto de rentas y apropiaciones, el Plan Nacional de Desarrollo y la asignación de competencias normativas entre entidades territoriales son leyes orgánicas. Estas normas condicionan la formación de las leyes ordinarias y deben ser aprobadas por mayorías calificadas en el Congreso de la República.

265. La Sala observa que el conjunto de materias que regula la Ley 1820 de 2016, descritas ampliamente en párrafos precedentes y, en síntesis, asociadas a amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados, no están cobijadas por reserva de ley orgánica, así que el Congreso no desconoció el artículo 151 Superior al tramitarla a través del fast track.

El último aspecto del análisis sobre el procedimiento de formación de la Ley 1820 de 2016 consiste en determinar si se desconoció la reserva de ley estatutaria. Este tema, sin embargo, hizo parte de las discusiones más intensas que se dieron durante el trámite participativo y es, por ese motivo, uno de los ejes o bloques temáticos centrales. Así las cosas, será estudiado en la parte D. de esta providencia, donde se resuelven los problemas jurídicos más amplios detectados por la Corte Constitucional y los intervinientes en este proceso.

D. GRANDES BLOQUES DE DISCUSIÓN

D.1. Reserva de ley estatutaria

266. En el procedimiento de revisión constitucional de la Ley 1820 de 2016 ha surgido una intensa controversia en torno a la posible violación de la reserva de ley estatutaria (RLE). El estudio de constitucionalidad abordará tres facetas del problema, dos derivadas del artículo 152 Superior; y una más relacionada con el artículo 66 Transitorio de la Carta, incorporado por el Acto Legislativo 02 de 2012, o Marco Jurídico para la Paz (MJP).

267. Así, verificará si (i) las normas sobre funciones y competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas se hallaba reservada al desarrollar aspectos de la administración de justicia (Art. 28); (ii) si la Ley, en su integridad, o parcialmente, debía seguir el trámite estatutario por regular los derechos fundamentales de las víctimas de la violencia; y (iii) si la Ley, en su integridad, o parcialmente, se hallaba sujeta a esta reserva en virtud del artículo 66 Transitorio, que confirió al Congreso la potestad de definir tratamientos penales diferenciados a los distintos participantes en el conflicto armado, y en el marco de un proceso de paz.

Materias protegidas con RLE y los principios que protegen

268. El Constituyente de 1991 dispuso que la regulación de ciertas materias, esenciales en el orden constitucional colombiano, deben efectuarse por leyes especiales, denominadas estatutarias. Estas leyes deben tramitarse por un procedimiento distinto y más exigente que el de las leyes ordinarias, el cual comprende las siguientes condiciones: (i) la ley debe ser tramitada dentro de una sola legislatura; (ii) el proyecto correspondiente debe alcanzar la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara para su aprobación; y (iii) son objeto de control previo y automático por parte de la Corte Constitucional (artículo 153 C.P.).

269. Las materias objeto de RLE son: (i) los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República (artículo 152 C.P.^{^[184]}).

270. A partir de la jurisprudencia constitucional, y en consideración a la importancia de los asuntos citados, es posible evidenciar los propósitos que persiguen tales condiciones. Así, la mayoría absoluta pretende que estas normas sean fruto de un amplio consenso, opera como defensa especial a las minorías, dentro del trámite legislativo, y dota de estabilidad superior a la regulación, en comparación con las leyes ordinarias; la obligación de adelantar el trámite en una sola legislatura propende porque, de una parte, la regulación sea armónica y uniforme, gracias a la concentración de la deliberación; y, de otra, que la voluntad del Congreso sea inequívoca; y el control de constitucionalidad previo y automático busca generar certeza inmediata sobre la validez de estas normas, y con ello satisfacer la supremacía constitucional^{^[185]}.

271. Sin embargo, la RLE es excepcional. El Constituyente la previó para estos asuntos y la Corte Constitucional ha precisado que su interpretación debe ser restrictiva, pues su concepción extensiva, o la ampliación de la RLE a otros temas, podría limitar intensamente la facultad general del Congreso de configurar el derecho y la regla democrática de adoptar decisiones por mayoría simple, de modo que el voto de cada congresista tenga el mismo valor.

En armonía con lo expuesto, la RLE opera cuando el Legislador pretende establecer una regulación que contiene un desarrollo integral, estructural o calificado de estas materias, pero, únicamente, para la regulación de sus aspectos esenciales o estructurales. En lo accesorio, el legislador ordinario puede ejercer su función primordial de configurar el derecho^{^[186]}.

272. La Sala ha explicado estas condiciones, a profundidad, en el ámbito de la regulación de los derechos fundamentales, pero también lo ha señalado en relación con la administración de justicia, tema en el que la reserva es aplicable a los asuntos estructurales, pero no a la definición de asuntos procedimentales, que pueden ser asumidos a través de la facultad prevista en el artículo 150.2^{^[187]}.

273. En este caso, la Corte considera que la incorporación de ciertas competencias o funciones en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, uno de los órganos que componen la Jurisdicción Especial para la Paz, no desconoce la RLE, precisamente, por tres razones. Primero, porque no se trata de una regulación que defina aspectos estructurales de la administración de justicia; segundo, porque al tratarse de un asunto procedimental, su regulación debería estar guiada por el artículo 150.2 de la Constitución y no por el 153 (RLE); y tercero, porque los elementos estructurales de la Jurisdicción para la Paz se encuentran definidos en otras normas de superior jerarquía, como el Acto Legislativo 01 de 2017^{^[188]} o la Ley Estatutaria de la JEP.

274. Por otra parte, es importante indicar que la ley tampoco estaba sometida a RLE en lo que tiene que ver con el desarrollo de los derechos de las víctimas porque, si bien las medidas previstas en esta [es decir, la Ley 1820 de 2016] para los participantes en el conflicto armado interno son del mayor interés para la eficacia de los derechos mencionados, especialmente a la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición, la Ley de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales no define su estructura, los principios que guían su entendimiento, ni el conjunto de garantías para su defensa.

275. Estos, actualmente, están desarrollados y amparados por un amplio conjunto de normas, además de las previstas en esta ley^{^[189]}; y, en el marco específico del Acuerdo Final, su protección gira en torno a la existencia de un sistema integral destinado a asegurar el deber de los beneficiados por esta Ley, de contribuir a la reparación integral, la búsqueda de personas desaparecidas y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, cuyos distintos componentes, una vez desarrollados en el plano normativo serán objeto de control de constitucionalidad.

276. Además, en la sentencia C-370 de 2006, dictada dentro del control de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005^{^[190]} (en la que se creó una estrategia de justicia transicional para la desmovilización de grupos paramilitares principalmente) la Corporación sostuvo que, si bien la ley mencionada era relevante para la vigencia de los derechos de las víctimas, esta no contenía una regulación integral o estructural de los mismos, tal como concluye la Sala en esta oportunidad.

277. El tercer punto, relativo a una eventual violación del artículo 66 Transitorio es más complejo, y requiere una exposición detallada. El problema a resolver, en síntesis, consiste en determinar si el Legislador, al dar a la Ley 1820 de 2016 el trámite de una ley ordinaria, con una mayoría equivalente a dos terceras partes (2/3) de los miembros de cada Cámara (o mayoría calificada^{^[191]}), en virtud del artículo 150.17 desconoció el artículo 66 Transitorio, incorporado a la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2012 o MJP, y según el cual el Congreso podría establecer tratamientos penales diferenciados en el marco de un proceso de paz, por ley estatutaria. Todo ello, considerando que la Ley regula amnistías e indultos, así como tratamientos penales especiales.

278. Es pertinente señalar que el análisis que sigue tomará en consideración que, después de la expedición de la Carta Política y el Marco Jurídico para la Paz (MJP) (donde se encuentran los artículos 150.17 y 66T, respectivamente), el Congreso de la República ha expedido normas destinadas a la implementación del Acuerdo de Paz y, especialmente, el Acto Legislativo 01 de 2016, sobre el trámite legislativo abreviado, norma de jerarquía constitucional, que integra el parámetro de control y en la que los requisitos para la expedición de los distintos tipos de leyes varían, en contraste con aquellas que no hacen parte del periodo de transición. En párrafos ulteriores la Sala verificará la relevancia y validez constitucional de esas razones.

279. Sin embargo, desde el comienzo advierte la Sala que, en su criterio, el Congreso de la República no incurrió en un vicio por desconocimiento del artículo 66 Transitorio, pues (i) la pregunta acerca de si esta Ley estaba sujeta al artículo 66 Transitorio o 150.17 no tenía, al momento de su tramitación, una respuesta evidente, sino que permitía diversas aproximaciones interpretativas, especialmente, si se tomaba en cuenta el contexto de su expedición, las normas dictadas con posterioridad al Acuerdo Final y la complejidad de materias que la caracteriza; (ii) sin embargo, de un análisis del conjunto de fuentes relevantes, y de la confrontación de posiciones jurídicas presentadas por autoridades e intervinientes en este trámite, es posible concluir que la escogencia del trámite basado en el artículo 150.17, y el Acto Legislativo 01 de 2016 (vía rápida), obedeció a razones constitucionales admisibles; y (iii), finalmente, la escogencia de este trámite permitió que la Ley fuera aprobada por una mayoría calificada, de dos terceras partes (2/3) de los miembros de cada Cámara, de conformidad con el artículo 150.17, sobre la facultad del Congreso de otorgar amnistías e indultos por delitos políticos, lo que supone una garantía para diversos fines constitucionales, como se expondrá más adelante.

280. Para justificar esta conclusión, la Sala (i) explicará las diferencias de trámite entre las leyes ordinarias (Art. 150.1 C.P.), las de amnistía (Art. 150.17 C.P.) y las estatutarias, tanto en escenarios ordinarios, como en el especial, previsto por el Acto Legislativo 01 (fast track), donde las diferencias de trámite entre estas leyes se atenúan; (ii) efectuará una representación esquemática de la Ley para diferenciar qué aspectos hacían surgir duda sobre el trámite a seguir (esta simplificación no ignora la complejidad de la regulación, sino que ilustra cuál es el motivo de la duda acerca de cuál trámite debía adoptarse); (iii) evaluará los argumentos expuestos por los órganos políticos, y parte de los intervinientes, para afirmar que la escogencia del trámite del artículo 150.17 obedece a razones derivadas de una interpretación sistemática de la Constitución Política; y (iv) descartará la eventual lesión a un principio constitucional, derivada de la inobservancia del artículo 66 Transitorio.

Las diferencias entre leyes ordinarias, de amnistía y estatutarias (Marco de análisis y origen de una cuestión interpretativa relevante acerca de la vía adecuada para tramitar la Ley de Amnistía)

281. En el acápite de contexto, la Sala explicó los orígenes y relevancia del Acto Legislativo 01 de 2016, o de vía rápida, para este proceso. Como se indicó, este procedimiento se caracteriza porque, en busca de agilidad, se eliminan o reducen ciertos requisitos o etapas de los trámites ordinarios y, a cambio de ello, se introducen otro tipo de salvaguardas a los principios constitucionales [ver, supra, contexto].

282. En el trámite abreviado disminuyen también las diferencias entre el que debe seguirse para la expedición de una ley ordinaria y el que corresponde a una estatutaria. Así, ambos ocupan un período inferior al de una legislatura y son objeto de control automático, integral y definitivo de constitucionalidad. Sin embargo, presentan dos diferencias relevantes. Las mayorías exigidas en uno y otro caso (simple o absoluta^{^[192]}) y el carácter previo o posterior del control a cargo de esta Corte (ver supra, trámite fast track). Las leyes de amnistía, previstas en el artículo 150, numeral 17, a su turno, siguen las reglas de las ordinarias, pero deben adoptarse por mayoría calificada, de dos tercios (2/3) de los miembros de cada cámara. El cuadro que sigue explica estas diferencias en los escenarios ordinario y de procedimiento legislativo especial:

Cuadro 1. Diferencias de trámite. Reglas generales vs escenario del fast track

Sin procedimiento abreviado			Con procedimiento abreviado (AL 01 de 2016)
Ley ordinaria (Art. 150, num 1º)	Ley de amnistía (Art. 150, num. 17)	Ley estatutaria (Arts. 152 y 153)	Ley ordinaria	Ley de amnistía	Ley estatutaria
Mayoría simple	Mayoría de 2/3 de los miembros de cada cámara	Mayoría absoluta	Mayoría simple	Mayoría de 2/3 de los miembros de cada cámara	Mayoría absoluta
4 debates, en máximo en 2 legislaturas	4 debates, en máximo en 2 legislaturas	4 debates en menos de 1 legislatura	4 debates en menos de 1 legislatura	4 debates en menos de 1 legislatura	4 debates en menos de 1 legislatura
Control por demanda	Control por demanda	Control previo (automático integral y definitivo)	Control posterior y único (automático, integral y definitivo)	Control posterior y único (automático, integral y definitivo)	Control previo y único (automático, integral y definitivo).

Así pues, buena parte de las diferencias entre el trámite ordinario de una ley ordinaria, una de amnistía y una estatutaria se desvanecen en el ámbito del procedimiento abreviado. El siguiente cuadro presenta, exclusivamente, las que persisten:

*Diferencias de trámite en el fast track, en lo relevante para el asunto bajo estudio*
Ley ordinaria	Ley de amnistía	Ley estatutaria
Mayoría simple	Mayoría de 2/3 de los miembros de cada cámara	Mayoría absoluta
Control posterior	Control posterior	Control previo

283. En síntesis, dentro del fast track el trámite menos estricto sigue siendo el de las leyes ordinarias, con mayorías simples y control de constitucionalidad posterior (aunque integral, automático y definitivo). Sin embargo, entre una ley de amnistía y una estatutaria no resulta del todo claro cuál es el trámite más exigente, pues mientras la primera exige mayoría calificada en el Congreso, la segunda prevé control previo, como garantía de regularidad constitucional.

Delimitación de los aspectos de la Ley 1820 de 2016 que generan dudas en torno al trámite que debía adoptar el Congreso (entre el 150.17 y el 66T de la Carta)

284. En este caso, existe la siguiente controversia. El artículo 150 (numeral 17) sólo admite la tramitación de amnistías e indultos, beneficios aplicables exclusivamente por delitos políticos. El artículo 66 Transitorio del Marco Jurídico para la Paz prevé la posibilidad de adoptar tratamientos penales especiales diferenciados (TPED) en el marco de un proceso de paz.

285. En términos generales, debe asumirse que los agentes del Estado que incurrieron en conductas tipificadas relacionadas con el conflicto armado no se encontraban en rebelión, ni estaban cometiendo ninguno de los delitos políticos tipificados en el Código Penal. Por ese motivo, se entiende que la Ley 1820 de 2016 prevé las amnistías y los indultos para miembros de las Farc-EP y, por vía de excepción, para terceros que acudan voluntariamente al Sistema, y para personas condenadas por hechos ocurridos en disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social, y los TPED para agentes de la Fuerza Pública.

286. Pero la descripción del asunto no se agota acá, pues la Ley también prevé tratamientos diferenciados para los integrantes de las Farc-EP, como la libertad condicionada y la posibilidad de continuar su privación de la libertad en zonas de transición o normalización, de manera que los tratamientos penales diferenciados tienen por destinatarios, tanto a quienes se hallaban en rebelión como a quienes no tenían esa condición e, incluso, a algunos particulares por vía excepcional (colaboradores).

287. Para comprender adecuadamente la duda de constitucionalidad que se debe resolver en este acápite, resulta útil diferenciar entre las siguientes categorías: amnistías e indultos por delitos políticos (AEI), otros beneficios para miembros de las Farc-EP (BF); renuncia a la persecución penal (RPP), y otros beneficios para agentes del Estado (BAE). Esta distinción se basa, de una parte, en la “intensidad del beneficio” y, de otra, en un paralelo entre la Fuerza Pública y las Farc-EP.

Es importante aclarar que esta propuesta es meramente ilustrativa, pues la entidad del beneficio es un asunto que involucra una apreciación mucho más compleja que la que supone su rótulo formal. Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. En este acápite, simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los distintos beneficios. Y, solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad de un beneficio.

Cuadro 3. Beneficiarios e intensidad del beneficio

Beneficiario Intensidad	Integrantes de las Farc-EP	Agentes de la Fuerza Pública
*Beneficios de mayor entidad (en función de la responsabilidad penal)*	Amnistías e indultos (AEI)	Renuncia a la persecución penal (RPP)
*Beneficios de menor entidad (en función de la responsabilidad penal)^{^[193]}***	Libertad condicional	Libertad transitoria, condicional y definitiva
	Privación de la libertad en zonas de normalización	Reclusión en instalaciones de la Fuerza Pública

288. Así las cosas, parecería que el artículo 150.17 sólo permite al Congreso conceder el beneficio principal (AEI) a las Farc-EP, pues sólo sus integrantes cometieron delitos políticos o conexos; las otras cinco casillas, por tratarse de tratamientos penales especiales estarían sujetas a RLE, de acuerdo con un acercamiento literal al artículo 66 Transitorio. Pero esta interpretación genera una nueva duda, dado que resultaría poco plausible que la Carta Política permita al Congreso de la República que, con base en el artículo 150.17 conceda beneficios de mayor entidad en función de la responsabilidad penal a las Farc-EP, pero no aquellos de menor entidad, de modo que no parece claro que el 150.17 prohíba la concesión de estas medidas a favor de los rebeldes.

289. Por otra parte, si el Legislador acudiera al procedimiento de ley estatutaria, en virtud de lo ordenado por el artículo 66 Transitorio para tramitar la ley en su integridad, entonces, en lo que tiene que ver con las amnistías, violaría la regla de mayoría calificada prevista en el artículo 150, numeral 17 (2/3 de los miembros de cada cámara), la cual permite inferir que el Constituyente previó la necesidad de un alto nivel de consenso para acceder a la exención de toda acción penal y de la pena. Así pues, el trámite del artículo 66 Transitorio habilitaría la definición de los tratamientos penales especiales diferenciados para la Fuerza Pública, no resultaría admisible en el caso de la amnistía y el indulto.

290. En ese contexto, una interpretación admisible de las exigencias constitucionales, a la luz del tenor literal de los artículos citados es la siguiente: con el fin de satisfacer los fines perseguidos por el Constituyente al dictar la norma de mayoría calificada (Art. 150.17) y la reserva de ley estatutaria del Marco Jurídico para la Paz, una ley como la 1820 de 2016 debía cumplir los requisitos previstos para ambos tipos de leyes. Sin embargo, esta posibilidad, en concepto de algunos intervinientes (Gobierno nacional, Congreso de la República, Dejusticia, especialmente) implicaba un riesgo para la paz, pues aplazaba la concesión de las amnistías, que era el principal beneficio al que accedería el grupo rebelde a cambio de la dejación de armas (en efecto, la dejación de armas es condición de acceso a AEI). Así las cosas, indican, acoger la vía menos expedita ponía en riesgo la estabilidad del cese al fuego, la dejación de armas y la seguridad jurídica.

291. En ese contexto, vale la pena señalar que, en la exposición del Presidente del Congreso en la audiencia pública ante este Tribunal, el Senador sostuvo que el conjunto de normas expedidas para la implementación del Acuerdo, entre las que se destaca el A.L. 01 de 2016 (vía abreviada), obedece, primero, a una modificación a la estrategia transicional contenida en el Marco Jurídico para la Paz, así como a la urgencia de implementación de ciertos aspectos del Acuerdo Final, especialmente, las amnistías al grueso de los integrantes de las Farc-EP.

Estas normas son posteriores al Marco Jurídico para la Paz y no exigen la expedición de una ley estatutaria para las amnistías. Por eso, a su juicio, estas normas podían tramitarse a través de una ley ordinaria, sin las mayorías especiales del artículo 150.17 de la Constitución. Añadió que, cuando se promulgó el Marco Jurídico para la Paz, la exigencia de leyes estatutarias para diversos aspectos de la implementación perseguía dotarlas de estabilidad, ubicándolas en un nivel supra legal, finalidad que actualmente se encuentra satisfecha gracias al conjunto de reformas constitucionales adoptadas desde la suscripción del Acuerdo Final y que actualmente el MJP puede considerarse derogado^{^[194]}.

292. De acuerdo con lo expresado, surgen dos posiciones distintas, aunque igualmente interesantes para la solución del problema jurídico. Según la primera, la decisión de los órganos políticos de tramitar la ley de amnistía dentro del fast track y con las mayorías previstas por el artículo 150.17 satisfizo diversos fines constitucionales y resultaba admisible desde un punto de vista sistemático. Según la segunda, en realidad el Congreso no se hallaba vinculado por el artículo 66 Transitorio, sino por las normas que regulan el trámite de leyes ordinarias y el Acto Legislativo 01 de 2016 (que incorporó el procedimiento legislativo abreviado)^{^[195]}.

293. La Corte Constitucional no concuerda plenamente con lo señalado por el alto funcionario, pues no percibe una derogatoria del Marco Jurídico para la Paz en su integridad. No existe una previsión expresa al respecto y, en contraste, el Acto Legislativo 01 de 2016 modificó su inciso 4º sin hacer referencia alguna a la intención de modificarlo o derogarlo en su integridad, lo cierto es que su punto de vista sí aporta un elemento de juicio muy relevante, pues indica que la dificultad enfrentada al determinar si la Ley debía seguía lo dispuesto por el artículo 150.17, o por el 66 Transitorio, pasa por alto la necesidad de incorporar al análisis la existencia y los contenidos pertinentes del Acto Legislativo 01 de 2016, a pesar de ser una norma especialmente diseñada para la implementación del Acuerdo Final.

294. Así, a partir de los diversos argumentos presentados en este trámite, es posible evidenciar la existencia de razones constitucionales que defienden la decisión de acudir al trámite del artículo 150.17, debido a que por esa vía se materializan importantes principios constitucionales, asociados a la paz, la reconciliación, la confianza y la equidad.

295. Sin embargo, antes de evaluar su validez, debe señalarse que persisten objeciones relevantes a esta posición. Así, es posible argumentar que, si el artículo 150.17 prevé un trámite para amnistías e indultos y el 66 Transitorio define otro distinto para tratamientos penales especiales, entonces el Congreso debió seguir trámites independientes, pues ello permitía aceptar la reserva estatutaria para los tratamientos penales diferenciados, así como el control previo de constitucionalidad, sin desconocer la urgencia de las amnistías. Esta posición, sin embargo, indicaron intervinientes como Dejusticia, lesionaba la inescindibilidad del Acuerdo y la simultaneidad en la definición del trato diferenciado entre los distintos participantes del conflicto armado interno.

296. En principio, las consecuencias fácticas eventuales de una decisión resultan ajenas al control de constitucionalidad, por su naturaleza abstracta. Sin embargo, si se trata de consecuencias normativas, susceptibles de ser determinadas de forma razonable, no existe razón alguna para que el juez constitucional deje a un lado su consideración.

En esa dirección, la Corte Constitucional ha explicado que, cuando la literalidad de una norma (incluso de una de rango constitucional) lleva a consecuencias absurdas en el marco de un trámite de control de constitucionalidad, o a frustrar su propio cometido, entonces esta no puede considerarse clara y corresponde al intérprete perseguir una alternativa, de naturaleza sistemática y teleológica, que evite semejante resultado^{^[196]}.

297. Así las cosas, el argumento basado en las consecuencias del trámite independiente debe ser atendido, siempre que sea posible comprenderlo en términos de la eficacia de diversos principios constitucionales, esto es, siempre que (y únicamente si) sea posible verificar que los principios de inescindibilidad y simultaneidad corresponden o desarrollan normas de naturaleza constitucional.

298. La Sala considera que, en este caso, en efecto, el argumento citado es de interés al juicio de constitucionalidad, en la medida en que propone que la tramitación de leyes independientes, una para amnistías e indultos y otra para tratamientos especiales diferenciados (o para parte de ellos), llevaría a la violación de los principios constitucionales de igualdad, confianza legítima, buena fe y paz.

299. En criterio de la Corte este punto de vista encuentra un fundamento razonable en el contexto transicional. La alusión al principio, derecho y valor a la paz no es vaga, ni se limita a cuestiones de conveniencia política, pues, como se ha explicado, la amnistía guardaba una relación directa con la dejación de armas; la dejación de armas, con la estabilidad del cese de hostilidades; y este último con el orden público y la seguridad. Y todo lo expuesto no constituye una simple especulación, pues resulta plausible señalar que, mientras no se asegure el monopolio del uso de las armas en el Estado, la paz enfrenta amenazas permanentes.

300. La confianza es un elemento consustancial a un acuerdo de paz, y la reconciliación es el objetivo que persigue el artículo 6.5. del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Los principios que utilizó el Legislador para calificar el tratamiento penal diferenciado (especial, equitativo, equilibrado, simétrico y simultáneo) pretenden, de una parte, evitar injusticias derivadas de un trato inequitativo entre los participantes en el conflicto y, de otra, preservar la seguridad, previniendo posibles retaliaciones futuras. En consecuencia, aunque estos principios fueron planteados en los términos del Acuerdo Final y a raíz de la negociación entre las partes, su sentido se asocia a la satisfacción de diversas normas superiores, todo en el marco de la buena fe, principio consustancial a todo pacto y previsto en el Acto Legislativo 02 de 2017, declarado exequible por este Tribunal en Sentencia C-630 de 2017.

301. Finalmente, el trámite de leyes independientes implicaría dar un trato distinto a las partes del conflicto, en la definición del tratamiento futuro que habrían de recibir, una vez alcanzado el cese de hostilidades. La Sala advierte que no existe ninguna obligación jurídica para que el tratamiento de unos y otros (es decir, de los distintos participantes del conflicto) sea idéntico y, por el contrario, existen razones para preservar diferencias derivadas de la distinción entre el delito común y el político; y de la función de las fuerzas armadas en la protección de los derechos constitucionales.

302. Pero esas posibles diferencias de trato no tienen que ver con la tramitación de leyes distintas, sino con el contenido de los tratamientos especiales; mientras la segunda obedece a principios constitucionales de relevancia, la primera (la expedición de dos leyes en momentos distintos) podría afectar la confianza entre las partes, especialmente en lo que tiene que ver con el beneficio de mayor intensidad en función de la responsabilidad penal para los agentes de la Fuerza Pública, pues, mientras las Farc-EP tendrían certeza sobre el resultado normativo, la situación de los agentes del Estado permanecería en suspenso desde el punto de vista jurídico. Así pues, con independencia de la diversidad entre los beneficios, era razonable para la construcción de confianza, desde el principio constitucional de buena fe, que la definición de las reglas se discutiera de manera simultánea.

303. Las razones expuestas, es decir, la estabilidad de la negociación y el pacto de paz; la preservación del orden púbico; la seguridad jurídica y material; la creación de confianza y la reconciliación entre las partes; la estabilidad de la regulación, y la equidad y simultaneidad en la definición de las reglas de implementación del Acuerdo Final, son, en su conjunto, garantías de no repetición, no sólo desde la perspectiva de las víctimas directas del conflicto armado interno, sino desde la óptica de la sociedad colombiana en su conjunto.

304. A partir de lo expuesto, concluye la Sala que el trámite dado por el Congreso de la República a la Ley 1820 de 2016, como ley derivada del procedimiento abreviado, con mayorías calificadas en las dos cámaras del Congreso no obedeció al desconocimiento del artículo 66 Transitorio, sino a la interpretación sistemática de diversas disposiciones del orden Superior. Sin embargo, una interpretación razonable podría aún ser problemática si afecta desproporcionadamente diversos principios, específicamente, aquellos subyacentes a tal regulación.

305. Como se ha explicado, el camino elegido por el Congreso de la República satisfizo, en mayor medida que la ley estatutaria, el propósito de alcanzar un alto grado de consenso para un tema de importancia social y jurídica nacional, al tiempo que persiguió la satisfacción de otro conjunto de principios constitucionales, incluida la implementación ágil de la ley que es, precisamente, la razón por la cual fue creado el procedimiento legislativo abreviado, a través del Acto Legislativo 01 de 2016. Sin embargo, de acuerdo con el cuadro 2, existe una garantía que prevé el trámite de ley estatutaria y que se encuentra ausente en el de la ley de amnistía, como es el control previo de la Corte Constitucional (aunque según se explicó sí se prevé uno posterior, integral y definitivo), la cual propende por dotar seguridad jurídica inmediata, a partir de la certeza sobre la validez de normas que guardan notable proximidad con las constitucionales.

306. Este fin es, por supuesto, de la mayor relevancia. Sin embargo, es importante indicar que, del conjunto de normas contenidas en la Ley 1820 de 2016, actualmente sólo son aplicables (i) las amnistías de iure y (ii) los tratamientos especiales que no requieren la intervención de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas que, en el marco de las categorías expuestas en el cuadro 3, son los de menor intensidad. El resto de beneficios están sujetos a la entrada en funcionamiento de la JEP, cuya estructura es definida por el Acto Legislativo 01 de 2017, y cuyas normas de funcionamiento deberán ser objeto de un desarrollo ulterior.

307. Como los beneficios de menor intensidad, en principio, no definen la situación jurídica del interesado, y deben hallarse condicionados a la satisfacción de los derechos de las víctimas, no pueden considerarse fuente de situaciones definitivas, ya que sus destinatarios, al recibirlos ingresan a la Jurisdicción Especial para la Paz y al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, de modo que la preservación de cualquiera de las medidas que, a su favor, prevé la ley de amnistía estarán sujetas a lo que decida la Corte en esta oportunidad, descartando así la presunta lesión a la supremacía constitucional, de una parte, y a la seguridad jurídica, de otra, que podrían derivarse de un desconocimiento de la reserva de ley estatutaria

Así las cosas, como se enunció al inicio de la exposición, el trámite de la Ley al amparo del 150.17 no sólo es razonable, sino que asegura mayor estabilidad a un asunto central del proceso de paz, sin sacrificar la supremacía constitucional. Dado que la Ley sólo podría modificarse a través del mismo procedimiento, es claro que la decisión del Gobierno nacional y del Congreso de la República redunda en la estabilidad jurídica del proceso y en la seguridad jurídica, tanto para integrantes de las Farc-EP, como para los agentes del Estado beneficiados, pues su modificación deberá seguir el trámite, de mayorías calificadas, previsto en el numeral 17 del artículo 150 de la Carta.

D.2. Análisis sobre la eventual necesidad de consultar previamente la Ley 1820 de 2016 con los pueblos étnicamente diferenciados

308. Los principios de pluralismo, participación, diversidad e igualdad ocupan un lugar protagónico en la Constitución Política de 1991. Entre las diversas causas que llevaron a su consagración, se destacan la apertura de la democracia, la inclusión en el pacto fundacional de personas y grupos históricamente excluidos, la superación de injusticias históricas y la apuesta por un concepto amplio de igualdad, respetuoso de las diferencias.

309. Ese conjunto de propósitos, aunado a la participación directa en la Asamblea Nacional Constituyente de representantes de los pueblos indígenas, llegó al reconocimiento constitucional de un amplio conjunto de derechos, asociados a la diversidad étnica, los cuales deben leerse de manera armónica y sistemática con el Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad^{^[197]} y con la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2006, que recoge la interpretación actualizada de la comunidad internacional en la materia^{^[198]}.

310. La consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas. Su fuente normativa se encuentra, de una parte, en los artículos 330, 40 y 2º de la Constitución Política, a partir de los que se infiere la existencia de un derecho calificado de participación de las comunidades frente a la extracción de recursos de sus territorios; y de los artículos 6º y 7º del Convenio 169 de 1989, donde se establece el derecho de los pueblos a ser consultados frente a toda medida administrativa o legislativa susceptible de afectarlos directamente^{^[199]}.

311. Además, en la sentencia SU-383 de 2003, la Sala Plena resaltó que el derecho a la consulta previa es transversal al Convenio 169 de 1989 de la OIT, al punto que, de acuerdo con informes de la Relatoría de Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, esta constituye su piedra angular; el instrumento citado prevé, además, un conjunto de medidas afines, bajo los conceptos de concertación, participación, coordinación y consentimiento previo, libre e informado; y refleja la decisión de la comunidad internacional de dejar atrás el enfoque integracionista o asimilacionistas que inspiraba el Convenio 107 de 1957 de la OIT.

En esa línea, explicó que, mientras desde el asimilacionismo, la comprensión de los derechos de los pueblos indígenas se basa en la superación de condiciones de vulnerabilidad, concebidas desde el punto de vista mayoritario (es decir, desde la idea mayoritaria de la pobreza y el desarrollo), la aprobación del Convenio 169 de 1989 tiene como fundamento la auto determinación, la autonomía y el respeto por la integridad de las tierras y territorios de los titulares de sus medidas. La consulta previa, entonces, es un medio para definir sus prioridades de vida y desarrollo y así llevarlas al diálogo intercultural con la sociedad mayoritaria, siempre bajo los supuestos de igualdad de culturas (artículo 70 Superior) y buena fe (artículo 83 Superior). ^{^[200]}

312. Además, es importante mantener presente que el principio de participación democrática, el convenio y la declaración citados incorporan una concepción amplia de participación, diálogo y concertación entre la sociedad mayoritaria y las comunidades étnicas, destinado no sólo a incorporar su conocimiento en las decisiones públicas, sino también a la protección de todos sus derechos. Por ello, la consulta previa es un derecho autónomo y, a la vez, una herramienta de protección de los demás derechos e intereses de sus titulares.

313. La consulta previa aplica, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, frente a toda medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. En ese sentido, la Corte Constitucional, ha dejado de lado la definición de tipos de medidas que dan lugar a la consulta y, en cambio, ha optado por desarrollar el alcance de la expresión afectación directa, que es en realidad la que define la procedencia de esta.

314. De acuerdo con el precedente constitucional, establecido en sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2012, C-196 de 2012 y C-389 de 2016, si bien las leyes contienen medidas de carácter general y abstracto, la consulta previa procede siempre que una decisión legislativa (i) desarrolle un derecho fundamental de los pueblos indígenas, (ii) imponga cargas o establezca beneficios a las comunidades, (iii) implique un impacto en sus intereses, sin importar si se trata de uno negativo o uno positivo, (iv) altere el ethos de la comunidad, es decir, su identidad étnica o (v) siendo una decisión de carácter general, que toca a toda la población, implique una afectación diferencial para pueblos y comunidades étnicamente diferenciados.

315. Estas subreglas se desprenden, tanto del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, como de la función de revisión de tutelas por parte de este tribunal. Sin embargo, actualmente, constituye jurisprudencia uniforme de este Tribunal, aplicable también para otras normas, tales como actos administrativos de carácter general, leyes estatutarias y actos de reforma a la Carta Política.

Sobre la estructura del derecho fundamental a la consulta previa

316. Desde un punto de vista estructural, la consulta previa es un derecho fundamental, cuya titularidad se encuentra en cabeza de (i) pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes o negras, palenqueras, raizales o rom^{^[201]}. (ii) El obligado del derecho es el Estado colombiano, sin perjuicio de que los particulares participen en el espacio consultivo, en el marco de proyectos derivados de la iniciativa privada.

317. En cuanto al contenido del derecho, la Corte Constitucional ha explicado que la consulta previa es un proceso de diálogo inter cultural, en el que se propicia la participación de las comunidades étnicas diferenciadas, tomando en consideración el déficit de representación que enfrentan en los órganos centrales de decisión política, la importancia de incorporar el conocimiento local, cultural y ancestral de las comunidades afectadas; y el hecho de que la consulta previa es presupuesto de la vigencia del conjunto de derechos de los pueblos y comunidades mencionadas.

Este diálogo debe guiarse por el principio de buena fe, ser adecuado a la cultura de los pueblos y comunidades, adelantarse con sus representantes legítimos, y ser activo y efectivo. Lo primero, en el sentido de que se propicie una participación real, y no una simple comunicación de las medidas; lo segundo, bajo el entendido de que la consulta debe surtir efectos reales^{^[202]}.

318. En el ámbito específico de las medidas normativas generales adoptadas por el Congreso de la República, la consulta debe efectuarse previo el inicio del trámite, con el propósito de que esta tenga eficacia; su omisión configura un vicio material, razón por la cual no tiene término de caducidad.

Remedios judiciales

319. La omisión de la consulta previa frente a las medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, genera un vicio que conlleva, por regla general, la invalidez de la ley (declaratoria de inexequibilidad).

Sin embargo, en atención a la complejidad de la regulación, la pluralidad de contenidos de ciertas leyes, y la interpretación que en cada caso el juez debe efectuar acerca de si la medida es susceptible de afectar directamente a los pueblos étnicamente diferenciados, en ejercicio de su facultad general de establecer en sus decisiones los efectos, con el propósito de defender de la mejor manera posible la supremacía e integridad de la Carta Política, la Corte ha adoptado distintos tipos de decisiones en este ámbito.

Así, la Corporación ha declarado la inexequibilidad de la ley, en su integridad, en atención a la importancia de los temas para los pueblos étnicos, tratados en leyes como la ley de reservas forestales o el estatuto de desarrollo rural (C-030 de 2008^{^[203]} y C-175 de 2009^{^[204]}); ha declarado la exequibilidad, aunque ha advertido la necesidad de consultar el desarrollo reglamentario o la ejecución de la ley, por ejemplo, en el caso de las Zonas de Interés y Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres (C-077 de 2016^{^[205]}); ha dictado sentencias integradoras, cuando es posible incorporar la obligación de consulta, sin interferir excesivamente en las facultades del Congreso de la República (C-208 de 2007); y ha declarado la inexequibilidad diferida de normas relacionadas con la etnoeducacion o el Código Minas, al tiempo que ha dictado exhortos para que el Congreso adopte las regulaciones integrales pertinentes, previa consulta con las comunidades y pueblos interesados (sentencias C-666 de 2016^{^[206]} y C-366 de 2011^{^[207]}, respectivamente).

La consulta en fast track

320. El procedimiento legislativo abreviado no estableció ninguna regla especial en torno a la consulta previa, así que debe entenderse que el Congreso debe seguir las reglas generales de la materia. Además, el punto 6.2. del Acuerdo Final introduce un capítulo étnico en cuya virtud se destaca la necesidad de incorporar de manera transversal la perspectiva étnica y cultural para la interpretación e implementación de lo todo lo convenido entre las partes de la negociación, en consideración, entre otros principios, los de libre determinación, autonomía, gobierno propio, participación, consulta y consentimiento previo libre e informado, identidad, integridad social, económica y cultural, así como la titularidad especial sobre las tierras, territorios y recursos, y el respeto por las prácticas territoriales ancestrales de todos los grupos étnicos del país, lo que confirma la aplicabilidad de las normas generales en la materia.

321. Sin embargo, la realización de la consulta previa en los términos en que usualmente se lleva a cabo, excedería el término previsto para la expedición de las leyes más urgentes de implementación del Acuerdo Final, en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016. Esta eventual tensión, entre la urgencia de la implementación y adecuación de la consulta, ha sido directamente abordada por el Gobierno nacional y los representantes de los diversos pueblos étnicos, quienes avanzaron (con distinto nivel de eficacia) en la construcción de espacios de consulta previa especiales, destinados únicamente a las medidas del fast track, y con una duración de diez días.

322. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto al inicio de este acápite, la consulta no es un trámite procedimental, ni se contrae al cumplimiento de un conjunto de pasos, a la manera de una lista de verificación. Esta constituye la piedra angular del Convenio 169 de 1989, así que, en la medida en que la ruta consultiva especial disminuye la posibilidad de difusión y deliberación dentro de los territorios, esta deberá acompañarse, en el futuro, de otras medidas de concertación y diálogo, al momento de la implementación y aplicación de las normas correspondientes.

323. En el caso objeto de estudio, las normas centrales de la Ley son las relacionadas con las amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados. Estas medidas, y especialmente, las amnistías, de acuerdo con el contexto (ver, supra), así como por la estrategia de juzgamiento prevista en el Marco Jurídico para la Paz, si bien no es general, pues se destina a los participantes del conflicto, sí prevé un amplio alcance, como lo expresa el artículo 6.5. del Protocolo II de los Convenios de Ginebra de 1949.

324. En consecuencia, a primera vista, no se trata de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, comunidades negras, palenqueras, raizales y rom, pues los participantes de un conflicto armado, con la extensión y complejidad del que ha sufrido el país, pertenecen a todos los grupos étnicos (incluida la mayoría, denominada genéricamente mestiza), así que, tanto los beneficiarios, como las víctimas presentan esta característica.

325. Sin embargo, la aplicación de las medidas de amnistías, indulto y tratamientos penales diferenciales, podría dar lugar a eventos que presentan una diferencia específica frente a los pueblos étnicos. El primero, de personas que hicieron parte del conflicto y que, sin embargo, defiendan una identidad étnica diversa; el segundo, de personas pertenecientes a estos pueblos, y desde los mismos pueblos, a acceder a sus derechos como víctimas desde una perspectiva étnicamente diferenciada.

Pero, por otra parte, y desde una perspectiva más amplia, las organizaciones indígenas que intervinieron en este trámite, así como la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, afirmaron que la Ley 1820 de 2016 no prevé las medidas diferenciales necesarias para la aplicación de sus normas y para la necesaria coordinación entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI).

326. Todos los asuntos citados son cultural y constitucionalmente relevantes. Así, desde el punto de vista de los participantes en el conflicto que pertenecen a publos étnicamente diversos, la amnistía generalizada no corresponde, necesariamente, a la reconciliación con su pueblo; desde el punto de las víctimas, cada una de las medidas que componen el entramado de los derechos de las víctimas debe tener una naturaleza adecuada a la diferencia étnica.

327. En este punto es necesario advertir que el artículo 9º del Acto Legislativo 01 de 2017 preveía un mecanismo de coordinación entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI) que fue declarado inexequible, por violación al derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos étnicos^{^[208]} y porque el mecanismo de coordinación incorporado en ese acto de reforma constitucional para solucionar conflictos entre la JEP y cualquier otra jurisdicción, desplazaba de manera irremediable el eje de identidad de la Carta, consistente en la imparcialidad del juzgador, al otorgar un poder dirimente a una de las partes en cualquier conflicto inter jurisdiccional que se diera desde la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la paz^{^[209]}.

Por ese motivo, reitera la Sala, como lo señaló en la sentencia C-674 de 2017, que en los eventuales conflictos de competencia entre la JEP y la JEI se seguirán las reglas actualmente vigentes, desarrolladas ampliamente por la Corte Constitucional en las sentencias que hablan sobre los límites a la autonomía, la coordinación entre jurisdicciones^{^[210]}, los criterios de solución de conflictos de competencia, y la necesaria colaboración del Inpec y otras autoridades judiciales en lo que tiene que ver con el modo de desarrollarse las medidas restrictivas de la libertad que afectan a personas étnicamente diversas.

En la sentencia citada, al estudiar el artículo 9º del artículo 1 del Acto Legislativo 01/17, la Corte manifestó que el régimen en materia de resolución de conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial para la Paz y cualquier otra jurisdicción, incluyendo la indígena, sustituía la independencia judicial, pues las reglas allí previstas suponían que la resolución del conflicto de competencias queda radicado en el Presidente de una de las jurisdicciones, en este caso el de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Corporación afirmó que ello se opone al principio de imparcialidad, elemento constitutivo de la separación de poderes, pues elimina la posibilidad de que una autoridad judicial imparcial resuelva la controversia, en un asunto importante para víctimas y procesados. Por lo demás, señaló la Corte que la declaratoria de inexequibilidad de la mencionada disposición, se da en el entendido de que los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial para la Paz y las demás jurisdicciones se resuelven mediante los mecanismos generales dispuestos en la Constitución y la ley. De acuerdo con el artículo 241.11 de la Carta Política, la Corte Constitucional es el órgano competente para dirimirlos.

En estos términos, y con las advertencias y precisiones efectuadas, estima la Sala que en la expedición de la Ley 1820 de 2016 el Congreso respetó las reglas de formación de la ley.

D.3. Los derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario ^{^[211]}

328. El Estado constitucional de derecho tiene como fundamento esencial la dignidad humana y, por lo tanto, los derechos humanos encuentran en ella su fundamento y fin último.

El valor de la dignidad, objeto de un amplio desarrollo en la filosofía moral y el derecho, fue definido en la sentencia T-881 de 2002^{^[212]} como la triple facultad de la persona de “vivir como quiera” (autonomía), “vivir bien” (garantía de condiciones mínimas de vida) y de “vivir sin humillaciones” (defensa de la integridad física y moral).

Los derechos humanos derivados de la dignidad, a partir de un consenso ético, político y jurídico alcanzado por la comunidad internacional, han sido plasmados en las constituciones, proceso especialmente vigoroso en la segunda mitad del siglo pasado, tornándose en derechos constitucionales o fundamentales. Sin perder su origen moral, se convierten a la vez en derecho positivo dentro de cada Estado.

329. Si bien los derechos fundamentales se encuentran en la Constitución, la tarea de identificarlos, comprender su contenido y alcances, no es siempre sencilla. Así, en el caso colombiano, la Corte Constitucional ha explicado que son derechos fundamentales aquellos que presentan esa profunda relación con la dignidad; los que han sido consagrados como tales directamente en el texto constitucional, y aquellos que, sin contar con esa consagración explícita, son inherentes a la persona, o son el fruto de consensos alcanzados por la comunidad en el seno del DIDH, los cuales se encuentran plasmados en pactos de derechos humanos ratificados por Colombia y que, por ese motivo, integran con la Carta un bloque de constitucionalidad.^{^[213]}

330. El compromiso con la eficacia de los derechos (y, por lo tanto, con la dignidad) tiene como contrapartida, como la otra cara de una misma moneda, la existencia de deberes en cabeza de las autoridades y, en menor medida, de los particulares. Obligaciones de naturaleza negativa o de abstención y positiva o de prestación. Para asumir genuinamente este compromiso y estas obligaciones, es entonces necesario tener claridad sobre el sentido de los derechos, su contenido y las vías para lograr su eficacia. Del amplio desarrollo jurisprudencial en esta materia, la Sala considera relevante recordar unos aspectos mínimos en esta oportunidad.

330.1. Primero, los derechos son universales (se atribuyen a toda persona o todo ciudadano, según el caso); son interdependientes, pues existen relaciones evidentes entre estos, los avances en la satisfacción de algunos redundan en beneficio de otros y la ausencia o insuficiencia de garantías para algunos atenta contra los demás; y son indivisibles, puesto que surgen de la dignidad humana y todos son imprescindibles para alcanzarla o preservarla^{^[214]}.

330.2. Segundo, tanto los derechos como las obligaciones estatales necesarias para su eficacia son complejos. Los primeros se proyectan en diversas facetas (relaciones o posiciones de derecho fundamental); y las segundas, en el diseño de un amplio entramado de medidas^{^[215]}, cuyo desarrollo exige el concurso de distintos órganos del Estado^{^[216]}.

En otros términos, la efectividad de los derechos exige no solo su reconocimiento, sino también la configuración de mecanismos que impidan su violación o dispongan su restablecimiento cuando esta ya se ha producido (siguiendo un uso comúnmente aceptado, la Sala llamará a estos mecanismos ‘garantías’ de los derechos).

330.3. Finalmente, tercero, la Corte ha aceptado la tendencia teórica según la cual los derechos son normas que se formulan como principios y que se caracterizan porque persiguen al máximo su eficacia, lo que puede generar tensiones o colisiones entre ellos, situación que exige, en el ámbito interpretativo y de aplicación del derecho, que el juez determine su alcance mediante la valoración de todas las circunstancias relevantes, fácticas y jurídicas, presentes en cada caso, es decir, mediante ejercicios de ponderación^{^[217]} destinados a asegurar el máximo de eficacia de cada uno de los derechos en tensión.

331. Los derechos de las víctimas son un subconjunto dentro de los derechos fundamentales y presentan, por ese motivo, sus mismas características. Así, (i) comportan obligaciones para el Estado y los particulares; (ii) tienen un contenido complejo, cuyo conocimiento es esencial, con miras al diseño de las garantías necesarias para su eficacia; (iii) pueden entrar en colisión con otros principios, y en tal caso, su aplicación pasa por ejercicios de ponderación; y (iv) presentan relaciones de interdependencia entre sí (y con otros derechos) y son indivisibles, pues su materialización es una exigencia de la dignidad humana, una condición de su vigencia.

332. De forma sucinta, los derechos de las víctimas comprenden la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición. Pero cada uno de ellos es complejo. Considera la Sala, en el ámbito del control de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, que para alcanzar una adecuada comprensión de su alcance, y de los factores más relevantes de las distintas facetas que deben ser ponderadas con los fines propios de la transición, es importante tomar en consideración dos factores.

Primero, los matices con los que han sido desarrollados en cuatro grandes ámbitos normativos, el DIDH, el DIH, el DPI y el orden constitucional interno. Escenarios en los que su alcance no es idéntico, pero que deben ser interpretados armónicamente, y cuya fuerza conjunta es necesaria para alcanzar su máxima eficacia.

Segundo, que su alcance general puede sufrir variaciones de intensidad en el escenario de la transición, pero, a pesar de ello, se encuentran en el centro de la aspiración por una paz estable y duradera.

333. Para terminar, si bien la exposición se centra en las víctimas, sus derechos y el deber de investigar, juzgar y sancionar, se proyectan también hacia la sociedad, considerada en su conjunto, pues conocer el origen, las causas y el modo en que se dieron las graves violaciones de derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario durante el conflicto armado interno es indispensable al momento de asumir el conjunto de obligaciones de las autoridades ante su ocurrencia; alcanzar la verdad, reparar a las víctimas y castigar los hechos más graves son, en su conjunto, expresiones del compromiso ineludible de toda la sociedad para que estos hechos no se repitan, es decir, son la base de las garantías de no repetición.

334. Como se expresó, los mecanismos o garantías que deben diseñarse para la eficacia de los derechos fundamentales son múltiples. Comprenden, por ejemplo, la expedición de leyes y otras normas destinadas a adecuar el ordenamiento jurídico a las exigencias de los derechos; el diseño y puesta en marcha de políticas públicas, y la existencia de recursos judiciales idóneos y eficaces para la satisfacción de sus distintas facetas. En el marco de este último grupo, como última medida (o última ratio), las sociedades han acudido a la sanción penal frente a las amenazas y lesiones más serias de los bienes jurídicos de mayor estimación para el logro de la convivencia pacífica y justa^{^[218]}.

335. Ahora bien, la configuración normativa de las conductas punibles procura, ante la amenaza de la sanción, inhibir la lesión de los bienes protegidos. Sin embargo, en la medida en que tal pretensión no se satisface en términos absolutos, el Estado tiene la obligación (de garantía) de investigar, juzgar y sancionar, para defender la efectividad de los derechos en el Estado constitucional. Esta obligación (i) debe asumirse oficiosamente, aunque no tiene carácter absoluto^{^[219]}, y (ii) se materializa legítima y válidamente, teniendo en cuenta que interfiere en la mayoría de casos en el ejercicio del derecho a la libertad humana, si cumple con un conjunto de garantías procesales, entre las que están el principio de legalidad en la definición de los delitos y las penas, la reserva judicial para su aplicación, el derecho de defensa y contradicción, la existencia de un tribunal competente y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (Arts. 29 C.P. y 8 CADH).

336. El proceso penal, que se estructura en torno al investigado y en ese ámbito reconoce el derecho al debido proceso, adquiere una connotación adicional al concebirlo como una garantía para las víctimas, y bajo esta concepción, como una vía en la que se pretende la reivindicación del bien lesionado y el restablecimiento de las posiciones afectadas por la comisión del ilícito; que no se limitan a la indemnización económica del daño causado sino que incluyen una reparación integral y facetas del derecho a la verdad, entre otras, dirigidas a la re dignificación de la persona.

337. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el objetivo del próximo acápite consiste en delimitar el contenido del deber de investigar, juzgar y sancionar, así como de los derechos de las víctimas en vigencia de un proceso de justicia transicional.

Los derechos de las víctimas y el deber de investigar, juzgar y sancionar en procesos de justicia transicional

338. La armonización de las distintas facetas de la justicia y la paz en situaciones de transición es un asunto que ha ocupado intensamente la atención, entre otros, de los distintos órganos universales y regionales del sistema de protección de derechos humanos y de esta Corte. Parte fundamental de la discusión se encuentra en definir el grado adecuado de satisfacción de cada uno de los derechos de las víctimas, preservando la posibilidad de alcanzar la paz por la vía negociada y, por lo tanto, admitiendo importantes beneficios para los participantes del conflicto. Ambas caras del problema remiten a la delimitación del deber de investigar, juzgar y sancionar del Estado en un escenario transicional.

A continuación, se hará referencia a las disposiciones normativas pertinentes, así como a los pronunciamientos que han contribuido a la formulación de criterios para su comprensión.

Marco normativo y jurisprudencial

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

339. En el ámbito universal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a un recurso efectivo cuando quiera que se lesionen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley.

El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^{^[220]} prevé el compromiso de los estados partes de (i) respetar y garantizar, sin distinción alguna, los derechos reconocidos en dicho instrumento –párrafo 1–, y (ii) adecuar el derecho interno a las disposiciones del Pacto –párrafo 2–. Asimismo, se refiere al deber de los estados de garantizar que, ante la amenaza o violación de los bienes protegidos, (iii) todas las personas cuenten con recursos efectivos, incluso si los causantes de tal situación están en ejercicio de funciones oficiales –párrafo 3–.

340. Conforme a lo sostenido por el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General No. 31^{^[221]}, esta última garantía debe atender los siguientes parámetros: (i) estimar la vulnerabilidad de ciertos grupos poblacionales, como niños y niñas; (ii) adecuar los mecanismos judiciales y administrativos al tipo de quejas; (iii) propender porque los mecanismos permitan cumplir la obligación general de investigar las denuncias, rápida, detallada y efectivamente por organismos independientes e imparciales, “[e]l hecho de que un Estado Parte no investigue las denuncias de violación puede ser por sí una vulneración al Pacto. La cesación de la violación constituye un elemento indispensable del derecho a obtener un recurso efectivo”.

341. Además, (iv) conceder la reparación a las personas que hayan sido afectadas por el desconocimiento de los derechos del Pacto, atendiendo a (iv.1) los parámetros previstos en los artículos 9.5 y 14 ibídem, (iv.2) que debe ser apropiada y (iv.3) que puede consistir en medidas de restitución, rehabilitación y satisfacción; (v) evitar, en el marco de las medidas de satisfacción, la reincidencia, y efectuar el enjuiciamiento de los autores de violaciones de derechos humanos, y (6) asegurar la comparecencia de los culpables a la justicia, frente a algunas infracciones reconocidas en el derecho internacional o en la legislación nacional, como casos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, las privaciones de vida sumarias y arbitrarias, y las desapariciones forzosas, “el problema de impunidad respecto de estas violaciones, (…), puede ser un elemento importante que contribuye a la repetición de infracciones. Cuando se cometen como parte de una agresión generalizada o sistemática contra la población civil, estas infracciones al Pacto constituyen crímenes de lesa humanidad (véase el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).”^{^[222]}

342. Finalmente, en la Observación General No 31 del Comité de Derechos Humanos se precisa que en estos últimos casos no se podrá eximir de responsabilidad al perpetrador, como ha ocurrido con algunas leyes de amnistía.^{^[223]}

343. Según lo dispuesto en los artículos 1.1^{^[224]} y 2^{^[225]} de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^{^[226]}, los estados parte se comprometen con la efectividad de los derechos reconocidos en ese instrumento, para lo cual deben (i) respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio -sin distinción alguna-, y (ii) adoptar las medidas legislativas o de otro tipo requeridas para el efecto –deber de adecuación del ordenamiento interno a la Convención–^{^[227]}. Adicionalmente, según lo previsto en los artículos 8.1^{^[228]} y 25.1^{^[229]}, el Estado debe configurar recursos efectivos^{^[230]}, dentro de los cuales se respeten las reglas del debido proceso, a efectos de lograr la defensa de los bienes jurídicos amenazados o quebrantados.

344. Otros instrumentos regionales, como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura^{^[231]} (artículos 1, 8 y 9), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas^{^[232]} (artículos I y III) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer^{^[233]} (artículos 4.g y 7), prevén, a cargo del Estado, la obligación de investigar y sancionar la comisión de tales conductas; y, en general, el derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo.

345. Con fundamento en tales mandatos, la Corte Interamericana ha precisado que del deber de garantizar los derechos previstos en la Convención deriva la obligación del Estado de configurar recursos judiciales efectivos, que se sustancien bajo las reglas del debido proceso y a través de los cuales se aseguren los derechos de las víctimas, y se materialice el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar^{^[234]} a los responsables de las violaciones a los derechos humanos^{^[235]}. Además del acceso a la justicia, constituyen dimensiones fundamentales de esta relación de derecho-deber, (i) la verdad, cuyo soporte normativo proviene, de manera relevante, de los derechos a las garantías judiciales y protección judicial (artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y al acceso a la información (artículo 13 ibídem), y la (ii) reparación, a partir del artículo 63.1 ibídem.

346. En relación con la obligación de investigar con la debida diligencia la Corte ha precisado que (i) adquiere mayor relevancia atendiendo a la gravedad de los delitos y a la naturaleza de los derechos involucrados^{^[236]}, (ii) exige el estudio, cuando se trate de crímenes sistemáticos, de los patrones que permitieron su perpetración^{^[237]}; (iii) requiere de la remoción de los obstáculos de facto o iure que dificulten la lucha contra la impunidad^{^[238]}; (iv) procede de oficio^{^[239]}, esto es, no depende de la promoción ni del impulso de las víctimas, debe adelantarse sin dilación^{^[240]}, con seriedad e imparcialidad, y ser efectiva^{^[241]}, aunque el deber sea de medios y no de resultado^{^[242]}; y, (v) implica la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena^{^[243]}.

347. La lucha contra la impunidad^{^[244]} en casos de graves violaciones a los derechos humanos ha sido analizada por la Corte Interamericana a partir de varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A lo largo del estudio de los casos que han llegado a su conocimiento, enmarcados algunos de ellos en contextos de dictadura o de conflicto armado interno (como en Perú^{^[245]}, Chile^{^[246]} y El Salvador^{^[247]})^{^[248]}, la Corporación ha ido precisando cuál es el alcance de los deberes del Estado y de los derechos de las víctimas, incluyendo a la comunidad en general^{^[249]}.

348. Las leyes de amnistía e indulto que se aplican sobre la comisión de graves violaciones a los derechos humanos han sido consideradas por parte de la Corte Interamericana como un obstáculo para el ejercicio del deber de investigar, juzgar y sancionar^{^[250]}. Tal como se afirmó en el apartado de contexto, el estudio realizado en el caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador^{^[251]} es relevante para el caso colombiano, dado que en esa oportunidad la existencia de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz de 1993 se dio en un escenario de justicia transicional, tras la suscripción de acuerdos que ponían fin al conflicto armado interno^{^[252]}, por lo que la Corte Interamericana analizó las circunstancias propias de la negociación y el alcance de lo dispuesto en el artículo 6.5. del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, referido a la concesión de la amnistía más amplia posible al fin de las hostilidades.

349. En ese caso concluyó que (i) una ponderación entre la aplicación del referido artículo 6.5. y el deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos, exigía excluir del beneficio de la amnistía los casos que se enmarquen en la categoría de crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad; en estos términos, (ii) dado que la Ley de El Salvador de 1993 concedía una amnistía general y absoluta, se reflejaba (iii) “una grave afectación de la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos (…), al impedir que los sobrevivientes y los familiares de las víctimas en el presente caso fueran oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1. de la Convención Americana y recibieran protección judicial, según el derecho establecido en el artículo 25 del mismo instrumento. // 296. Por el otro lado, (…) ha tenido como consecuencia la instauración y la perpetuación de una situación de impunidad (…) incumpliendo asimismo los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana, (….).”

350. Ahora bien, inescindiblemente ligado al estudio del alcance del deber de investigar, juzgar y sancionar, la Corte Interamericana también ha venido precisando el contenido de los derechos de las víctimas, línea de análisis de la que pueden extraerse las siguientes precisiones.

(i) En relación con el derecho al acceso a la justicia, se impone la configuración de recursos efectivos, la existencia de un plazo razonable para llevarlos a cabo, el respeto por el juez natural^{^[253]} y los demás principios del debido proceso, y el acceso y capacidad de actuar de las víctimas o sus familiares en las diferentes etapas de la investigación^{^[254]}.

(ii) Frente al derecho a la verdad, en las dimensiones individual y colectiva, se requiere la adopción de diseños institucionales que permitan la efectividad de este derecho de manera idónea, participativa y completa, evitando obstáculos jurídicos o de hecho^{^[255]}. La Corte Interamericana ha expresado que la verdad contribuye a la reparación, a través del proceso penal, de manera importante ,^{^[256]} pero también de medios extrajudiciales, tales como las comisiones de la verdad, en razón a que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria, el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas^{^[257]}; bajo una comprensión complementaria, no sustitutiva^{^[258]}, del deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos^{^[259]}. Es importante añadir que, en casos de desaparición forzada, el derecho a la verdad implica el conocer el paradero del desaparecido^{^[260]}.

(iii) En relación al derecho a la reparación, la Corte Interamericana ha sostenido que debe ser integral, lo que significa que debe buscarse al máximo la plena restitución a la situación anterior a la amenaza o violación; adecuada, lo que implica tener en cuenta los hechos del caso y los daños probados; y, efectiva, que conduzca a la protección de los derechos protegidos por la Convención Americana^{^[261]}. La reparación de las consecuencias de la lesión a los derechos humanos involucra compensaciones pecuniarias, medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición^{^[262]}. Sobre este último aspecto, la Corte ha destacado cómo el incumplimiento del deber de investigar contribuye a la impunidad y, por lo tanto, constituye un riesgo de repetición de conductas lesivas de la Convención.

Instrumentos o documentos relevantes para la interpretación de las obligaciones estatales

351. En los numerales anteriores se ha hecho referencia a normas de derecho internacional y pronunciamientos de los órganos autorizados para su interpretación, con el propósito de establecer los estándares que obligatoriamente deben ser observados por el Estado colombiano, en el marco del deber de investigar, juzgar y sancionar y los derechos de las víctimas dentro de un escenario transicional. En este apartado se hará referencia a pautas interpretativas establecidas en instrumentos no vinculantes, pero sí muy relevantes para la comprensión de las obligaciones de los estados^{^[263]}.

Primero: Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Comisión de Derechos Humanos, 61º periodo de sesiones, 8 de febrero de 2005^{^[264]}.

352. En este documento se hace referencia a la definición de términos como impunidad, y se establecen las exigencias que derivan de la protección de los Derechos de las Víctimas. A continuación se efectúan algunas precisiones al respecto.

La impunidad, en el capítulo de definiciones, se considera como la infracción a la obligación de los estados de investigar las violaciones de los derechos humanos y adoptar medidas, especialmente judiciales, contra sus autores, procesar, juzgar y sancionar con penas apropiadas; así como garantizar a las víctimas recursos eficaces, la reparación, el derecho a la verdad y la no repetición.

353. El derecho a saber^{^[265]}, como medida para evitar la repetición y que encuentra en la vía judicial su mejor instrumento, comprende el derecho inalienable a la verdad desde una dimensión colectiva, así como el deber de recordar y el derecho de las víctimas a saber. Además de la idoneidad de los procesos judiciales para materializar este bien jurídico, las comisiones de la verdad o investigación extrajudiciales son medidas complementarias apropiadas^{^[266]}.

354. El derecho a la justicia^{^[267]}, se afirma en el documento, exige de los Estados el deber de iniciar investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales sobre las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, así como adoptar las medidas, especialmente judiciales, para procesar, juzgar y condenar a los responsables. También exige de los estados la adecuación de las normas procesales para que las víctimas o sus familiares puedan tomar la iniciativa de las denuncias y participar en los trámites. Igualmente, prevé criterios para garantizar el ejercicio de la jurisdicción universal frente a delitos graves y para restringir la adopción de medidas que obstaculicen a los estados su deber de investigar, tales como el uso de prescripciones, eximentes de responsabilidad o amnistías generalizadas.

355. En cuanto a las amnistías –y otras medidas similares–, aun cuando tengan por finalidad crear condiciones para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliación, el documento en referencia establece los siguientes límites: (i) no pueden concederse a autores de delitos graves conforme al derecho internacional^{^[268]} hasta que no se hayan satisfecho los deberes del Estado en materia de justicia, ante el tribunal competente; y (ii) no pueden afectar los derechos de las víctimas a la reparación ni a saber la verdad sobre lo ocurrido^{^[269]}.

356. Finalmente, los principios 31 a 38 se refieren al derecho a la reparación y a las garantías de no repetición. En cuanto a la reparación, se precisa que recae de manera principal sobre el Estado y que éste tiene derecho a dirigirse contra el autor; la exigencia de que existan procedimientos, de conocimiento público y de naturaleza penal, así como civil, administrativa o disciplinaria, para obtenerla, y, finalmente, que debe ser integral, comprendiendo medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción.

En casos de desapariciones forzadas, el documento destaca el derecho imprescriptible de la familia de la víctima directa a ser informada de la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida y en caso de fallecimiento a que se restituya el cuerpo en cuanto se identifique. Respecto al derecho a la no repetición, el documento se refiere al deber del Estado de emprender reformas que tengan por objeto evitar nuevas violaciones a los derechos humanos, promoviendo la participación de mujeres y de grupos minoritarios y los siguientes objetivos: (i) adhesión de las instituciones públicas al imperio de la ley, (ii) derogación de leyes que permitan la vulneración de derechos humanos o del DIH, (iii) control civil a las fuerzas militares y de seguridad, y desmantelamiento de fuerzas armadas para estatales, y (iv) reintegración de los niños que participaron en el conflicto.

Segundo: Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución 60/147 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005.

357. Este acto prevé, entre otras cosas, que la obligación de los estados de respetar, asegurar que se respeten, y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario exige (i) adoptar las medidas necesarias para impedir violaciones; (ii) investigar eficaz, completa e imparcialmente las violaciones y, en su caso, adoptar medidas contra los responsables conforme al derecho interno e internacional; (iii) garantizar a las víctimas de violaciones de derechos humanos o del derecho humanitario el acceso equitativo y efectivo a la justicia, y (iv) proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluida la reparación.

358. Además, puntualiza que ante violaciones que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, los estados deben “investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas.” Adicionalmente, impone el deber de cooperación internacional para que se satisfaga este propósito.

359. Finalmente, la Resolución 60/147^{^[270]} prevé que las víctimas tienen derecho a disponer de recursos, lo que implica (i) el acceso igual y efectivo a la justicia, (ii) la reparación adecuada, efectiva, rápida, proporcional, y que puede incluir medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición; encontrándose en la faceta de satisfacción, de un lado, la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, siempre que ello no comprometa la seguridad e intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que hayan intervenido para ayudar a la víctima, o genere nuevas violaciones; y, del otro lado, la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas; y (iii) al acceso a la información pertinente sobre las violaciones y mecanismos de reparación, garantía dentro de la cual se prevé el derecho a la verdad.

Tercero: Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto - Amnistías. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2009)^{^[271]}.

360. En este documento, la Oficina sostiene que, con fundamento en el derecho internacional y la política de Naciones Unidas, las amnistías son impermisibles si (i) impiden enjuiciar a personas penalmente responsables por crímenes de guerra, genocidio, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos; y (ii) interfieren el derecho de las víctimas a un recurso efectivo, incluida la reparación; o el derecho de aquellas y de la sociedad a conocer la verdad. Y, agrega que “las amnistías que procuren restaurar los derechos humanos deben ser formuladas con miras a velar por no limitar los derechos restaurados ni perpetuar en algún sentido las violaciones iniciales.”

361. También se considera que deben excluirse de las amnistías (i) los crímenes de lesa humanidad, de conformidad con el Estatuto de Roma^{^[272]}; (ii) los crímenes de guerra –o violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario– previstos en las normas de derecho internacional que regulan la conducta de las partes durante conflictos armados internacionales y no internacionales, es decir, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. En conflictos armados no internacionales, afirma, debe tenerse en cuenta lo prescrito por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra, concordante con el artículo 8.2. (literales c y e) del Estatuto de Roma.

362. Finalmente, en relación con (iii) las otras violaciones de los derechos humanos, considera la Oficina que deben excluirse de las amnistías las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias; la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la esclavitud; la desaparición forzada; y los delitos que afectan concretamente a la mujer y la violencia de género.

Derecho Internacional Humanitario^{^[273]}

363. Los instrumentos internacionales que conforman el derecho internacional humanitario, y que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional hacen parte del bloque de constitucionalidad, son imprescindibles al momento de determinar el alcance del deber de investigar, juzgar y sancionar y, por lo tanto, de los derechos de las víctimas en un momento de transición de la guerra a la paz.

364. El artículo 6º del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, precisa algunos mandatos aplicables en las diligencias penales adelantadas por la comisión de las conductas prohibidas; el numeral 5º de este artículo (ya citado) señala que al fin de las hostilidades se concederá la amnistía más amplia posible. Esta directriz, sin embargo, y de conformidad con la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) no debe impedir la investigación, juzgamiento y la aplicación de sanciones a quienes hayan cometido crímenes de guerra.^{^[274]}

365. Frente a la reparación a las víctimas, el referido Protocolo II no presenta norma expresa aplicable a conflictos internos. El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, prevé en el artículo 91 que: “[l]a Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.”

366. Ahora bien, una interpretación armónica de las disposiciones que integran el Derecho Internacional Humanitario, ha llevado a la Corte Constitucional a sostener que la existencia de conflictos internacionales o no internacionales no exime al Estado de su obligación de investigación y juzgamiento, sin excluir la posibilidad de conceder amnistías^{^[275]}.

Derecho Penal Internacional

367. En el marco del Derecho Penal Internacional, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es un referente imprescindible^{^[276]}. Este Instrumento, desde su preámbulo deja en claro que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional (…) no deben quedar sin castigo” y declara que, por lo tanto, los Estados están decididos a “poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y contribuir a la prevención de nuevos crímenes”, siendo “deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”.

368. La relevancia de los bienes jurídicos protegidos, a través de la configuración de las conductas más reprochables, agrupadas bajo las categorías de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión^{^[277]}, explica y justifica la precisión que el Estatuto realiza sobre aspectos tales como la imprescriptibilidad de los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional (artículo 29) y las circunstancias eximentes de responsabilidad (artículo 31); así como del principio de complementariedad (artículo 1), cuya aplicación se armoniza con el principio de jurisdicción universal, e implica el compromiso de todos los estados por impedir la configuración de escenarios de impunidad. Aunado a lo anterior, los artículos 68 y 75 de Estatuto se refieren a la protección de las víctimas y los testigos, y su participación en las actuaciones ante la Corte Penal, así como la reparación a las víctimas, respectivamente.

369. Ahora bien, aunque el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé disposición expresa sobre la posibilidad, o imposibilidad, jurídica de conceder amnistías, este asunto sí ha sido objeto de discusión en diversos escenarios, por ejemplo, al analizar la inadmisibilidad de casos al tenor de lo dispuesto en el artículo 17^{^[278]} del Instrumento. Al depositar el instrumento de ratificación respectivo, el Estado colombiano también se refirió a dicho punto al efectuar una declaración interpretativa relacionada con la posibilidad de conceder amnistías bajo su vigencia (punto primero de la declaración), en los siguientes términos: “Ninguna de las disposiciones del Estatuto de Roma sobre el ejercicio de la competencia de la Corte Penal Internacional impide la concesión de amnistías, indultos o perdones judiciales por delitos políticos por parte del Estado colombiano, siempre y cuando dicha concesión se efectúe de conformidad con la Constitución Política y los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.”.

370. Aunado a lo anterior, doctrina especializada ha sostenido que ante amnistías generalizadas no se opondría, en principio, la competencia de la Corte Penal, pero que, por fuera de ese supuesto, deberá efectuarse el análisis pertinente caso por caso, y se ha agregado: “[h]ay muchas razones a favor de admitir por principio la posibilidad de una persecución penal a través de la Corte Penal Internacional en el caso de amnistías concedidas por graves violaciones a los derechos humanos. En tales casos, sin embargo, el art. 53 del Estatuto de la CPI permite a la Fiscalía, a pesar de la gravedad del crimen y de los intereses de las víctimas, prescindir de la investigación si ´[E]xisten razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia.”^{^[279]}

371. En conclusión, una lectura integral del Estatuto de Roma, al amparo además de lo que el Estado colombiano consideró oportuno precisar al depositar la ratificación de su adhesión, permite afirmar que dicha normativa no se opone a la posibilidad de que se concedan amnistías e indultos, no obstante, los delitos allí regulados constituyen un criterio determinante con el objeto de establecer el límite de lo negociable y que involucra el deber de los estados de investigar, juzgar y sancionar.

372. También es de advertir que algunos tribunales penales internacionales se han referido a las limitaciones que deben tenerse en cuenta para efectos de conceder amnistías. Tal es el caso del Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia, que en una decisión de 1998 manifestó la incompatibilidad con el derecho internacional de tal beneficio sobre el delito de tortura^{^[280]}. El Tribunal Especial para Sierra Leona, también ha afirmado que el otorgamiento de amnistías como mecanismo para evitar el juicio sobre crímenes internacionales graves e impedir el ejercicio de la jurisdicción universal no se aviene al derecho internacional^{^[281]}.

Ordenamiento constitucional interno. Constitución Política y jurisprudencia constitucional^{^[282]}.

373. Los derechos de las víctimas en situaciones de transición, a la verdad, la justicia y la reparación con garantías de no repetición, alcanzaron su positivización constitucional con la reforma efectuada por el Acto Legislativo 01 de 2012, específicamente a través de la adición del artículo 66 Transitorio. Esto, sin embargo, no permite concluir de manera alguna que con anterioridad a dicha enmienda la Carta no les brindara un sustento claro y decidido, ni que sobre ellos no hubiera ya una jurisprudencia en construcción^{^[283]}. También debe advertirse que, antes del anterior referente constitucional, había disposiciones con fuerza de ley incorporadas al ordenamiento jurídico en tal sentido^{^[284]}.

374. En la sentencia C-228 de 2002^{^[285]}, fuera del contexto transicional, la Corte consideró que una lectura fundada en (i) los principios participativo y de dignidad; (ii) la configuración constitucional del Estado, garante de la efectividad de los derechos y de la búsqueda por la convivencia pacífica y la existencia de un orden justo; (iii) la asignación de un rol constitucional a la Fiscalía General de la Nación, como institución protectora de los derechos de las víctimas, y cuya labor tiene por objeto adelantar las medidas necesarias para lograr el restablecimiento de sus derechos; (iv) la consagración del bien fundamental a acceder a la administración de justicia, lo que impone el diseño de mecanismos idóneos, efectivos y eficaces; y (v), la trascendencia del buen nombre y la honra conducían a concluir que las víctimas no solo tenían derecho a participar dentro del proceso penal, sino a que sus intereses no se redujeran a una indemnización económica (artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, y 250.1 y 4 C.P.)^{^[286]}. En este sentido, la Corporación concluyó que las víctimas tenían derecho a la verdad, a que se haga justicia y a la reparación del daño^{^[287]}.

375. Integrado al estudio de los derechos de las víctimas, se ha venido precisando también el alcance del deber de investigar, juzgar y sancionar las conductas punibles, específicamente, de aquellas que implican un atentado más intenso a la dignidad y que, por lo tanto, exigen un compromiso más fuerte para evitar la impunidad. Bajo esta doble perspectiva, la Sala procederá, reiterando los principales pronunciamientos de este Tribunal^{^[288]}, a efectuar algunas consideraciones generales que permitan servir de referente para el análisis de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales diferenciados que la Ley 1820 de 2016 concede, bajo condiciones precisas y, principalmente, a miembros de grupos armados en rebelión y agentes del Estado.

376. Un primer aspecto a destacar consiste en que, tanto en la comunidad nacional como en la internacional, existe un consenso sobre la existencia de conductas cuya comisión exige la mayor observancia posible de los mandatos derivados de la relación en estudio (derechos de las víctimas y deber de investigar, juzgar y sancionar), (i) por afectar de manera intensa la dignidad y (ii) a pesar de inscribirse en un contexto de conflicto armado internacional o no internacional, en proceso de superarse.

377. Tales conductas han sido generalmente referidas como aquellas graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Específicamente, bajo la premisa de la existencia de un conflicto armado no internacional en Colombia y en un escenario de justicia transicional, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-579 de 2013^{^[289]} que aquellas conductas se remitían a las categorías de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. Para arribar a esta conclusión, la Corte manifestó que:

(i) Existe un estado dinámico de definición de las graves violaciones a los derechos humanos, pero en términos generales se han admitido como tal, por lo menos, las ejecuciones extrajudiciales; desapariciones forzadas; tortura; genocidio; establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; detención arbitraria o prolongada; desplazamiento forzado; violencia sexual contra las mujeres; y, reclutamiento forzado de menores. Agregó que entre estas conductas y las infracciones al derecho internacional humanitario [crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio] existe una estrecha relación.

(ii) Entre el DIH –ley especial en situaciones de conflicto– y el DIDH –aplicable en todo tiempo– existe complementariedad, relación que encuentra en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra el punto de coincidencia, pues la protección que este prevé es, en general, similar a la que abarca el DIDH.

(iii) Y continuó: “[e]n esa medida, puede afirmarse que bajo estas posturas, las conductas violatorias a los derechos humanos que se cometan en el marco de un conflicto armado deben obedecer a la calificación que para ello dé el ordenamiento especial aplicable, es decir, el Derecho Internacional Humanitario. // Así, las graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco de un conflicto armado, al compartir disposiciones de protección conjuntas y convergentes, y en la medida en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tiene herramientas para regular situaciones en conflicto, pueden ser subsumidas en las categorías de crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio, con miras a darle mayor protección a las víctimas.”

378. Siguiendo la anterior premisa, un segundo supuesto relevante es que en contextos de terminación de un conflicto armado, no internacional en el caso colombiano, las conductas más reprochables son aquellas que se configuran como crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio.

Esta precisión conduce, como tercer aspecto relevante, a preguntarse sobre ¿cuál es el alcance de los deberes y derechos que deben satisfacerse ante las más graves violaciones? y ¿cuál es ante aquellas conductas -también reprochables- que no se enmarcan en graves violaciones?

379. Ante la comisión de graves violaciones (delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio) el Estado debe investigar, juzgar y sancionar, faceta positiva de la obligación de garantía de los derechos humanos. La investigación diligente es asimilada, como contrapartida, al acceso a la administración de justicia como derecho de las víctimas, principalmente, a través de un proceso penal^{^[290]} que permita: (i) conocer al infractor y a las condiciones que lo llevaron a la comisión del delito y, por lo tanto, a la lesión primaria de los derechos protegidos por el Estado; lo que, en últimas, repercute en la garantía del derecho a la verdad; (ii) sancionar al infractor y con ello conseguir un efecto reparador para la víctima, en la medida en que su situación es reconocida por el Estado, la gravedad de lo ocurrido comprendida por la sociedad, y sus derechos re dignificados.

380. El proceso penal también es una vía para obtener indemnizaciones y otras condenas adecuadas y efectivas para la reparación de la víctima y la sociedad; y, (iii) a través de la misma pena, y en cumplimiento de sus funciones, la satisfacción del derecho a la no repetición, pues la pena inhibiría la comisión de nuevas infracciones.

381. El proceso penal, público, conduciría además a la satisfacción de los derechos de la sociedad involucrados en la comisión de la conducta punible, pues lograría la reivindicación de los bienes que ésta ha considerado necesarios para su convivencia, garantiza el conocimiento de los hechos que motivaron la lesión de los bienes protegidos por la ley penal, y tiene la pretensión de evitar la repetición, en beneficio de la convivencia y paz sociales.

382. Varias precisiones deben efectuarse sobre lo anteriormente afirmado. La obligación de investigar recae sobre todos los crímenes más graves, pero es admisible la concentración del juzgamiento y sanción en los máximos responsables, por lo tanto, en contextos de justicia transicional –entendida en un sentido holístico– algunas concesiones son válidas siempre y cuando repercutan en la satisfacción integral de los derechos de las víctimas^{^[291]}.

383. El proceso penal en el marco de un contexto transicional debe atender a otros esquemas, pues el tradicional caso a caso puede sacrificar verdad y no repetición ante atrocidades que se han cometido bajo determinados patrones -crímenes de sistema-, lo que explica por qué es constitucionalmente admisible asumir el deber de investigar atendiendo a criterios de priorización y selección, garantizando como contrapartida -se insiste- los derechos de las víctimas^{^[292]}. Ante crímenes graves, entonces, aunque los mecanismos extrajudiciales -como las comisiones de la verdad- son adecuados en aras de garantizar los derechos de las víctimas y la sociedad, no sustituyen el deber de investigar, juzgar y sancionar.

384. La determinación de los crímenes graves permite, de otro lado, fijar un límite sobre aquello que no puede ser objeto de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal. Esto es, los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio no pueden ser objeto de los referidos beneficios^{^[293]}. Entre esta prohibición y aquellas conductas punibles cometidas en el marco del conflicto existe un amplio espectro, que corresponde ser valorado al Legislador, para efectos de determinar las medidas en el tránsito a la paz. En relación con los delitos que pueden ser objeto de amnistías e indultos, la Sala se remite al estudio realizado sobre el delito político en el apartado de contexto.

385. De otro lado, si bien las conductas menos graves permiten la concesión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal, los derechos de las víctimas no se anulan. Aunque en estos casos no se sigue un proceso penal y, consecuentemente, no se persigue la verdad individual judicial, el Estado debe asegurar la vigencia de las otras facetas de los bienes de que son titulares las víctimas individuales^{^[294]} y la sociedad, siendo el principio democrático participativo un eje fundamental. A continuación, la Sala efectuará algunas precisiones en tal dirección.

386. La existencia de pasados atroces, caracterizados por el desconocimiento de mínimos inquebrantables en términos del principio de dignidad, ha determinado la formulación por comunidades enteras de la pregunta de si es necesario y/o pertinente recordar y, si es así, qué, cómo y para qué hacerlo. A ello subyacen profundas discusiones en torno a la relevancia de la historia en la vida presente y futura^{^[295]}, individual y colectiva; y a los encuentros y relaciones entre la memoria y la historia, entre otras. Sin que sea dable para la Sala profundizar en ellas, resulta relevante tener presentes algunos elementos de las mismas.

387. La verdad, tras períodos caracterizados por violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, se consolidó como derecho irrenunciable en el ámbito nacional e internacional. En el plano jurídico^{^[296]}, tiene raíces en mandatos del Derecho Internacional Humanitario relacionadas con el derecho de los familiares a conocer el paradero de las víctimas, y la obligación de las partes en conflicto de buscar a los desaparecidos^{^[297]}. En el sistema regional de protección de derechos humanos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos iniciaron su comprensión del mismo, a partir de casos de desaparición forzada. En estos estableció un nexo entre la verdad y las garantías judiciales, la protección judicial y el derecho a la información^{^[298]}. En este primer momento, evidenció que no conocer el paradero de personas desaparecidas constituye un trato cruel e inhumano para sus familiares.

En Colombia, la Corte Constitucional, desde sus primeros pronunciamientos ha explicado que la verdad, en el marco del proceso penal, constituye una faceta del derecho al acceso a la administración de justicia^{^[299]}. Posteriormente, en su desarrollo jurisprudencial sobre los derechos de las víctimas, la incluyó dentro de los bienes que deben protegerse, de manera integral e inescindible, en escenarios como el desplazamiento forzado^{^[300]} y, en general, frente a otro tipo de violaciones de los bienes constitucionales.

En la actualidad, en escenarios propios de justicia transicional, es claro que la verdad (i) posee una doble condición, pues se predica tanto del individuo como de la comunidad; y (ii) es autónoma, pero también instrumental para la satisfacción de otros fines. Además, se ha considerado que (iii) su garantía puede lograrse a través de mecanismos no judiciales, como las comisiones de la verdad.

Tal como se anunció, conforme al conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, el derecho a saber comprende: (i) el derecho inalienable de cada pueblo a la verdad, lo que implica conocer los acontecimientos del pasado relacionados con los crímenes aberrantes, las circunstancias y los motivos que los generaron; (ii) el deber de recordar, esto es, de conservar a través de las medidas adecuadas la historia de opresión de un pueblo, dado que hace parte de su patrimonio;” y, además, “[e]sas medidas deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas; y, (iii) el derecho a saber de las víctimas y sus familias, que implica conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. En términos similares, para el Consejo Económico y Social de la ONU^{^[301]}, el ámbito material de aplicación del derecho a la verdad implica conocer las causas, condiciones, motivos y circunstancias de las violaciones a los derechos.

De otro lado, tanto los órganos del sistema universal y regional de derechos humanos, como por la Corte Constitucional^{^[302]}, han destacado la existencia de relaciones estrechas y de interdependencia entre los bienes que deben garantizarse a las víctimas, sin que pueda desconocerse la naturaleza autónoma de cada uno de ellos. Bajo este entendimiento, la verdad contribuye al adecuado juzgamiento -a través del proceso judicial- de quienes incurrieron en conductas penales, y también aporta -y debe entenderse- en términos de reparación y de no repetición.

Sobre esta última afirmación, el conocimiento de la verdad es un elemento necesario para consolidar un proceso de paz, contribuir a la reconciliación y restaurar la democracia. El compromiso con la verdad no surge solamente de una obligación jurídica que vincula al Estado, incluso frente al ordenamiento internacional, sino como una obligación moral y ética frente a las víctimas, en tanto vía privilegiada para su re dignificación y, por lo tanto, para garantizar su integración a una comunidad^{^[303]}.

387.1. En procesos de reconciliación, y en beneficio de la paz, son válidos algunos mecanismos tendientes a evitar la sanción penal, como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal. Para que cumplan su objetivo, empero, es necesario que estos no conlleven la anulación de toda la gama de modos de protección a las víctimas y a la comunidad. En este sentido, el principio 24, literal b), del Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, prevé que: “La amnistía y otras medidas de clemencia no afectan al derecho de las víctimas a la reparación previsto en los principios 31 a 34, y no menoscabarán en el derecho a saber”.

Bajo esta premisa, y con base en el Acto Legislativo 01 de 2017 y al propio texto del Acuerdo Final, que se refiere a la centralidad de los derechos de las víctimas, esta Corte ha formulado el mandato según el cual no es posible la concesión de beneficios sin condiciones adecuadas para la satisfacción de los derechos y bienes que no se afectan en estos casos^{^[304]}, principalmente, la verdad –judicial y extra judicial-, la reparación y la no repetición^{^[305]}.

387.2. Aunque la concesión de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal interfiere en la posibilidad de que, a través de un proceso penal se obtenga una verdad judicial individual, y se impongan medidas de justicia retributiva caso a caso, incluso dentro de estos escenarios existe el derecho a saber la verdad sobre las atrocidades cometidas en el pasado, el cual puede garantizarse de manera complementaria a través de escenarios tales como las comisiones de la verdad.

Aunque persisten discusiones acerca de las ventajas y desventajas de los distintos instrumentos para alcanzar la verdad, especialmente entre mecanismos judiciales y extrajudiciales, lo cierto es que más allá de los problemas epistemológicos que cada escenario enfrenta, ambos pretenden arribar a la verdad sobre lo ocurrido, bien por los cauces del procedimiento judicial, bien mediante la recolección o suma de relatos de participantes y víctimas.

En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido sobre las comisiones de la verdad que, en virtud de su mandato, estas contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica; al esclarecimiento de los hechos, y a la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas^{^[306]}.

388. El derecho a la reparación excede la connotación indemnizatoria y de contenido económico. Esta comprende, de manera integral, un conjunto de medidas, así: (i) de restitución, (ii) de indemnización, (iii) de rehabilitación y (iv) de satisfacción. Conforme a lo sostenido en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, la reparación debe ser adecuada, efectiva y rápida.

El componente de restitución exige, de ser viable, el retorno a la situación existente al momento anterior a la violación; el componente de la indemnización, apropiada y proporcional a la gravedad y a las circunstancias del caso, implica el resarcimiento económico del daño cuantificable; el componente de rehabilitación incluye la atención médica, psicológica, jurídica y social que se requiera; y, como parte del componente de satisfacción, se incluye el derecho a la verdad.^{^[307]}

389. Para la Sala es imprescindible destacar que el otorgamiento de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal tampoco tiene el alcance de desdibujar el derecho a participar de las víctimas. Por el contrario, este bien debe fortalecerse a la hora de su concesión, fortaleciendo su intervención en la medida en que están afectándose facetas de sus derechos, inalienables e interdependientes, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición.

390. Por último, tanto frente a los casos de violaciones menos graves como para los eventos de violaciones más graves, la Sala considera oportuno destacar, como se recogió en el Acuerdo Final^{^[308]}, que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición tiene un enfoque diferencial y de género, que obedece a los impactos que, también de manera diferencial, ha tenido el conflicto armado interno sobre determinados grupos poblacionales.

Conclusiones del bloque temático

391. En el marco constitucional vigente existe un claro deber de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, que se configura a partir de disposiciones previstas directamente en la Carta Política, y de otras que vinculan al Estado por virtud del bloque de constitucionalidad y que pertenecen a Tratados o Convenciones del DIDH, tanto del ámbito universal como regional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

392. El deber de garantía, para efectos del estudio de la Ley 1820 de 2016, se concreta en dos obligaciones positivas: el deber de investigar, juzgar y sancionar, y, de otro lado, el deber de garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad. Éstas, por su parte, son predicables tanto en escenarios de paz (bajo el imperio del DIDH), como de aquellos de conflicto armado internacional y no internacional en los que el DIH es norma especial, y bajo el cual se ha previsto la posibilidad de que el Estado, al cese de hostilidades, conceda la amnistía más amplia posible (artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra).

Bajo el marco normativo vinculante y, se insiste, en un momento de transición, el deber de investigar, juzgar y sancionar y los derechos de las víctimas sufren tensiones con facetas de otros principios y derechos constitucionales, que deben ser debidamente ponderadas con miras a lograr una paz estable y duradera.

393. Sobre el deber de investigar, juzgar y sancionar caben las siguientes precisiones en el actual contexto de transición: (i) la obligación de investigar recae de manera innegociable sobre el Estado y frente a las graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, que se remiten, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a los crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y genocidio en los términos del Estatuto de Roma; y (ii) la amnistía, indulto o, la renuncia a la persecución penal constituyen instrumentos válidos, siempre y cuando se sujeten a las exigencias previstas en la Constitución (frente a amnistías e indultos, que se atienda a su procedencia solamente frente a la categoría de delitos políticos y conexos), no se desconozca el mínimo reductible del deber de investigar, juzgar y sancionar, y se garanticen al máximo los derechos interdependientes, inalienables y universales de las víctimas.

394. El juzgamiento y la sanción pueden dirigirse a los máximos responsables. Aunado a lo anterior, (iii) se ha admitido la posibilidad de adoptar criterios de priorización y selección en la investigación y juzgamiento, con el fin de cumplir objetivos tales como desvelar estructuras y patrones de macrocriminalidad.

395. Los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición de las más graves violaciones (crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y genocidio) y de las violaciones menos graves (que por lo tanto pueden admitir la aplicación de amnistías, indultos o, en términos generales renuncia a la persecución penal), deben ser garantizados por el Estado, aunque en escenarios de transición es válido que en este último caso se flexibilicen algunas facetas, como la justicia retributiva (a través del recurso a la acción penal) y la verdad individual judicial; no obstante, en estos eventos deben potencializarse las otras facetas.

396. Finalmente, las cesiones que el Estado haga en materia de su deber de investigar, juzgar y sancionar no pueden ser incondicionadas, por lo tanto, solo serán válidas constitucionalmente en tanto aporten de manera relevante a la superación del conflicto, a la consecución de una paz estable y duradera, y en la medida en que potencialicen los derechos de todas las víctimas del conflicto, y de la sociedad en general, especialmente en materia de verdad, reparación y no repetición.

El contenido de este bloque temático será de especial relevancia al momento de estudiar la constitucionalidad de los artículos 14, 33, 35 y 50 de la Ley 1820 de 2016, en los que se define el deber de contribución de los beneficiarios de esta Ley a los derechos de las víctimas del conflicto armado interno; estos estándares constituyen el reflejo de otra premisa esencial del control de constitucionalidad de una normativa de esta naturaleza, la cual ha sido definida también en las sentencias C-579 de 2013 (sobre el Marco Jurídico para la Paz, Acto Legislativo 01 de 2012) y C-674 de 2017 (sobre el Acto Legislativo 01 de 2017): los beneficios previstos en esta Ley sólo tienen sentido como parte del conjunto de mecanismos de justicia transicional y, por lo tanto, dentro de un enfoque holístico destinado a lograr el máximo de eficacia a las distintas facetas de los derechos de las víctimas, permitiendo a la vez la reconciliación y la confianza entre las partes.

Pero, además, lo expresado en este capítulo se proyectará sobre la interpretación de las normas que se refieren a la reparación de las víctimas (también el artículo 14, así como las relativas a la exclusión de la acción de repetición y la de indemnización de perjuicios, o la remisión a la Ley 1448 de 2014). Por último, será tenido en cuenta, con especial consideración, el derecho de las víctimas a la verdad (plano individual) y el papel de la JEP para, en conjunto con la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, lograr una visión panorámica sobre las causas profundas del conflicto, que sirva como la primera garantía de no repetición.

D.4. El principio de legalidad en el marco de la Ley 1820 de 2016

397. En este trámite, algunos intervinientes han planteado inquietudes relacionadas con la satisfacción del principio de legalidad en la aplicación de la Ley 1820 de 2016, tales como (i) la indeterminación de ciertas conductas calificadas como crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad o genocidio; (ii) las facultades conferidas a la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz para evaluar la relación directa o indirecta de una conducta con el conflicto armado interno, y analizar, caso a caso, la procedencia de las amnistías y los indultos (especialmente, el artículo 23 de la Ley); y (iii) la aplicación del principio de favorabilidad penal, frente a los derechos de las víctimas. Además, (iv) algunos señalan que existe un conjunto concreto de expresiones indeterminadas que atenta contra el principio de legalidad penal, o tipicidad, tales como “graves privaciones de la libertad”, “graves crímenes de guerra”, “otras formas de violencia sexual” o “sustracción de menores”, contenidas en el artículo 23, y concordantes, de la Ley 1820 de 2016.

398. Estas preguntas reflejan preocupaciones legítimas dentro del Estado Constitucional de Derecho.

Sin embargo, algunos de estos problemas parten de una perspectiva basada exclusivamente en el derecho penal. Y es necesario señalar que, si bien la Jurisdicción Especial para la Paz es en cierto sentido un juez penal, no es solamente, ni principalmente, ello. Es, con más precisión, un órgano destinado a aplicar reglas especiales, propias de la transición del conflicto a la paz, para satisfacer tres finalidades complementarias.

Más allá del rigor frente al deber de perseguir, juzgar y sancionar los crímenes y atentados más graves a los derechos humanos, en procesos de transición estos delitos suelen tener sanciones menos severas que las previstas en el derecho penal ordinario, pero acompañadas de la imposición de deberes a favor de las víctimas, como los de contribuir a la verdad, la reparación y no repetición. Por eso, es esencial para el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición contar con un sistema propio de sanciones (propias, alternativas y ordinarias), en el ámbito de competencias de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Primero, investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; segundo, propiciar la reconciliación y la estabilidad del Acuerdo Final, es decir, del pacto de terminación de un conflicto armado de más de 50 años y, en esa dirección, propiciar la amnistía más amplia posible y determinar la viabilidad de otros beneficios. Y, tercero, contribuir decididamente a la satisfacción de los derechos de las víctimas, tomando en consideración no sólo el caso concreto, sino, además, asumiendo las tareas de (i) plasmar en el mediano plazo una imagen de las estructuras criminales del conflicto; (ii) adoptar medidas que persiguen la reparación adecuada de las víctimas; y (iii) asegurar su participación en todos los trámites que les afecten.

399. En otros términos, el papel institucional de la Jurisdicción Especial para la Paz está diseñado para garantizar una transición estable, con respeto por los derechos de las víctimas, y sin impunidad. Por ello, sus funciones van más allá de la verificación de tipicidad y la subsunción de los hechos en los enunciados o tipos de un Código Penal.

400. En consecuencia, la Sala responderá aquellos interrogantes que específicamente supongan una amenaza a la Constitución Política, que deba ser conjurada por la Corte Constitucional, y en el nivel del control abstracto. Sin embargo, en respeto a la autonomía de la Jurisdicción Especial para la Paz, que será la encargada de resolver otras preguntas, en un estudio de caso a caso, se limitará a explicar por qué, en términos generales, no existe en la regulación bajo estudio una amenaza al principio de legalidad.

El principio de legalidad, generalidades, derecho penal y justicia transicional

401. El Estado de Derecho supone la exclusión de la arbitrariedad y el capricho por parte de las autoridades, al ceñir sus actuaciones a normas previamente definidas; al tiempo que el Estado Constitucional vincula estas normas a fines valiosos para la comunidad y, muy especialmente, a la concreción de los derechos fundamentales y el respeto por la dignidad de la persona humana.

402. Uno de los elementos constitutivos del Estado de Derecho es el principio de legalidad. Este exige que las normas más importantes para la convivencia social sean adoptadas por el Congreso de la República, foro de la representación democrática, y principal encargado de la configuración normativa, la cual efectúa mediante normas generales y abstractas, y delimita así tanto el ámbito de lo permitido a los poderes públicos, los cuales deben actuar de acuerdo con funciones claramente definidas (artículos 6 y 121, o cláusula general de competencia), como la seguridad y la libertad personal (cláusula general de libertad), que solo puede restringirse mediante normas públicas y previas.

El principio de legalidad, entonces, se encuentra en una relación íntima con otros mandatos constitucionales: el principio democrático, plasmado en la representación popular y la deliberación que precede las decisiones; la igualdad ante la ley, derivada de su carácter general y abstracto; la autonomía y la libertad, gracias a la publicidad de la ley.

403. Por otra parte, el principio de legalidad hace parte del derecho constitucional al debido proceso (artículo 29, C.P.) y del acceso a la administración de Justicia (artículo 229, C.P.).

Entre otros aspectos, el artículo 29 del Texto Superior prescribe que el debido proceso constitucional es exigible en toda actuación judicial o administrativa; y la misma disposición establece que nadie será juzgado ˝sino conforme a leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

404. Ahora bien, el principio de legalidad adquiere mayor importancia en el derecho penal, donde, junto con las garantías procesales, opera en defensa de la libertad personal. Por ese motivo, el Legislador ostenta la función de definir los supuestos que pueden llevar a la sanción penal (reserva de ley). Pero, además, con el fin de que los ciudadanos conozcan a plenitud el ámbito de lo penalmente prohibido, debe definir esas conductas (tipos penales) de la manera más precisa posible, exigencia conocida como tipicidad (o legalidad en sentido estricto).

En los términos expuestos, el principio de legalidad prohíbe la aplicación de normas penales retroactivas (definidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos), y exige al intérprete adoptar la interpretación más favorable al acusado o procesado, aspectos conocidos como irretroactividad de la ley penal y principio de favorabilidad.

Sobre las premisas expuestas, se edifican los cuestionamientos mencionados al comienzo de este acápite. Pero, en realidad, estos pasan por alto elementos propios de la justicia transicional, en general, y de la transición colombiana, específicamente, como pasa a explicarse.

405. El respeto por el principio de legalidad es una preocupación constante en los distintos momentos y procesos históricos en que la comunidad internacional, o los países individualmente considerados, han encarado el desafío de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de derechos humanos, derivadas de la guerra o de regímenes dictatoriales. Así, el Tribunal de Núremberg^{^[309]} enfrentó, de una parte, la existencia de un aparente Derecho Nazi, en el que se escudaban los perpetradores de los crímenes, para afirmar que no violaron la ley penal; y, de otra parte, la obligación de juzgarlos, mediante la imputación de crímenes cuyo conocimiento pleno aún se hallaba en construcción^{^[310]}. Estos problemas se presentaron también en el Tribunal para el Lejano Oriente, donde diversos magistrados presentaron votos particulares, cuestionando, entre otros aspectos de los juicios, la aplicación del principio de legalidad^{^[311]}.

406. De acuerdo con doctrina autorizada^{^[312]}, el principio de legalidad se concibió, en ese momento histórico, como un principio de justicia, cuya aplicación podía flexibilizarse, en ejercicio de la soberanía de los estados vencedores, aunque muy pronto los principales tratados e instrumentos internacionales de derecho humanos comenzaron a definirlo como un derecho subjetivo. En el marco de la Justicia Penal Internacional, el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal Internacional para Ruanda, o la Corte Especial para Sierra Leona, frente a la estrategia de defensa de los acusados de cuestionar su forma de aplicar el principio de legalidad, indicaban que tan solo se les había asignado competencia para conocer de crímenes que ya existían cuando fueron cometidas las conductas.^{^[313]}.

407. El Estatuto de Roma estableció una regulación del principio de legalidad que puede considerarse un punto intermedio entre la forma en que es concebido dentro de los países de tradición romano-germánica (como tipicidad), y aquella proveniente del common law, menos estricto, y basado en los conceptos de accesibilidad y previsibilidad, que operaba en el derecho internacional con anterioridad.

Es importante indicar que, más allá de las diversas formas, más o menos estrictas, con las que el principio ha operado en derecho internacional, el Estatuto de Roma incluyó, dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional, conductas definidas de manera amplia, similares a las que actualmente presentan quienes consideran que la Ley 1820 de 2016 pudo incurrir en una violación al principio de legalidad, específicamente, frente a crímenes sexuales y atentados contra la libertad.

408. En la sentencia C-578 de 2002^{^[314]}, en la que se estudió la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Estatuto de Roma, este Tribunal señaló que esta eventual indeterminación no desconoce el artículo 29 de la Carta Política, pues el Derecho Penal Internacional “admite un grado de precisión menor en la descripción de las conductas que constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones históricas y dada la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro categorías”.

409. Es oportuno profundizar en esta amplitud del derecho internacional, donde el principio de legalidad penal nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley) adopta una fórmula más amplia, nullum crimen sine iure (no hay crimen sin derecho), que habilita a los tribunales internacionales para adoptar decisiones consultando un conjunto de fuentes que exceden a la ley, en sentido formal^{^[315]}.

Para empezar, las categorías que componen los mayores atentados para la dignidad humana han sido decantadas en un proceso histórico a partir del cual se ha construido un consenso internacional en torno a la gravedad de tales conductas. Este consenso mínimo universal, usualmente surge a partir del derecho consuetudinario, y se vierte en convenios internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Dado su carácter histórico y mínimo, es exigible tanto a los Estados, como a los grupos armados, pues uno y otros están en capacidad de comprender la existencia de la prohibición (accesibilidad) y de prever que esta acarrea sanciones intensas (previsibilidad).

En segundo término, los tribunales internacionales mencionados usualmente comienzan a ejercer sus funciones con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, de manera que su actividad puede proyectarse sobre conductas que, sin estar tipificadas como una norma de origen legal, sí han sido objeto de configuración en el ámbito del derecho internacional. Desconocer la concepción amplia del principio de legalidad, en los términos del nullum crimen sine iure, en consecuencia, generaría el riesgo de admitir excepciones amplias al deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario; y pasaría por alto la gravedad de los hechos ocurridos durante los conflictos armados o durante las dictaduras.

410. Al respecto, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2002^{^[316]}:

“Otro de los aspectos sobresalientes de la construcción del consenso de la comunidad internacional para la protección de los valores de la dignidad humana y el repudio a la barbarie, es el reconocimiento de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como crímenes internacionales, cuya sanción interesa a toda la comunidad de naciones por constituir un core delicta iuris gentium, es decir, el cuerpo fundamental de ‘graves crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones’ […]|| A la par de la evolución de las leyes de guerra, del derecho internacional humanitario, del derecho de los derechos humanos y de la creación de tribunales internacionales para juzgar a los responsables de crímenes atroces, la comunidad internacional fue llegando a un consenso en torno a la necesidad de proscribir en el derecho internacional los crímenes más atroces, cuya gravedad se podría apreciar por las dimensiones en las que ocurrían, por el impacto profundo que tenían sobre la dignidad humana, o por los devastadores efectos que podrían tener sobre la paz, la seguridad o la convivencia de la comunidad de las naciones (…)”

411. Así las cosas, la amplitud del principio en este ámbito obedece al conocimiento internacional acumulado, a la necesidad de una defensa progresiva de la dignidad en los conflictos armados, a la pluralidad de fuentes del derecho internacional, y a la importancia de proteger los derechos de las víctimas.

412. Al igual que los tribunales mencionados, la Jurisdicción Especial para la Paz debe asumir una tarea de interpretación y aplicación del derecho que exige la armonía entre el orden interno e internacional (derecho internacional humanitario, derecho internacional de los derechos humanos, derecho penal internacional, derecho constitucional y derecho penal nacional).

413. Ello explica algunas de las decisiones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 (cuya constitucionalidad fue estudiada por la Corte Constitucional en sentencia C-674 de 2017), tales como (i) la definición de un amplio sistema de fuentes^{^[317]} (artículo 5º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017); (ii) la facultad conferida a la Jurisdicción Especial para la Paz de darse su propio reglamento, y de ejercer la iniciativa legislativa para la configuración de sus procedimientos (artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017^{^[318]}); o (ii) la potestad de definir los criterios de priorización de un sistema diseñado para enjuiciar, principalmente, a los mayores responsables de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017^{^[319]}), entre otros aspectos.^{^[320]}

414. El sistema previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017, así como la creación de un órgano judicial especializado para la transición, como pieza del engranaje del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, obedecen a la necesidad de satisfacer el principio nullum crimen sine iure, desde el conjunto de fuentes del derecho internacional, en las que se han inscrito las graves violaciones de derechos humanos que pesan sobre la conciencia de la humanidad, a partir de la Segunda Guerra Mundial, la experiencia de los tribunales penales internacionales y la Corte Penal Internacional en el castigo de la barbarie.

415. La Jurisdicción Especial para la Paz debe adelantar esta tarea de interpretación y aplicación del derecho bajo los estándares ya establecidos por diversas reformas constitucionales, y por los actos de implementación del Acuerdo Final, incluida la Ley 1820 de 2016. Así, de conformidad con el artículo 5º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá efectuar una “calificación jurídica propia del Sistema”, “basada en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI)”.

416. Esta calificación jurídica propia tiene, sin embargo, diversas finalidades, que exceden el marco del derecho penal. Así, de una parte, pueden dar lugar a la imposición de sanciones; pero, de otra, también persiguen la concreción de la amnistía más amplia posible o la procedencia de otros beneficios. Estas amnistías y beneficios recaerán sobre conductas definidas como delitos por la ley penal. Por lo tanto, la JEP no determinará su carácter delictivo, sino que evaluará si existe un estándar que, en una interpretación armónica de los órdenes normativos citados, prohíba la concesión de la amnistía. Y, así las cosas, es necesario precisar que el principio de tipicidad debe considerarse más estricto en la imposición de sanciones que en la concesión de beneficios. Esta premisa tendrá relevancia en el estudio del eje temático sobre el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.

417. Lo expuesto conduce a una constatación esencial para la administración de justicia transicional, y para la vigencia de los derechos de las víctimas. Así, para el Derecho Penal Internacional, lo relevante es que, independientemente de la denominación de la conducta, se juzguen, investiguen y se sancionen los crímenes que afectan a la comunidad internacional en su conjunto.^{^[321]}

418. Un aspecto adicional, que ha suscitado preguntas relevantes desde el punto de vista constitucional, es la consagración de la favorabilidad dentro del conjunto de principios rectores de la Ley 1820 de 2016, especialmente, frente a la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y frente a la vigencia de los derechos de las víctimas. La pregunta, en síntesis, se traduce en una sospecha sobre la posibilidad de que este derive en una situación de impunidad, que conlleve la amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, frente a conductas que constituyen crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe interpretarse y aplicarse mediante ejercicios de armonización y sistematización de los órdenes normativos previamente mencionados y, en la medida en que en el DIDH el principio de favorabilidad opera, como principio pro homine o pro persona, a favor de la vigencia de los derechos humanos.^{^[322]}

420. Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia, será necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana

421. Para terminar, la Sala considera que, sin perjuicio del desafío que enfrentará la JEP para definir la procedencia de amnistías, otros beneficios, o aplicación de sanciones alternativas, el uso de las expresiones “graves privaciones de la libertad”, u “otras formas de violencia sexual” no constituye una violación del principio de legalidad, ni debe considerarse, prima facie, fuente de impunidad.

422. Si bien se trata, en efecto, de fórmulas vagas, es importante indicar que, además de lo expuesto acerca de la amplitud del principio nullum crimen sine iure, en el documento denominado Los Elementos de los Crímenes,^{^[323]} al cual remite el propio Estatuto de Roma, se define con claridad un amplio conjunto de conductas que, según criterio de la JEP podrían concretar los enunciados mencionados.

423. Así, el Estatuto de Roma no se limita a tipificar la violación sexual o el ‘acceso carnal violento’, como lo hace el Código Penal colombiano, sino que, a partir del desarrollo del Derecho Penal Internacional, establece otras conductas de similar gravedad. Específicamente, se refiere a la violencia sexual, en general, como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra. La conducta será, en términos del Estatuto de Roma un crimen de guerra si se realiza en el marco de un conflicto armado y en relación con el mismo; mientras que será un crimen de lesa humanidad cuando las conductas típicas formen parte de un ataque, generalizado o sistemático, dirigido contra la población civil, dentro de la política de un Estado o una organización y con conocimiento del mismo.

424. En ese orden de ideas, el artículo 7.1g del Estatuto de Roma dispone que son crímenes de lesa humanidad (i) la violación; (ii) la esclavitud sexual; (iii) la prostitución forzada; (iv) el embarazo forzado; (v) la esterilización forzada; o (vi) cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. Estas conductas han sido definidas con precisión en Los Elementos de los Crímenes (artículos 7.1g-1 a 7.1.g-6). Tratándose de crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales, el Estatuto establece en su artículo 8.2.e.vi) que se incluyen dentro de esta categoría el ‘cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituyan también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

425. En lo que tiene que ver con la privación de la libertad, existe un amplio conjunto de conductas definidas en el Estatuto de Roma, relacionadas con violaciones al derecho a la libertad personal^{^[324]}, así como una cláusula similar a la contenida en la Ley 1820 de 2016, que se refiere a otras graves privaciones de la libertad.

426. Al respecto, el documento sobre Los Elementos de los Crímenes define en su artículo 7.1.e, el crimen de lesa humanidad de encarcelación u otra privación grave de la libertad, el cual exige (i) que el autor haya encarcelado a una o más personas o las haya sometido de otra manera, a una privación grave de la libertad física ; (ii) que la gravedad de la conducta haya sido tal que constituya una infracción de normas fundamentales del derecho internacional; (iii) que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban la gravedad de la conducta; (iv) que la conducta sea parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil; y (v) que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque de este tipo, o haya tenido la intención de que lo fuera^{^[325]}.

427. En ese orden de ideas, la Sala estima que no es cierto que la alusión a otros crímenes sexuales o conductas que constituyan graves privaciones de la libertad desconozcan el principio de legalidad, en el escenario transicional, y en las decisiones que corresponde adoptar a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Conclusiones del bloque temático

428. Primero, la Jurisdicción Especial para la Paz es el órgano encargado de efectuar la adecuación jurídica de las conductas, caso a caso, y en un ejercicio de armonización del derecho constitucional, el derecho penal interno, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional.

429. Segundo, esta tarea tiene fres fines. Primero, la investigación, juzgamiento y de ser el caso sanción de las graves violaciones de derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas dentro del conflicto armado interno. Segundo, la concesión de la amnistía más amplia posible para aquellos participantes del conflicto que no incurrieron en tales conductas, así como la evaluación sobre la procedencia de otros tratamientos penales especiales. Y, tercero, propiciar en su gestión la eficacia de los derechos de las víctimas.

430. En un contexto como el descrito existen estándares generales aplicables, pero también un margen para adecuar los diseños normativos a la transición actual, marcada por la complejidad del conflicto armado interno, y cuya implementación surge como resultado de un Acuerdo de Paz. Dentro de los estándares internacionales se encuentra el principio de legalidad, entendido como nullum crimen sine iure, es decir, con base en una evaluación de las fuentes del derecho, incluidas las convencionales y consuetudinarias, destinada a verificar la accesibilidad y previsibilidad del castigo.

431. En la parte del derecho aplicable por la JEP que no busca exclusivamente la imposición de una sanción, sino que prevé la concesión de amplios beneficios (penas menos intensas, amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal, beneficios de libertad, etc), el principio de legalidad opera, aunque no con la misma intensidad que en la llamada parte mala. Además, la centralidad de los derechos de las víctimas exige la aplicación del principio de favorabilidad, tanto frente al procesado, como frente a las víctimas, pues en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe también el principio pro persona. Esta situación puede exigir, incluso, el desarrollo de complejos principios de ponderación por parte de los magistrados y magistradas de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Ninguna de las personas que pretende acceder a un beneficio dentro del Sistema es, entonces, sorprendido por la creación de un tipo penal ex post facto, sin perjuicio de la tarea de adecuación entre derecho interno y derecho internacional que realizarán los magistrados de la JEP para determinar, por ejemplo, la fecha desde la cual existía un crimen internacional no susceptible de amnistía, indulto, renuncia a la persecución penal y otros beneficios de la Ley 1820 de 2016.

432. El principio de legalidad penal, conocido bajo el aforismo no hay pena sin ley previa (nullum crimen sine lege), en el ámbito del derecho penal internacional acoge una formulación distinta, según la cual no debe existir pena sin derecho previo (nullum crimen sine iure), aspecto que obedece a la complejidad del sistema de fuentes que lo compone, y que incluye no sólo las convencionales (asimilables a la ley, en tanto se vierte en contenidos escritos), sino también la costumbre o los principios generales del derecho, que son de naturaleza más amplia, y que exigen una labor de interpretación más intensa por parte de los órganos encargados de la aplicación del derecho. El principio nulla poena sine iure tiene por consecuencia que esta tarea debe concentrarse no en evaluar el nomen iuris de una conducta determinada, sino en verificar la existencia material de una prohibición dentro del conjunto de fuentes^{^[326]}.

433. Esta complejidad de las fuentes obedece a que el Derecho Penal Internacional se dirige, exclusivamente, a la sanción de las conductas consideradas más lesivas para la dignidad humana; conductas en torno a las cuales existe ya un consenso tan amplio, que forman parte de la conciencia de la humanidad, de modo que la precisión propia del derecho penal interno no es imprescindible para comprender la prohibición, aunque se preserva la necesidad de que esta sea derivable a partir de una interpretación del derecho vigente.

D.5. Eje de discusión: el reclutamiento ilícito de menores como conducta excluida de beneficios de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal

434. La participación de los niños en la guerra repugna a la dignidad humana. La existencia y la persistencia del fenómeno en la historia pesa en la conciencia moral y jurídica de los pueblos y, en el caso colombiano, donde millares de niños, niñas y adolescentes se han visto obligados a involucrarse activamente en un conflicto de más de 50 años de duración, constituye un drama humanitario. En consecuencia, la Sala inicia la exposición del presente eje declarando que este hecho de la guerra no debe repetirse nunca más en la historia nacional y resaltando, además, la obligación definitiva del Estado y la sociedad de hacer de los niños territorios de paz, como lo expresó con fortuna el representante de la Unicef en la audiencia celebrada el 2 de agosto de 2017 en la Corte Constitucional.

435. Uno de los ejes centrales en la discusión es, precisamente, la forma en que el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes (y otras conductas afines) está regulado en la Ley 1820 de 2016. La pregunta acerca de si esta conducta será objeto de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal (es decir, los beneficios de mayor entidad de la Ley), y, de ser así, hasta qué punto.

436. Para resolver este problema, la Sala comenzará por efectuar una descripción de las posiciones básicas expuestas por los intervinientes dentro del proceso participativo que precede a esta decisión; se referirá después al marco general de protección de los niños en el derecho nacional y el derecho internacional; y hablará, por último, de la consolidación de esta conducta como crimen de guerra. Con base en esas consideraciones, decidirá acerca de la validez constitucional de las normas que se refieren a participación de niños, niñas y adolescentes en la Ley 1820 de 2016.

Descripción del problema

437. La Ley 1820 de 2016 establece la posibilidad de conceder amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal (beneficios de mayor entidad); así como libertades y posibilidad de reclusión en espacios especiales (beneficios de menor entidad) a los participantes del conflicto armado, como se ha explicado ampliamente.

438. Pero, así como la Ley define a los destinatarios y a las conductas susceptibles de ser amparadas por estos beneficios, también delimita el ámbito de los hechos que no pueden ser tratados en este marco. Especialmente, de las conductas que no pueden ser objeto de los beneficios de mayor entidad, pues ello implicaría una excepción ilegítima a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las graves infracciones al DIH; y una afectación intensa (desproporcionada) a los derechos de las víctimas.

439. El Legislador se ocupó de definir el ámbito de las conductas no amnistiables en diversos artículos de la Ley 1820 de 2016. Para este eje temático, se tomarán en consideración, específicamente, los artículos 23 (parágrafo, literal a), 30.1, 46.1, 47 (inciso 4), 52.2 y 57.2 y, en general, se hará referencia a la cláusula utilizada en estas disposiciones como la regla de exclusión de beneficios por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.

440. Los artículos que contienen la regla de exclusión de beneficios por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes tienen dos características. La primera, es que hablan de las conductas ‘sustracción de menores’ y ‘reclutamiento de menores’. En la segunda, es donde efectúan una remisión al Estatuto de Roma (ER) para esclarecer el alcance de esa conducta.

441. Este instrumento es un tratado multilateral que, a la manera de un código penal, define las conductas que afectan con mayor intensidad a la dignidad humana y a la comunidad internacional en su conjunto, y que prevé la posibilidad de perseguir a los responsables de su comisión –individualmente considerados– más allá de las fronteras de cada país. El ER agrupa ese núcleo de conductas en cuatro géneros: crimen de agresión, crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. En ese marco, define como crimen de guerra^{^[327]} las conductas de “reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”^{^[328]}.

442. En el orden interno, el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes –y las conductas afines– se encuentran prohibidas y castigadas penalmente. Así, el artículo 14 de la Ley 418 de 1997^{^[329]} define un tipo penal que castiga (i) el reclutamiento para integrar a los menores a los grupos insurgentes o a los grupos de autodefensa; (ii) la inducción a esa integración; (iii) la admisión de los menores a tales grupos y (iv) el entrenamiento militar para el efecto. A su turno, el artículo 162 del Código Penal^{^[330]} castiga las conductas de (i) reclutar a las personas menores de 18 años y (ii) obligarlas a participar directa o indirectamente en las hostilidades^{^[331]}.

443. Existen entonces dos diferencias relevantes entre los tipos penales internos y el crimen de guerra definido en el Estatuto de Roma. La primera tiene que ver con la descripción de las conductas castigadas en uno y otro ámbito; y la segunda, con la edad del sujeto pasivo de la conducta. Estas diferencias han generado un debate constitucional vigoroso y trascendental para la vigencia de los derechos los niños en el conflicto armado, en su doble condición de sujetos de especial protección constitucional y víctimas del conflicto.

La definición de las conductas y de la edad del sujeto pasivo hace más o menos amplio el estándar de la concesión de los beneficios de mayor entidad de la Ley 1820 de 2016, en función de la responsabilidad penal: desplaza el umbral que separa lo amnistiable de lo no amnistiable. Si se acogen los estándares más estrictos, se disminuye el ámbito de aplicación de esos beneficios (sobre todo de los de mayor entidad), y viceversa.

444. Si bien la Sala ha señalado que el Legislador cuenta con un amplio margen para definir el delito político y sus conexos, la definición del umbral de edad que se analiza en este eje no puede ser arbitraria. Depende de un conjunto de factores, entre los que se cuentan: (i) lo pactado de buena fe en el Acuerdo Final (lo negociable en la búsqueda de la paz y la reconciliación); (ii) los estándares mínimos del DIDH y el DIH en torno a la obligación de juzgar, sancionar e investigar (el ámbito de lo no negociable); (iii) una adecuada ponderación con los derechos de las víctimas y, en este caso, de víctimas vulnerables, con derechos prevalentes y bajo la óptica del interés superior del niño; y (iv) el principio de legalidad del delito y la irretroactividad penal, que tienen distintos contornos en los ámbitos interno e internacional.

445. Desde ya debe señalarse que la primera diferencia entre el tipo penal nacional y el crimen definido en el Estatuto de Roma, es decir, la que se refiere a los verbos utilizados en uno y otro ámbito, fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, a raíz de una demanda que planteaba la existencia de una omisión legislativa relativa derivada del incumplimiento (o el cumplimiento parcial) de los compromisos internacionales del Estado en la adopción de medidas para la exclusión de niños, niñas y adolescentes del conflicto. En criterio del demandante, la violación a la Carta se daba porque el Congreso de la República, al establecer los tipos penales citados, no incorporó todos los verbos rectores ya previstos en el Estatuto de Roma.

446. La Corte aclaró que, desde la literalidad de las normas penales internas, era posible determinar que todas las conductas previstas en el Estatuto, relacionadas con la participación de niños, niñas y adolescentes en conflicto, se encuentran prohibidas también por los tipos penales internos. En consecuencia, este problema jurídico ya ha sido resuelto. Los tipos nacionales que castigan el reclutamiento de niños deben entenderse en el sentido de que castigan (i) el reclutamiento (entendido como participación forzada), (ii) el alistamiento (comprendido como participación voluntaria) y (iii) la utilización de personas menores de cierta edad en el conflicto armado interno^{^[332]}. Así pues, la Sala se concentrará en el problema del rango etario del sujeto pasivo de la conducta.

447. En lo que tiene que ver específicamente con el uso de la expresión sustracción de menores, donde el problema radicaría en que no está definida ni en el ámbito interno, ni en el derecho internacional, de manera inequívoca, la Sala considera que, si bien es cierto que no se encuentra su definición como crimen de guerra, esta sí ha sido utilizada en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al menos, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para referirse al extrañamiento de niños, niñas y adolescentes de sus familias, para ser incorporados a las de las fuerzas militares argentinas.

Si bien no parece claro que esta conducta obedezca a un patrón histórico del conflicto colombiano, la Sala entiende que, primero, el Legislador podía mencionarla para cobijar un amplio espectro de conductas que, dentro de la guerra afectan a niños, niñas y adolescentes; y, segundo, que la decisión de la sentencia C-240 de 2009, es relevante para descartar que de esta situación surja un problema de inconstitucionalidad pues, al igual que ocurre con otros crímenes, lo relevante en este ámbito no es la denominación o nomen iuris, sino la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar todo tipo de reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.

El rango de edad y la remisión al Estatuto de Roma

448. Ahora bien, la Corte Constitucional ha denominado a la regla contenida en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, analizada en este acápite, como regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal. Es importante indicar, sin embargo, que estas conclusiones se aplican a otros artículos de la Ley, concretamente, a todos aquellos que incorporan la misma remisión al Estatuto de Roma, con fines distintos a la exclusión de responsabilidad penal; por ejemplo, a efectos de establecer la procedencia de beneficios de libertad o de privación de esta en lugares especiales.

449. De acuerdo con lo expuesto en este acápite, la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida en distintas disposiciones de la Ley 1820 de 2016 (artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57) debe entenderse así: “el reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.

450. Este problema radica en que la conducta definida como crimen de guerra en el Estatuto de Roma habla de niños menores de 15 años, en tanto que los tipos penales del orden interno se refieren a personas menores de 18 años.

451. La Unicef y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) –entre otros intervinientes– consideran que la diferencia entre una y otra regulación, así como la decisión de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de escoger la más flexible para efectos de la regla de exclusión de los beneficios de mayor entidad por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, conlleva una desprotección que afecta a las personas entre los 15 y 18 años que han sido (o se han visto) obligados a participar directa o indirectamente en el conflicto armado, quienes son víctimas de una grave violación de derechos humanos, sujetos de especial protección constitucional y titulares de los derechos establecidos en favor de los niños, niñas y adolescentes.

452. Por ese motivo, estiman que la regulación es incompatible con los estándares internacionales de protección de la infancia en el contexto del conflicto armado. Indican que la remisión efectuada desde la Ley 1820 de 2016 al Estatuto de Roma equivale a la adopción de un estándar de protección inferior al que establecen las normas penales nacionales y el DIDH. Consideran, en síntesis, que la regulación objeto de control podría generar un déficit de protección y un desconocimiento del principio de interés superior del niño.

453. Otros –especialmente la organización Dejusticia–, sostienen que la configuración cuestionada respeta los deberes del Estado, consagrados en el derecho internacional y en el orden jurídico colombiano, pues no existe un estándar que, inequívocamente, defina como crimen de guerra el reclutamiento de mayores de 15 y menores de 18 años. Se trataría, acaso, de un estándar en consolidación, así que la concesión de amnistías e indultos por estos hechos es admisible, siempre y cuando se respeten los derechos de toda persona menor de 18 años que haya sufrido estas conductas, en su condición de víctima.

El marco de protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes frente al conflicto armado

454. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes son una prioridad en el orden constitucional colombiano. Por esa razón, el artículo 44 Superior estableció que estos son fundamentales y prevalentes en el orden interno^{^[333]}. Además, Colombia es parte de la Convención de los Derechos del Niño, instrumento que desarrolla de forma comprensiva la materia, y prevé el principio del interés superior del niño como guía de toda decisión política y jurídica que les concierna. En concordancia con estas normas, el artículo 13 Superior contempla el deber de prestar protección especial a las personas que se encuentren en condición de debilidad manifiesta o pertenezcan a grupos vulnerables, razón por la cual los niños, las niñas y los adolescentes, es decir, quienes no han alcanzado los 18 años, son sujetos de especial protección constitucional.

455. El interés superior del niño fue definido por el Comité de Derecho del Niño como un principio, un derecho y un criterio de interpretación. Este se materializa en tomar en consideración la situación fáctica y jurídica de los niños y dar prevalencia a sus derechos en caso de conflictos o colisiones con otros principios^{^[334]}.

456. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el interés superior del niño es un concepto “de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad, donde se abandona su concepción como incapaces para en su lugar reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen. De esta manera ‘de ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su vida y asumir responsabilidades”^{^[335]}.

457. Como principio, el interés superior del niño implica una caracterización jurídica específica, que consiste en reconocer sus derechos en un contexto de protección integral, como expresión del principio de solidaridad y con la finalidad de garantizar la formación de niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y libres; y que vincula a la familia, la sociedad y el Estado. Este principio tiene una connotación relacional y real, lo que significa que su valoración y aplicación exige tomar en consideración la situación específica de cada niño, niña o adolescente^{^[336]}.

458. El intérprete y el aplicador de las normas que conciernen a niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta tanto las condiciones jurídicas como las condiciones fácticas, con el propósito de materializar el principio pro infans. Estas garantías comprenden (i) el desarrollo integral del niño; (ii) la garantía de las condiciones para el ejercicio de sus derechos; (iii) la protección ante riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno-materno-filiales. Las condiciones fácticas, a su vez, se refieren a los elementos materiales que definen la relación de cada niño con su entorno^{^[337]}.

La protección a los niños, niñas y adolescentes en el marco del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario

459. En el marco del DIDH, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece en su artículo 38 la obligación de las partes de adoptar todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido 15 años no participen directamente en las hostilidades. A su vez, el Protocolo Facultativo de la CDN relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados (PFCDNPNCA), también ratificado por Colombia, fue aprobado con el propósito de elevar el rango de la prohibición, cobijando a todos los niños, niñas y adolescentes, hasta los 18 años^{^[338]}.

460. En materia de DIH, Colombia ratificó los Cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales de 1977. Ambos protocolos prohíben la participación directa de menores de 15 años en los conflictos armados y, el Protocolo II, proscribe también la participación indirecta de la infancia en las hostilidades.

461. A su vez, en el ordenamiento jurídico interno, el Legislador ha expedido diversas normas, en armonía con el orden constitucional, destinadas a separar o resguardar a los niños, niñas y adolescentes del conflicto, normas en las que se percibe un fortalecimiento progresivo de la prohibición, así como de las consecuencias jurídicas de estas conductas. Además de las leyes 418 de 1997^{^[339]} y 599 de 2000 –ya mencionadas–, el Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece la protección de todo niño o niña frente al reclutamiento o la utilización por parte de grupos armados.

462. En relación con todo lo anterior, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de las directrices internacionales que constituyen el marco normativo que prohíbe el reclutamiento y la vinculación de niños, niñas y adolescentes, tanto a los grupos irregulares, como a la Fuerza Pública de los Estados.

En la Sentencia C-240 de 2009^{^[340]}, la Corporación precisó que estas normas protegen a niños, niñas y adolescentes vinculados a los conflictos armados, al tiempo que ordenan a los Estados adoptar disposiciones internas para erradicar estas conductas^{^[341]}. También resaltó que la distinción que existe en ciertas normas internacionales entre menores de 15 y menores de 18 no desvirtúa la prevalencia de los derechos de toda persona dentro del segundo rango en el orden interno, y recalcó que debe reconocerse la condición de víctimas a los menores que hagan parte de organizaciones armadas al margen de la ley^{^[342]}.

463. No cabe duda, entonces, de que la especial protección de los niños, niñas y adolescentes establecida en la Constitución, la prevalencia de sus derechos, y el interés superior del niño, se proyectan en el ámbito objeto de estudio, en el cual Colombia ha adoptado los más estrictos estándares del derecho internacional para evitar que las personas menores de 18 años participen en los conflictos.

Esta premisa es esencial para el problema jurídico que debe resolver la Sala, pero, contrario a lo señalado por los intervinientes citados, no es la respuesta al mismo. La razón es que, por definición, los beneficios de la Ley 1820 de 2016 recaen sobre conductas prohibidas y castigadas penalmente. De otro modo, estos no serían necesarios con fines de reconciliación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.5. del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949.

Por ese motivo, del universo de conductas penalizadas, al momento de determinar las excepciones ilegítimas al deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las graves infracciones al DIH, el Legislador ha optado por recurrir al mínimo definido en el marco del derecho internacional. Así, la Corte debe establecer no sólo si el hecho está prohibido internamente, sino si se trata de uno de los crímenes definidos en el ámbito del DPI.

El reclutamiento o la participación de niños en el conflicto, como crimen de guerra

464. Aunque la exposición previa concede la razón a los intervinientes que reclaman un máximo de protección para niños, niñas y adolescentes, esto es, para todas aquellas personas que, siendo menores de 18 años, han participado en el conflicto; en realidad no resuelve el problema jurídico que enfrenta la Corte en esta oportunidad. Este no consiste en determinar si el reclutamiento de personas menores de 18 años se encuentra prohibido en Colombia, pues sin duda lo está. Consiste en verificar si, al definir el alcance de la regla de exclusión de amnistías es válido utilizar una remisión al Estatuto de Roma, que es una pregunta mucho más específica y cuya respuesta, afirmativa o negativa, no implica que el Estado pueda obviar la protección especial de los niños, niñas y adolescentes, víctimas del conflicto.

Y en este marco la respuesta no es sencilla, pues –como se verá– la gravedad del hecho analizado (participación de menores en el conflicto) contrasta con la preocupación, relativamente reciente, y en buena medida insuficiente del derecho internacional en la materia.

465. Además, el uso de la remisión al Estatuto de Roma por parte del Legislador dista de ser caprichoso, de acuerdo con el contexto establecido en las consideraciones generales de esta providencia. Esta decisión es compatible con la idea central acerca del núcleo de lo que no puede ser objeto de un beneficio de amnistía –o indulto o renuncia a la persecución penal– general, absoluta, incondicional o auto conferida, lo cual está definido a manera de mínimos intangibles en el derecho internacional. Mientras tanto, por fuera de esos mínimos existe un amplio margen de configuración legislativa destinado a definir la ponderación adecuada entre los beneficios, que se dirigen a la paz y la reconciliación, y los derechos de las víctimas, percibidos en un enfoque holístico e integral.

466. El núcleo de lo más grave se define a partir de los géneros de crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra y, para conocer cada uno de ellos el Estatuto de Roma es un referente imprescindible. Pero, con todo, no es el único referente posible^{^[343]}, pues hay otras normas de derecho internacional, ya sea convencionales o aquellas que se consolidan con la práctica, el origen de una convicción sobre su alcance y las decisiones de los tribunales internacionales.

467. Así las cosas, aunque la remisión es razonable, la Corte debe evaluar si también es proporcionada, tomando en cuenta la eventual existencia de otras normas en el derecho penal internacional (convencional o consuetudinario) que definan, como crimen de guerra, el reclutamiento hasta los 18 años.

468. Como se indicó al inicio de la exposición, el contexto de la transición (de cada transición) es muy relevante, pues los mecanismos de justicia transicional se deben adaptar a diversas realidades geográficas, históricas y políticas. En Colombia, sólo a través de una ley de 1997, posteriormente reforzada en el año 1999, y finalmente vertida en un tipo penal, el ordenamiento interno estableció la prohibición definitiva, tanto del reclutamiento (participación forzada), como del alistamiento (participación voluntaria), de niños en el conflicto. Y sólo hasta la aprobación del Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados, se observa la decisión de los Estados de ampliar la prohibición hasta la edad citada.

469. Es entonces momento de verificar si este crimen ha sido definido como crimen de guerra en el derecho penal internacional, en términos tales que hagan inadmisible acoger la fórmula del Estatuto de Roma, o que exijan fortalecer el estándar de lo no amnistiable.

Participación de niños, niñas y adolescentes en el conflicto, como crimen de guerra^{^[344]} y el estándar de edad del sujeto pasivo, como persona menor de 15 años

470. En los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (los principales tratados que existen sobre Derecho Internacional Humanitario) no se estableció la prohibición del reclutamiento, conscripción, alistamiento o uso de menores en las hostilidades^{^[345]}. De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL), debido a que durante la Segunda Guerra Mundial su participación –que se dio como partisanos, irregulares o resistentes– fue vista por las potencias aliadas como una participación voluntaria, en ocasiones heroica y, en el peor de los casos, como una desafortunada necesidad, a su vez excepcional e improbable, la comunidad internacional y los distintos estados no enfocaron mayores esfuerzos para establecer una regulación legal que proscribiera definitivamente la conducta^{^[346]}.

471. No obstante, al momento de negociar los Protocolos adicionales a los mencionados Convenios (es decir, hacia 1977), emergió la necesidad de prohibir explícitamente el reclutamiento de menores.^{^[347]} En efecto, tanto el Protocolo Adicional I^{^[348]} como el Protocolo Adicional II^{^[349]} a los Convenios de Ginebra de 1949 establecieron disposiciones en tal sentido. En particular, el segundo, aplicable a confrontaciones armadas no internacionales dispuso que “los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades.”^{^[350]} (Énfasis añadido). Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en el Comentario del Protocolo II^{^[351]}, indicó:

“Apartado c - El principio de no reclutamiento en las fuerzas armadas

4555 La prohibición de utilizar a niños en operaciones militares es un elemento fundamental de su protección. Esta práctica es desafortunadamente frecuente, y los niños están muy a menudo dispuestos a seguir a los adultos sin medir las consecuencias de sus actos.

4556 La fijación del límite de edad dio lugar a largos debates. Algunas delegaciones consideraban que la edad de quince años era demasiado baja y preferían los dieciocho años. La excesiva diversidad de legislaciones nacionales en la materia no les permitió alcanzar la unanimidad. Se optó finalmente por la edad de quince años, propuesta por realismo en el proyecto del CICR [223^{^[352]}]. Para hacer esta propuesta, el CICR se basó en la edad límite estipulada en el IV Convenio para que los niños puedan beneficiarse de medidas privilegiadas [224^{^[353]}] (…).”

472. En relación con el límite de edad, añadió que:

“4549 Intencionadamente, la Conferencia no dio una definición precisa del término ‘niño’ [213^{^[354]}]. El momento en que el ser humano deja de ser niño para convertirse en adulto no se valora universalmente de la misma manera. Según las culturas, puede variar entre la edad de quince y dieciocho años, más o menos. El inciso c fija en quince años el límite inferior para el reclutamiento en las fuerzas armadas. El texto menciona ‘los niños menores de quince años’, lo que da a entender que puede haber niños de más de quince años. Se escogió esta edad por realismo y porque ya se había tomado en consideración en los Convenios para estipular medidas privilegiadas para los niños [214^{^[355]}].

4550 Sólo se trata, sin embargo, de un punto de referencia y no hay que ver en ello una definición [215^{^[356]}]. La madurez biológica y psíquica es variable e importa no excluir la existencia de necesidades de asistencia a niños mayores de quince años.

4551 Cabe, por consiguiente, preguntarse si los niños de más de quince años, una vez reclutados por las fuerzas armadas, ya no son en absoluto considerados como tales. (…) El hecho de ser reclutados no constituye, pues, en sí mismo un criterio para privar automáticamente a un niño de una asistencia justificada por su poca edad.”

Establecimiento convencional del crimen y jurisprudencia de tribunales internacionales

473. El 14 de marzo de 2012, la Corte Penal Internacional (CPI) profirió su primera sentencia, en la que se condenaba al señor Thomas Lubanga Dylo por conscripción y alistamiento de menores de 15 años, y por usarlos para participar activamente en las hostilidades^{^[357]}. En este trascendental fallo, la CPI indicó que el Estatuto de Roma fue el primer tratado en establecer esa conducta como crimen de guerra^{^[358]} en conflictos armados (específicamente, de carácter no internacional^{^[359]}). También mencionó que dicho crimen fue redactado en idéntica forma en el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona^{^[360]} (TESL)^{^[361]}.

474. Precisamente, en el caso del señor Sam Hinga Norman ante este Tribunal, su defensa planteó que, al momento de ocurrencia de los hechos examinados, la prohibición de reclutar niños menores de 15 años establecida en el Protocolo Adicional II y en la Convención sobre los Derechos del Niño no era un crimen de guerra, conforme con el derecho internacional consuetudinario y que, aunque dicha conducta fue criminalizada en el Estatuto de Roma, este instrumento no codificaba el derecho internacional consuetudinario^{^[362]}.

475. Al respecto, en decisión de 31 de mayo de 2004, la Sala de Apelaciones determinó que, antes de noviembre de 1996, la prohibición de reclutamiento de menores de 15 años ya formaba parte del derecho internacional consuetudinario^{^[363]}, y que la mencionada prohibición conlleva la responsabilidad penal individual de las personas que cometan la conducta^{^[364]}.

476. Para arribar a dicha conclusión, el TESL se apoyó en el Amicus curiae presentado por Unicef el 21 de enero de 2004^{^[365]}, en el que dicha organización, primero, sostuvo que la prohibición de reclutamiento y utilización en hostilidades de niños menores de 15 años era punible para el 30 de noviembre de 1996^{^[366]}; y, segundo, afirmó que el principal objetivo del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados era aumentar la edad para la participación en las hostilidades y el reclutamiento más allá de las normas establecidas en los Protocolos Adicionales y la CDN (de 15 a 18 años), reafirmando además la obligación de todos los Estados de tipificar como delito el reclutamiento y el empleo de niños soldados^{^[367]}.

477. En consonancia con lo indicado por la Unicef, en el caso Norman, la Sala de Apelaciones del TESL también manifestó que el objetivo del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (PFCDNPCA) era “elevar el estándar de 15 a 18, asumiendo que al momento de su expedición la conducta ya estaba criminalizada.”^{^[368]} Al respecto, precisó que “el proceso de desarrollo relativo al reclutamiento de niños soldados, teniendo en cuenta la definición de los niños menores de 18 años, culminó con la codificación de la cuestión en el [Protocolo facultativo]”^{^[369]} (Énfasis añadido).

478. Así pues, teniendo en cuenta la práctica de los Estados, reseñada en las estadísticas usadas por la Unicef, así como la adopción del PFCDNPCA, se puede concluir que actualmente la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años forma parte del derecho internacional consuetudinario^{^[370]}. Lo anterior se ha visto reforzado en tanto, a la fecha, 167 Estados han ratificado o se han adherido al mencionado Protocolo (ver anexo IV).

Así las cosas, la prohibición de reclutamiento de menores tuvo origen en el derecho internacional convencional (a partir de los Protocolos Adicionales de 1977), en donde se fijó una edad tope de 15 años de edad y fue, posteriormente, establecida en el Estatuto de Roma, que entró en vigor en 2002.

479. El TESL determinó, en un caso relativo a la definición de su competencia que este crimen existía con anterioridad al 30 de noviembre de 1996, y aceptó (con base en la propuesta de la Unicef) que el propósito del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados fue incrementar el estándar de la edad de protección (de 15 a 18 años).

480. En relación con la consolidación del estándar de 18 años, en la publicación del Comité Internacional de la Cruz Roja denominada El derecho internacional humanitario consuetudinario, se afirmó que “todavía no hay una práctica uniforme con respecto a la edad mínima de reclutamiento”^{^[371]}. En el mismo sentido Werle y Jessberger afirman que “No está claro si [esa] regla ha alcanzado la calidad de derecho internacional consuetudinario”.^{^[372]}

481. De acuerdo con lo expuesto, para la doctrina citada no es totalmente claro que el crimen de reclutamiento de menores comprenda a las personas mayores de 15 años y menores de 18. Esto es, no hay un criterio que acepte o rechace definitivamente el estándar de los 18 años.

Y de lo señalado surge la segunda premisa esencial para este análisis. Si bien es claro que existe un crimen de guerra asociado a las conductas que llevan a la participación de niños, niñas y adolescentes menores de 15 años en el conflicto armado, no es igualmente claro que esta categoría (la de crimen de guerra) se extienda, de forma unívoca en el derecho internacional relevante a las personas entre los 15 y 18 años. Lo que se percibe en el ámbito internacional es un fortalecimiento progresivo de la prohibición y una intención ya definida de elevar el estándar del crimen hasta los 18 años.

482. En ese marco, no parece acertado sostener que el estándar de los 18 años es aplicable en todo tiempo, como lo solicitan la Unicef y la OACNUDH a esta Corte, pues, como la propia Unicef reconoció ante el TESL, es el estándar de 15 años el que se encuentra plenamente definido desde el Protocolo Adicional II. Pero tampoco sería acertado o razonable afirmar que aún hoy el único estándar aplicable es el de los 15 años de edad, cuando las naciones han fortalecido progresivamente esta prohibición, y han demostrado una voluntad inequívoca de erradicar la conducta, por tratarse de una violación intensa a los derechos humanos, hasta los 18 años.

483. En consecuencia, la Sala debe adoptar una decisión que considere ambos problemas, de evidente relevancia constitucional. Es posible hallar esa decisión a partir de un conjunto de factores, según los cuales actualmente el crimen internacional de reclutamiento protege a todo niño, niña y adolescente, a toda persona que no ha cumplido los 18 años; siempre que se esclarezca el momento en el que se consolidó o cristalizó esta norma en el derecho internacional consuetudinario.

484. A partir del Amicus curiae de la Unicef ante el TESL, las providencias del Tribunal citado y el número de ratificaciones y adhesiones al Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (PFCDNPCA), puede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento para Colombia (25 de junio de 2005)^{^[373]}, la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual.

485.La razón para escoger esta fecha parte de las siguientes consideraciones: (i) al 2001, cerca del 80% de los Estados con edad de reclutamiento obligatorio la establecían en 18 años o más, y la misma edad era establecida por 74 de los 126 Estados con reclutamiento voluntario; (ii) tanto el TESL como Unicef concuerdan en que el proceso de desarrollo relativo al reclutamiento de niños soldados menores de 18 años culminó con la codificación de la cuestión en el PFCDNPCA; (iii) Colombia fue el Estado número 98 en obligarse por el mencionado instrumento; y (iv) la adopción de esta posición no implica la definición de un crimen, sino únicamente la precisión acerca del estándar de aplicación de beneficios dentro de la Ley 1820 de 2016.

486. Es importante indicar que de esta forma se satisface lo pactado entre las partes al momento de suscribir el Acuerdo Final, pero, además, se respetan al máximo los derechos de las víctimas y las obligaciones estatales en lo que tiene que ver con el alcance de las excepciones válidas al deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos.

487. Si bien existen otras hipótesis hermenéuticas frente a la escogida por la Sala, como la de elegir por fecha de consolidación del crimen la entrada en vigor del PFCDNPCA, o aquellas en que se produjo la penalización en el derecho interno, y que van de 1997 al 2002, debe recordarse que lo que la Corte está obligada a determinar es cuándo, sin lugar a dudas se encuentra cristalizada la norma de derecho consuetudinario, con el fin de evitar una lesión al debido proceso y a la prohibición de irretroactividad penal, incluso cuando este se flexibiliza como ocurre en el derecho internacional. Por eso, resulta imperativo, entre las distintas fechas posibles, elegir aquella que no genere tensiones con esta garantía del derecho penal.

488. Ahora bien, la Corte Constitucional ha denominado a la regla contenida en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, analizada en este acápite, como regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal. Es importante indicar, sin embargo, que estas conclusiones se aplican a otros artículos de la Ley, concretamente, a todos aquellos que incorporan la misma remisión al Estatuto de Roma, con fines distintos a la exclusión de responsabilidad penal; por ejemplo, a efectos de establecer la procedencia de beneficios de libertad o de privación de esta en lugares especiales.

489. De acuerdo con lo expuesto en este acápite, la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida en distintas disposiciones de la Ley 1820 de 2016 (artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57) debe entenderse así: “el reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.

Medidas adicionales de protección a los niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento forzado, y conductas afines

490. Una vez definido el estándar a partir del cual se estudiará la posibilidad de conceder los beneficios de mayor entidad a los participantes del conflicto armado interno, en lo que tiene que ver con conductas relacionadas con la participación de niños, niñas y adolescentes en el conflicto; la denuncia de las organizaciones sobre un déficit de protección derivado de esta subregla debe ser asumida con plena seriedad por este Tribunal, para lo cual se referirá a tres aspectos puntuales: (i) la condición de víctimas de los niños, niñas y adolescentes dentro del conflicto, hasta los 18 años, y su consecuencia jurídica sobre el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016; (ii) la necesidad de establecer una regla de investigación sobre la probable ocurrencia de conductas no amnistiables derivadas del reclutamiento y sus consecuencias jurídicas en el marco de la Ley de amnistía; y, finalmente, (iii) el carácter continuo que caracteriza las conductas a las que se refiere este eje temático.

491. Este acápite se inspira en los Compromisos y los Principios de París 2007, documentos en los que la Unicef ha plasmado su conocimiento acerca del conjunto de derechos que se ven afectados por la participación de niños, niñas y adolescentes en la guerra, mediante una amplia descripción de sus impactos y consecuencias. Y en los que ha definido un amplio conjunto de medidas para la protección de niños, niñas y adolescentes. Como se explicó en párrafos precedentes, una de las premisas sobre las que se fundamenta la decisión adoptada en este núcleo temático es que, si bien el derecho sancionatorio es un medio de protección de este grupo poblacional, no es el único. En consecuencia, es importante definir un conjunto de estándares que deberán ser considerados por los órganos del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

492. Estos documentos hacen también énfasis en la obligación de tratar a los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años que participaron o fueron utilizados por los grupos armados dentro del conflicto, como víctimas^{^[374]}, y de aplicar políticas de reinserción, rehabilitación, cuidado y protección, acordes con sus intereses y respetuosas del principio de igualdad y el mandato de no discriminación^{^[375]}. Finalmente, llaman la atención sobre la especial afectación sufrida por las niñas, y ordena adoptar medidas diferenciales para su reintegración, considerando, entre otros aspectos, el estigma social que pueden enfrentar en sus comunidades al momento del retorno, la necesidad de generación de ingresos, y la atención de sus hijos, nacidos en medio de la guerra^{^[376]}.

492.1. Primero, quienes fueron reclutados u obligados a participar en el conflicto armado sin cumplir los 18 años de edad son víctimas de una seria violación a un “catálogo de derechos fundamentales”^{^[377]}.

En consecuencia, las víctimas menores de edad tienen derecho a conocer la verdad, acceder a la justicia y obtener una reparación adecuada por este hecho. Pero, además, por su condición de vulnerabilidad al momento del reclutamiento, los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz deberán asumir, como una obligación reforzada, la garantía de los derechos de las personas menores de 18 años que se vieron obligadas a participar en el conflicto, en tanto víctimas particularmente vulnerables del conflicto mismo, y como garantía de no repetición de una conducta que debe ser erradicada definitivamente de cualquier conflicto armado. [Deber de protección reforzada a los derechos de los menores de 18 años, como víctimas especialmente vulnerables de reclutamiento forzado].

Además, debe darse un monitoreo especial y reforzado al cumplimiento del deber de contribución de los perpetradores de estas conductas a los derechos de las víctimas, aún de aquellos que accedan a los beneficios de mayor entidad de la Ley 1820 de 2016, que son las amnistías, los indultos y la renuncia a la persecución penal. [Deber reforzado de contribución de los perpetradores, como condición de acceso y preservación de beneficios].

492.2. Las personas que fueron reclutadas antes de los 18 años entraron al conflicto armado antes de alcanzar la madurez; sufrieron la ruptura traumática de sus vínculos familiares; y enfrentaron el drama de asumir desde una etapa temprana de sus vidas el conflicto armado, de forma directa o indirecta. Más allá de la discusión sobre las amnistías, indultos y TPED, lo expresado refleja una doble situación de vulnerabilidad, que pudo hacerlos blanco de otros delitos y atentados a su dignidad, tales como (i) servidumbre o trabajos forzados; (ii) sometimiento a tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes; y (iii) diversas formas de agresión sexual, por solo mencionar algunos de los más graves. Así, por ejemplo, Human Rights Watch^{^[378]}, el Centro Nacional de Memoria Histórica^{^[379]} y Codhes^{^[380]}, en el contexto colombiano, han señalado que el reclutamiento ha estado ligado a otras conductas no amnistiables (v.gr. violencia sexual).

Por ello, los órganos de la JEP, tratándose del reclutamiento de menores de 18 años y mayores de 15, reclutados cuando el estándar no estaba consolidado, tienen el deber de cerciorarse de que no dejen de perseguirse esas otras conductas, por lo que deben remitir las diligencias a la Sala u órgano competente para iniciar, de oficio, investigaciones serias en las que se determine si, a raíz del reclutamiento de personas menores de 18 años se produjeron, en concurso con este delito, otras conductas no amnistiables o que no sean objeto de cualquier otro tratamiento penal especial. [Deber de investigación oficiosa de conductas no amnistiables].

492.3. Además, es importante tener en cuenta que el “reclutamiento y alistamiento de niños en las fuerzas armadas son crímenes que no terminan con la comisión inicial. Más bien, son de naturaleza permanente y continúan siendo cometidos hasta que los niños abandonan las fuerzas armadas, o alcanzan la edad (…).”^{^[381]} Esto quiere decir que, el reclutamiento de niños entre 15 y 18 años antes de la consolidación del estándar (28 de junio de 2005) no sería considerado un crimen de guerra, a menos que al momento de la mencionada consolidación siguieran vinculados a los grupos armados.

493. Bajo ese marco normativo y criterios de decisión, la Sala estudiará la constitucionalidad de estos artículos, y adoptará los condicionamientos que estime necesarios, en aras de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como su interés superior, especialmente, en lo que concierne a la consolidación como crimen de guerra de esta conducta desde el 25 de junio de 2005; así como las tres condiciones especiales de protección: garantía reforzada de sus derechos, deber de investigación de otros crímenes asociados al reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, y obligación de los operadores jurídicos de considerar el carácter continuo del delito.

494. En cada una de estas medidas adicionales es imprescindible la adopción de un enfoque diferencial que tome adecuadamente en cuenta las especiales afectaciones que sufren las niñas utilizadas, reclutadas u obligadas a participar en la guerra; evitar el riesgo de invisibilizarlas; propiciar su reinserción social, familiar y comunitaria; tomar en consideración los distintos tipos de violencia de la que pudieron haber sido víctimas; y brindar atención a sus hijos e hijas

D.6. Eje de discusión: la extensión del ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016 a hechos ocurridos en el contexto de disturbios públicos y el ejercicio de la protesta social, es compatible con la Constitución (Arts. 3, 24, 28-9, 29-2 y 37 de la Ley 1820 de 2016)

495. La Constitución, en términos generales, autoriza el otorgamiento de amnistías e indultos únicamente por delitos políticos y conexos, y la Corte Constitucional ha señalado que no es constitucionalmente admisible otorgar tales beneficios, de manera disfrazada, por delitos comunes o crímenes de suma gravedad^{^[382]}. En el caso específico de la transición actual, el Acuerdo Final prevé el otorgamiento de diversos beneficios, que incluyen amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal, libertades y reclusión en lugares especiales, exclusivamente para conductas que guarden una relación de conexidad directa o indirecta con el conflicto armado.

496. En ese marco, los contenidos normativos de la Ley 1820 de 2016 que prevén el otorgamiento de amnistías e indultos por conductas ocurridas en el desarrollo de la protesta social o en disturbios públicos, plantean tres problemas de relevancia constitucional. Primero, debe determinarse si tal ampliación del ámbito de aplicación de la ley conduce a la extensión de amnistías o indultos a delitos comunes, o a situaciones que trascienden la idea del conflicto armado. Segundo, debe analizarse si ello implica que el Legislador estableció una asociación entre actos que constituyen el ejercicio de derechos fundamentales y delitos políticos, incurriendo así en una criminalización de la protesta social. Finalmente, tercero, debe evaluar si era válida la inclusión de estas normas en una ley de amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados, especialmente, si se toma en consideración que el ejercicio de derechos fundamentales no puede ser objeto de persecución penal, ni llevarse al plano de la lucha entre el Estado y un grupo insurgente.

497. La Corte Constitucional considera pertinente, sin embargo, diferenciar entre dos apartes de este contenido normativo, dado que no es lo mismo un disturbio público que una protesta social. Así, la expresión disturbios públicos, dotada de una carga emotiva negativa evidente, se refiere a ciertas alteraciones serias al orden público, que podrían surgir por motivos diversos. El enunciado “protesta social”, en cambio, alude a actividades asociadas al ejercicio del derecho fundamental a la manifestación pública, el cual se relaciona a su vez con los derechos a la libertad de reunión, de expresión y de locomoción. Es importante mantener presentes estas diferencias al momento de responder los problemas planteados, pues la unión de ambos supuestos acarrea el riesgo de llevar un derecho fundamental al plano de cualquier alteración de orden público, lo que obviamente no es acertado.

498. En efecto, el derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente está expresamente consagrado en el artículo 37 de la Constitución Política, y ha sido reconocido por la Corte como una de las varias manifestaciones que tiene la libertad de expresión^{^[383]} y un medio para ejercer los derechos políticos.^{^[384]}

La Constitución Política garantiza el derecho a reunirse y manifestarse públicamente tanto en una dimensión estática (reunión) como dinámica (movilización), de forma individual como colectiva, y sin discriminación alguna. Todo ello, sin otra condición distinta a que su ejercicio sea pacífico, es decir, sin violencia, armas ni alteraciones graves del orden público.^{^[385]}

En particular, la Corte ha señalado que dentro de un régimen jurídico pluralista que privilegia la participación democrática y que además garantiza el ejercicio de otros derechos de rango constitucional, como la libertad de locomoción (Art. 24 C.P.) y los derechos de asociación (Art. 38 C.P.) y participación en los asuntos públicos (Arts. 2 y 40 C.P.), la protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades que ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades.^{^[386]}

499. Un asunto distinto a equiparar la protesta social a los disturbios públicos, es el hecho de que las protestas suponen, intrínsecamente, ciertas incomodidades para la población que no participa directamente en ellas; o bien, que las autoridades perciban en su desarrollo algunas dificultades para preservar el funcionamiento cotidiano de las cosas públicas. Pero nada de ello permite concluir que la protesta social se encuentra en el mismo plano jurídico y constitucional que los disturbios públicos. En consecuencia, la Sala efectuará un análisis distinto en relación con cada una de estas hipótesis.

500. En lo que tiene que ver con los disturbios públicos, la Sala considera que, si estos se producen en el marco de, con ocasión de, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, la norma en realidad es un mandato redundante, pues hablaría de conductas subsumibles en, o conexas al delito de asonada, que es de naturaleza política. Ahora bien, si en términos abstractos es posible concluir que esta regla reproduce otros contenidos de la Ley 1820 de 2016, ello no implica que deba ser declarada inexequible, ni que carezca de relevancia en el orden jurídico que acompaña la transición a la paz, pues es probable que algunas personas hayan sido castigadas penalmente por estos hechos, sin que, a pesar de ello, los jueces penales hayan acudido al tipo penal de asonada, ni calificado tales conductas como delitos conexos al político.

501. El contenido de la norma es entonces una garantía de libertad para aquellas personas que materialmente habrían incurrido en conductas asociadas a un delito político, sin perjuicio de que, en otro momento histórico, estas hayan sido calificadas de forma distintas. Este beneficio no se opone a la Constitución, ni desvirtúa las condiciones de aplicación o concesión de beneficios de esta naturaleza. Por el contrario, es posible concluir que se trata de conductas (i) producto del delito político de asonada o (ii) que guardan una estrecha semejanza con este y, en consecuencia, tienen una motivación política y merecen un trato semejante.

502. La inclusión de la expresión “en el ejercicio de la protesta social” como hipótesis amnistiable resulta, sin duda, más problemática, pues acá sí se percibe, prima facie, la asociación de un derecho fundamental a hechos ocurridos en el conflicto armado, de manera tal que la regulación sí podría interpretarse como la criminalización de la protesta.

Sin embargo, declararla inexequible con base en este argumento llevaría a una paradoja normativa y ética. Esa decisión implicaría que, mientras quienes se levantaron en armas contra el Estado, o incurrieron en determinados delitos graves bajo el pretexto de su defensa, encuentran en la Ley 1820 de 2016 la posibilidad de acceder a grandes beneficios en materia punitiva; aquellos que, con el mismo fin político se manifestaron, pero trasgredieron el carácter pacífico de la protesta constitucionalmente protegida, deberían permanecer en la cárcel, pues sus delitos serían considerados comunes.

503. Para enfrentar esta paradoja, resulta necesario efectuar una reflexión más profunda en torno al sentido de esta regulación y del problema jurídico descrito. Así, la Sala utilizará como criterio de interpretación sobre el surgimiento de estas normas los componentes del Acuerdo Final donde se previó su implementación (criterio genético de interpretación) y, posteriormente, analizará los fines que persigue (criterios sistemático y teleológico) para así pronunciarse sobre su validez.

504. En primer lugar, la Corte Constitucional encuentra que esta norma desarrolla directamente un componente del Acuerdo Final, y un compromiso entre las partes de la negociación, reflejado en el Acuerdo Segundo, sobre participación política, que tiene como propósito esencial la apertura democrática para la construcción de la paz, a través de la cual se persigue que “surjan nuevas fuerzas en el escenario político para enriquecer el debate y la deliberación alrededor de los grandes problemas nacionales” y para “fortalecer el pluralismo y por tanto la representación de diferentes visiones e intereses de la sociedad”.

505. Dentro de este complejo propósito, el numeral 2.1.2.2. del Acuerdo Final habla de la creación de mecanismos que protejan la seguridad para líderes y lideresas de organizaciones y movimientos sociales, y defensores y defensoras de derechos humanos. Entre los componentes de la propuesta de adecuación normativa e institucional se encuentra la creación de “garantías para la movilización y la protesta social”, incluida la revisión del marco normativo. En el punto 2.2.1., además, se refiere específicamente al interés por garantizar la acción política o social a través de la protesta y la movilización, y la obligación estatal de garantizar los derechos de quienes hacen parte de movimientos u organizaciones sociales.

506. Finalmente, el punto 2.2.2. del Acuerdo hace referencia a “garantías para la movilización y la protesta pacífica” y, en ese marco, indica que se trata de formas de acción política y ejercicios legítimos del derecho a la reunión, la libre circulación, la libre expresión, la libertad de conciencia y la oposición democrática, que propician la inclusión política y forjan una ciudadanía crítica. Así, se expresa que “en un escenario de fin de conflicto se deben garantizar diferentes espacios para canalizar las demandas ciudadanas, incluyendo garantías plenas para la movilización, la protesta y la convivencia pacífica. Junto con la movilización y la protesta pacífica(s) se deberán garantizar los derechos de los y las manifestantes y de los demás ciudadanas y ciudadanos”.

507. En ese contexto, es posible concluir que el Acuerdo, referente importante para la comprensión de esta norma, previó la adopción de un conjunto de medidas para la defensa de la movilización y la protesta pacífica, incluida la “revisión y, de ser necesaria, modificación de las normas que se aplican a la movilización y la protesta social”.

508. En criterio de la Corte, el fundamento directo de la norma analizada en el Acuerdo Final indica que las partes que lo suscribieron consideraron conveniente adoptar medidas para que, a la finalización del conflicto, la protesta pacífica se fortalezca, pues, sin llegar a ‘criminalizarla’, comprendieron que el conflicto armado interno pudo ser causa directa o indirecta de excesos ocurridos en protestas, que llevaron a que estas perdieran el carácter pacífico y que, por lo tanto, llevaron al ejercicio del poder punitivo del Estado.

509. Esta relación que, en principio, puede generar la duda de si se está vinculando erróneamente la protesta a la rebelión; o si, desde otro punto de vista, se está extendiendo la amnistía a delitos comunes, es plenamente comprensible en un conflicto armado no internacional como el colombiano, en el cual su extensa duración, multiplicidad de actores y víctimas, la diversidad de elementos detonantes, entre otros aspectos, llevaron a dinámicas muy complejas^{^[387]}, que pudieron afectar el ejercicio del derecho fundamental a la protesta.

510. Por ello, la norma estudiada, en lo que tiene que ver con el castigo de conductas realizadas en el marco de la protesta social, no puede interpretarse como la extensión de las amnistías a delitos ajenos al político. Es imprescindible recordar que la protesta pacífica no puede ser perseguida penalmente, pues constituye el ejercicio de un derecho fundamental. Sin embargo, lo que encuentra la Corporación es que, en una evaluación de naturaleza política, las partes en la negociación del Acuerdo Final consideraron que este ejercicio pudo verse afectado por el conflicto armado interno y, por ese motivo, debe incluirse la posibilidad de indulto por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz. Una de las esperanzas que acompañan el Acuerdo Final es el resurgimiento de la protesta y la manifestación pública como modos válidos de hacer política, de forma vigorosa, en defensa del pluralismo y en el marco de la oposición franca, pero ajena a las armas.

511. En ese orden de ideas, si bien el contenido directivo (lo que ordena) la medida legislativa bajo análisis es idéntico al que se prevé frente a los demás ámbitos de aplicación de las amnistías e indultos, su dimensión justificativa es, en cambio, muy distinta. Persigue fines constitucionales legítimos hacia el fortalecimiento de la democracia; no persigue al perdón encubierto de delitos comunes y es una decisión que enfrenta un problema de justicia material derivado, de forma indirecta, del conflicto armado interno^{^[388]}.

D.7. Eje de discusión: la limitación de la prohibición de conceder beneficios penales a los “graves” crímenes de guerra cometidos de manera “sistemática”

512. La Ley 1820 prevé que no podrá otorgarse amnistías, indultos ni tratamientos penales especiales respecto de, entre otros delitos, los graves crímenes de guerra [Arts. 23 (Parágrafo a), 30.1, 46.1, 47 y 52.2]. Y, según el inciso final del parágrafo del artículo 23 “[s]e entenderá por grave crimen de guerra toda infracción al derecho internacional humanitario cometida de manera sistemática”. (Se destaca).

513. Observa la Corte que la fórmula acogida por el Legislador para excluir los crímenes de guerra de los beneficios penales da lugar a ciertas imprecisiones, que resultan inadmisibles en una materia que debe estar rodeada de la mayor certeza y seguridad jurídicas. La referencia a los “graves” crímenes de guerra y la subsiguiente definición como “toda infracción del derecho internacional humanitario cometida de manera sistemática” se aparta de los conceptos ya decantados en el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, generando una indeseable incertidumbre, que puede conducir a la vulneración del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

513.1. En primer lugar, el calificativo de “graves” referido a los crímenes de guerra implica la creación de una clasificación dentro de este género (los crímenes de guerra) que no es propia del derecho internacional humanitario. El DIH prohíbe las amnistías respecto de todas las infracciones graves al derecho internacional humanitario, especialmente si estas demandan criminalización. Precisamente, un crimen de guerra es “toda grave infracción de las reglas del derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho internacional humanitario.”^{^[389]}, por lo que un crimen de guerra de conflicto armado no internacional es, en sí mismo, una infracción grave a los estándares de DIH aplicables en este tipo de conflictos.

Por ese motivo, el uso de la calificación de “grave” referida al crimen de guerra, y con miras a definir lo “no-amnistiable”, cuando en el ámbito del DIH y el DPI es claro que estos crímenes que, per se, entrañan una infracción grave al derecho internacional humanitario, implica la introducción de un factor de incertidumbre, pues de esa reguación se infiere, plausiblemente, que habría infracciones graves al derecho internacional humanitario que podrían ser objeto de amnistías, indultos o tratamientos penales especiales, cuando no presentan un estándar adicional de gravedad, sin que ese estándar se encuentre definido, ni existan criterios ciertos para su determinación.

513.2. En segundo lugar, la definición que se introduce en la Ley, al indicar que se considera grave crimen de guerra “toda infracción del derecho internacional humanitario cometida de forma sistemática”, genera mayor ambigüedad sobre el alcance de la regla de exclusión de amnistías en materia de crímenes de guerra. El carácter “sistemático” de un crimen internacional ha sido utilizado para hacer referencia a un contexto, esto es, a su comisión como parte de un plan o política. Este criterio, utilizado por ejemplo en el Estatuto de la CPI^{^[390]} para establecer su competencia en esta materia, no es, sin embargo, un elemento que forme parte de la estructura del crimen de guerra.

Al respecto, la propia CPI ha determinado que “el término ‘en particular’ se refiere a que la existencia de un plan, política o comisión a gran escala no constituye un prerrequisito para el ejercicio de la jurisdicción de la CPI. // El término sirve como una “guía práctica”, por ejemplo, para analizar la gravedad en el marco del análisis de admisibilidad.”^{^[391]} Así también lo ha entendido la Fiscalía de la CPI, pues al establecer los criterios para determinar la apertura de un examen preliminar^{^[392]} ha señalado que, para analizar la “gravedad suficiente”^{^[393]} de una situación, pueden tenerse en consideración, entre otros factores, la escala de los presuntos crímenes^{^[394]} y su manera de comisión.^{^[395]}

No obstante, los anteriores factores de competencia (en el caso del artículo 8.1. del Estatuto de Roma) o criterios de admisibilidad (para la Fiscalía de la CPI), no son elementos materiales o definitorios de los diferentes crímenes.^{^[396]} En particular, al referirse a los crímenes de guerra establecidos en el Estatuto de Roma, la doctrina ha explicado que:

“[L]os elementos contextuales que forman parte del tipo objetivo de los crímenes de guerra, y que por tanto deben concurrir para que una determinada conducta tenga dicha condición, son denominados normalmente elementos contextuales de carácter material para así distinguirlos de los llamados elementos contextuales de carácter jurisdiccional [previstos en los artículos 8(1) y 17(1)(d) ER], que, sin afectar a la condición de crimen de guerra de una determinada conducta, se exigen para que la Corte pueda ejercitar su jurisdicción material sobre la misma.”^{^[397]}

513.3. Es razonable que la CPI delimite y reserve su competencia, residual y complementaria, para los crímenes más graves “cometidos como parte de un plan o política o como parte de la comisión a gran escala”^{^[398]}. Sin embargo, ese parámetro procesal no puede trasladarse al ámbito nacional, ni siquiera en contexto de justicia transicional, porque con ello se reduciría el estándar sustantivo relativo al deber de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

514. Por otra parte, en la sentencia C-579 de 2013^{^[399]} la Corte declaró la constitucionalidad del inciso cuarto del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012 (Marco Jurídico para la Paz). Esta norma hace referencia a los criterios de priorización y de selección en el marco de la justicia transicional. En uno de sus apartes señaló:

“Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”. (Se destaca).

515. Dos aspectos deben destacarse de esta providencia por su pertinencia para el asunto bajo examen.

En primer lugar, se dejó establecido que, a la luz del deber de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al DIH, la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. Al respecto señaló la Corte:

“9.6. En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) […] contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición”. (Destaca la Sala).

En segundo lugar, esta Corporación interpretó el elemento “sistemático” referido a los crímenes de guerra en el Marco Jurídico para la Paz, en los siguientes términos:

“En este sentido, los crímenes de guerra tienen un elemento de violencia sistemática, el cual no se identifica con que los crímenes sean masivos, sino con que tengan un nexo con el conflicto armado como parte de un plan organizado o político: En consecuencia, el elemento sistemático implica la existencia de un nexo del crimen con el conflicto armado, lo cual además es absolutamente coherente con lo señalado en el propio Acto Legislativo, pues este solamente se aplica respecto de hechos cometidos en este contexto, tal como señala el parágrafo 2°:‘En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo’”^{^[400]}. (Destaca la Sala).

516. Como puede advertirse, la interpretación que la jurisprudencia de esta Corte le ha dado al elemento “sistemático”, cuando se refiere a los crímenes de guerra, está relacionada con el nexo que debe existir entre la grave infracción al derecho internacional humanitario, constitutiva de crimen de guerra, y el conflicto armado. Destacó así la “la necesidad de que [el hecho] no sea aislado, y particularmente en el caso de los crímenes de guerra a que tenga un nexo con el conflicto armado como parte de un plan o política, pues es claro que el conflicto armado exige per se una violencia generalizada contra la población civil que a través de una investigación de contexto permita diferenciarla de crímenes ordinario como de un daño en bien ajeno o de un homicidio”^{^[401]}.

517. En particular, respecto de la relación de las conductas particulares con el conflicto armado, (lo “sistemático”, según la sentencia C-579 de 2013), la jurisprudencia penal internacional ha señalado estos criterios de evaluación: (i) los actos deben estar estrechamente relacionados con las hostilidades;^{^[402]} (ii) deben considerarse como factores para evaluar tales nexos: (ii.1) que el perpetrador sea combatiente; (ii.2) que la víctima sea no combatiente o de la parte opuesta; (ii.3) que el acto sirva al propósito final de una campaña militar; y (ii.4) que el acto sea cometido como parte de o dentro del contexto de los deberes oficiales del perpetrador.^{^[403]}

Además, (iii) el conflicto armado no necesita estar ligado causalmente a los delitos, pero debe jugar un papel sustancial en la aptitud y decisión del perpetrador para cometerlos, la manera en que fueron cometidos o el propósito para el que fueron cometidos;^{^[404]} (iv) los delitos pueden ser remotos, temporal y geográficamente, del lugar y tiempo donde efectivamente ocurre la lucha;^{^[405]} y (v) para establecer estos nexos, no hace falta que el crimen haya sido planeado ni apoyado por una política.^{^[406]}

518. En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada y el derecho internacional humanitario, el deber de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves infracciones al DIH, está referido a todos los crímenes de guerra, sin que exista en esa normatividad internacional una categoría o unos criterios que permitan identificar con certeza una modalidad de crimen internacional denominada “grave crimen de guerra”. La jurisprudencia de la Corte ha interpretado el elemento sistemático referido a los crímenes de guerra, como la necesidad de enfatizar en que estos tengan un nexo con el conflicto armado, excluyendo así hechos aislados, desconectados del fenómeno de violencia organizada que comporta la confrontación bélica.

519. Con base en las anteriores consideraciones, estima la Corte necesario dar precisión a la regla de exclusión de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales en lo que concierne a los crímenes de guerra, comoquiera que tal como está diseñada y prevista en distintos artículos de la Ley 1820 de 2016, resulta factible entender que hay una categoría de graves infracciones al derecho internacional humanitario que queda excluida de investigación, juzgamiento y sanción, lo cual va en contravía de la obligación que impone al Estado el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

520. Por consiguiente, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “graves” referida a los crímenes de guerra, contenida en los artículos 23 (Parágrafo, literal a.), 30.1, 46.1, 47 (inciso 4), 52.2. y 57.2, puesto que se trata de una categoría de crímenes de guerra no contemplada en el Derecho Internacional Humanitario, ni en el Derecho Penal Internacional o nacional, lo que impide rodear de precisión la exclusión, y crea la posibilidad de que se desconozca el deber internacional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

521. Así mismo, la Sala hará extensivo el pronunciamiento de inexequibilidad al inciso final del parágrafo del artículo 23 que establece “Se entenderá por ‘grave crimen de guerra’ toda infracción al Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática” pues, de acuerdo con la interpretación acogida por la jurisprudencia de esta Corte respecto del elemento “sistemático” referido al crimen de guerra, en el sentido de enfatizar la necesidad de un nexo entre la infracción y el conflicto armado, la definición no aporta nada nuevo a la noción de crimen de guerra, y en cambio sí se genera incertidumbre en un ámbito que debe estar blindado por la mayor certeza y seguridad jurídica.

522. En el contexto de la Ley bajo control de constitucionalidad, esta definición resulta innecesaria y equívoca: innecesaria porque, de manera insistente y desde la definición misma del objeto y de su ámbito de aplicación, la Ley prevé que su ámbito de aplicación material comprende conductas cometidas “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” (Arts. 2 y 3); y equívoca porque la definición da la impresión de que se estuviera aludiendo a una nueva categoría de crimen de guerra, cuando en realidad se alude a un elemento (sistematicidad) que, de acuerdo con la jurisprudencia interna, refuerza un elemento del crimen de guerra como es el vínculo del acto con el conflicto armado, y un presupuesto propio del ámbito de aplicación de esta Ley.

523. Así, comoquiera que la definición examinada no aporta precisión a la regla de exclusión de amnistías de los crímenes de guerra y, en cambio, crea la posibilidad de que algunas conductas de tal entidad sean objeto de estos beneficios, en contravía de las obligaciones impuestas por el derecho internacional humanitario, se procederá a declarar su inexequibilidad.

E. Análisis material de los artículos de la Ley 1820 de 2016

524. A continuación, la Sala inicia la segunda etapa del análisis de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016. Como se explicó al momento de definir las cuestiones metodológicas de esta providencia, la primera etapa comprende una presentación contextual del sentido de una ley de amnistía en la transición del conflicto a la paz (capítulo Contexto); así como una evaluación de los grandes ejes temáticos, identificados en el marco del proceso participativo adelantado en el marco del control oficioso de esta Ley.

Esta etapa consiste en el análisis de cada artículo. La Ley comprende 61 disposiciones y estas, a su vez, pueden contener un amplio número de incisos, numerales y literales. Para mantener la brevedad en la exposición, en la mayor medida posible, las decisiones que se adopten dan por sentadas las premisas establecidas en los grandes bloques temáticos. Así, el estudio de cada artículo se efectuará de manera sucinta, pero siempre bajo el supuesto de lo que previamente ha definido la Sala como marco general de la decisión.

E.1. TÍTULOS I Y II, DISPOSICIONES PRELIMINARES, OBJETO Y PRINCIPIOS (ARTÍCULOS 1 AL 14)

525. Los dos primeros títulos de la Ley 1820 de 2016 se refieren a la refrendación popular, el objeto, el ámbito de aplicación y los principios de la Ley 1820 de 2016.

El artículo 1º (único del Título I) es, en cierta medida, una disposición independiente en este contexto, pues habla de la refrendación del Acuerdo Final, como presupuesto de la competencia ejercida por el Congreso al expedir la Ley 1820 de 2016 mediante las facultades legislativas abreviadas previstas en el Acto Legislativo 01 de 2016.

Los artículos 2 a 14 constituyen, en cambio, aspectos cardinales de esta regulación. Estas disposiciones definen el objeto, ámbito de aplicación y principios de la Ley 1820 de 2016, de manera que la Sala se detendrá un poco más en su análisis, con el fin de que las conclusiones que se adopten en relación con los principios sirvan de base para el estudio del resto del articulado.

Artículo 1. (Sobre refrendación popular)

(Cfr, Supra, B.10., sobre el Acuerdo Final y su implementación normativa)^{^[407]}

Disposición:

“En consideración de que la Corte Constitucional señaló que la refrendación popular es un proceso integrado por varios actos, la presente ley declara que la refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, fue un proceso abierto y democrático constituido por diversos mecanismos de participación, en los que se incluyeron escenarios de deliberación ciudadana, manifestaciones de órganos revestidos de legitimidad democrática y la participación directa de los colombianos a través del plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016, cuyos resultados fueron respetados, interpretados y desarrollados de buena fe con la introducción de modificaciones, cambios, precisiones y ajustes posteriores en la búsqueda de mayores consensos reflejados en el Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre del presente año.

Este proceso de refrendación popular culminó, luego de un amplio debate de control político en el que participaron representantes de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano de representación popular por excelencia, mediante la aprobación mayoritaria de las Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente.

Por lo tanto, los desarrollos normativos que requiera el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al Congreso de la República se adelantarán a través de los procedimientos establecidos en el Acto Legislativo número 01 de 2016, el cual entró en vigencia con la culminación del proceso refrendatorio. Este proceso legislativo contará con los espacios de participación ciudadana previstos en el capítulo IX de la Ley 5ª de 1992.

Análisis

526. La refrendación del Acuerdo Final es un presupuesto para el uso del procedimiento legislativo abreviado definido en el Acto Legislativo 01 de 2016. En la sentencia C-699 de 2016^{^[408]} se explicó que este concepto debía entenderse como un proceso, compuesto por momentos e instancias de democracia directa (participación popular) y democracia indirecta (intervención del Congreso de la República), guiado por el principio constitucional de buena fe. Se indicó, además, que correspondía al Congreso de la República, al momento de ejercer las competencias definidas en el Acto Legislativo 01 de 2016 verificar si la refrendación ya había tenido lugar.

527. En la sentencia C-160 de 2017, la Corte Constitucional concluyó que el Congreso ya realizó esta verificación. En consecuencia, la Sala reiterará las conclusiones a las que arribó en esa oportunidad:

“12. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala comprende que se cumplieron los requisitos para la Refrendación Popular del Acuerdo Final, debido a que se trató de un (i) proceso, (ii) en el cual hubo participación ciudadana directa, (iii) cuyos resultados fueron respetados, interpretados y desarrollados de buena fe, en un escenario de mayores consensos y (iv) concluyó en virtud de una expresión libre y deliberativa de una autoridad revestida de legitimidad democrática, para el caso, el Congreso de la República.

13. Es de resaltar que el complejo proceso de Refrendación Popular, se compuso de una serie de etapas en la búsqueda de una paz estable y duradera para Colombia. En la medida en que estas avanzaron se buscó propiciar la confianza y seguridad necesarias para alcanzar la paz. Por ello, se hará un recuento integral de este proceso, aludiendo a: (i) una breve reseña histórica del proceso de paz; (ii) el plebiscito especial a que se refiere la Ley 1806 de 2016; (iii) los resultados del plebiscito; (iv) la participación ciudadana posterior al plebiscito; (v) los resultados de la negociación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera; y (vi) la verificación y certificados del Congreso de la República sobre la Refrendación Popular”^{^[409]}.

528. En consecuencia, el artículo 1º se limita a constatar hechos que ya han sido verificados, tanto por el Congreso de la República, como por la Corte Constitucional. Su contenido no es el de un mandato, sino el de una declaración sobre lo ocurrido entre el 2 de octubre de 2016 (fecha en que se realizó el plebiscito especial para la paz) y el 29 y 30 de noviembre del mismo año, cuando el mismo órgano declaró culminado el proceso refrendatorio.

529. Ello elimina cualquier duda de inconstitucionalidad sobre esta disposición, en lo que tiene que ver con su contenido, aunque no excluye la eventual violación al principio de unidad de materia, dado que no se trata de una disposición sobre amnistías, indultos o tratamientos penales diferenciados.

530. Su inclusión, sin embargo, se justifica en que, al momento de expedición de esta Ley, el Congreso aún consideraba imprescindible establecer, como presupuesto del ejercicio de su competencia para proferir leyes por el procedimiento legislativo abreviado, la refrendación del Acuerdo Final. Esta situación descarta entonces que se haya tratado de la inclusión de una norma ajena al núcleo temático de la ley, esto es, a la incorporación de lo que comúnmente se conoce como un ‘mico’ legislativo.

531. Por lo expuesto, el artículo 1º no desconoce la Constitución en su contenido material; y no debe ser declarado inexequible por violación al principio de unidad de materia, dado que (i) la razón de su inclusión se cifró en la verificación de las condiciones para la creación de leyes por la vía abreviada; y (ii) porque es una disposición sin efectos normativos propios.

532. El título II de la Ley define su objeto, ámbito de aplicación y principios. Como ya se indicó, estas normas se proyectan sobre toda la regulación, y lo mismo ocurrirá con las consideraciones y conclusiones que adopte la Corporación acerca de su validez o regularidad constitucional.

Artículo 2º (Objeto)

(Cfr. Supra, B.5., B.6., B.7., sobre el fundamento de las amnistías, los indultos y los TPED en el marco de la justicia transicional)

Disposición:

“La presente ley tiene por objeto regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.

Análisis

533. La disposición citada confirma la voluntad del Congreso de la República, en el sentido de implementar parte esencial del componente Justicia del Acuerdo Final. El artículo define, de modo genérico, dos grandes bloques a desarrollar: las amnistías y los indultos, por una parte, y los tratamientos penales especiales (y diferenciados, para agentes del Estado), por otra. Además, establece la relación entre los primeros beneficios y los delitos políticos y conexos, a los que se referirá en disposiciones posteriores. Por último, establece un límite material a sus propósitos, al asociarlos a la existencia de un nexo con el conflicto armado interno.

534. Esta disposición se explica no solo en el marco de la transición del conflicto armado a la paz, tras la celebración del Acuerdo Final entre el Gobierno nacional y la Guerrilla de las Farc-EP, sino también a partir de las normas superiores (constitucionales, del DIDH, del DIH y el DPI) que se refieren a la necesidad de normas especiales para el momento de transición a la paz, y al alcance que en este ámbito tienen los derechos de las víctimas y el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario así como a la posibilidad de otorgar la más amplia amnistía posible a los participantes en el conflicto, con miras a la reconciliación y a la consolidación de la paz.

535. Así las cosas, la definición de los propósitos centrales de la Ley en el artículo 2º, en términos generales, no supone un problema de constitucionalidad, siempre que cada una de las medidas específicas que los desarrollen sean también acordes a la Carta Política, aspecto que se verificará al estudiar los artículos en los que estas encuentran su alcance específico.

536. Sin embargo, a pesar de que la definición genérica del objeto de la ley es constitucional, es importante hacer una referencia especial a la expresión “[relación] indirecta”, incorporada a la definición del ámbito de aplicación material de la ley.

Así, al momento de definir las conductas en torno a las cuales se aplicará la Ley 1820 de 2016, el Congreso utilizó la fórmula “conductas punibles [ocurridas] por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. Si bien la Corte Constitucional ha considerado que expresiones como “con causa” o “con ocasión” del conflicto son válidas en el ámbito de las normas transicionales (sentencia C-781 de 2012^{^[410]}), y el adjetivo “directa” no ofrece problemas de constitucionalidad, pues simplemente reitera que esta norma es para la superación del conflicto armado interno, el adjetivo “indirecta” utilizado en este artículo -y en otros de la Ley 1820 de 2016- sí genera, en principio una pregunta constitucional relevante.

537. En la medida en que la Ley 1820 de 2016 está prevista para la transición del conflicto a la paz y, en consecuencia, define el tratamiento que debe dársele a conductas asociadas al mismo, ¿el uso de la expresión ‘indirecta’ podría ampliar ese ámbito temático, y extender su aplicación a otros hechos, de delincuencia común?

538. La Sala considera que el uso de esta expresión no es incompatible con la Carta Política por cuatro razones. Primera, porque surge a partir de la complejidad del conflicto interno armado colombiano, un hecho que ha sido constatado por este Tribunal y que justifica el uso de expresiones amplias, como el adjetivo señalado, al momento de definir el ámbito de aplicación de las normas y políticas diseñadas para su superación (C-781 de 2012^{^[411]}).

539. Segunda, porque esta expresión también fue utilizada en el artículo 23 Transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, es decir, una norma de jerarquía constitucional, cuya reproducción en la Ley no puede considerarse inconstitucional^{^[412]}, especialmente, si se toma en cuenta que la disposición citada del acto reformatorio de la Carta fue declarada exequible en la sentencia C-674 de 2017.

540. Tercera, debido a que la misma norma (es decir, el artículo 23 Transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017) prevé un conjunto de criterios que disminuyen su indeterminación, ya que operan como elementos que orientan la función de apreciación de los hechos por parte de los órganos de la JEP.

541. Y, cuarta, en atención a que el uso de esta palabra tiene que ver con la integralidad a la que aspira el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; es decir, con la posibilidad de evaluar todos los hechos del conflicto -incluidos los que guardan una relación indirecta con el mismo- para así construir, en el ámbito de los procesos que se sigan ante la Jurisdicción Especial para la Paz, una verdad judicial que, en conjunto con la que se construirá en la Comisión Especial para el Esclarecimiento de la Verdad, contribuya a la comprensión de las causas profundas del conflicto armado interno, y, por esa vía, al diseño de garantías de no repetición para las víctimas y la sociedad en su conjunto.

Artículo 3º. Ámbito de aplicación de la ley

(Cfr. Contexto: B.5., B.6., B.7., B.8.; y bloque temático D.6, sobre la extensión del ámbito de aplicación a hechos ocurridos en disturbios públicos o asociados a la protesta pública)

Disposición:

“[inciso primero:] La presente ley aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas.

[Inciso segundo]: Además se aplicará a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los términos que en esta ley se indica.

[Inciso tercero]: En cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el gobierno, en los términos que en esta ley se indica”.

Análisis:

542. Este artículo tiene tres contenidos normativos independientes, que hablan del ámbito personal de aplicación de la Ley 1820 de 2016, entendido en función de las personas que podrán ser beneficiadas por amnistías, indultos y tratamientos penales especiales previstos en esta; de su ámbito de aplicación temporal, en la medida en que se refiere a conductas cometidas antes de la celebración del acuerdo, y excepcionalmente durante el proceso de dejación de armas de las Farc-EP; y de su ámbito material, que se proyecta en dos direcciones: a conductas ocurridas durante el conflicto armado interno, y a hechos delictivos ocurridos en disturbios públicos o en la protesta social.

543. La disposición debe leerse, además, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la sentencia C-674 de 2017, en los que se establecieron ciertas determinaciones para el ingreso a la Jurisdicción Especial para la Paz, desde el ámbito personal y, específicamente, se consideró que los terceros y los agentes del Estado que no hacen parte de la Fuerza Pública, acudirán voluntariamente a este sistema de justicia; así como con otras disposiciones, concordantes o complementarias a las cláusulas de este artículo.

544. La Sala considera pertinente incluir un breve cuadro explicativo de estos ámbitos de aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz, antes de proceder al análisis de la disposición.

Cuadro 4. Ámbitos de aplicación de la Ley 1820 de 2016

Ámbito personal	Ámbito material	Ámbito temporal
Ex miembros de las Farc-EP.	1. Conductas ocurridas con ocasión, por causa, en relación directa o en relación indirecta con el conflicto.	1. Antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final.
Ex miembros de las Farc-EP.	2. Conductas ocurridas en relación con el proceso de dejación de armas.	2. Conductas ocurridas durante el proceso de dejación de armas.
Agentes del Estado que son miembros de la Fuerza Pública.	Delitos cometidos con ocasión, por causa, en relación directa o en relación indirecta con el conflicto armado. (salvo aquellos propios del servicio, de conocimiento de la Justicia Penal Militar).	Conductas ocurridas antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final.
Agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública.	Acudirán a la JEP voluntariamente (C-674 de 2017). Conductas ocurridas con ocasión, por causa, en relación directa o indirecta con el conflicto armado.	Hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final.
Terceros que tuvieron participación en el conflicto (colaboradores o financiadores).	Acudirán a la JEP voluntariamente (C-674 de 2017). Conductas ocurridas con ocasión, por causa, en relación directa o indirecta con el conflicto armado.	Hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final.
Personas que incurrieron en conductas punibles en el marco de protestas sociales o en disturbios públicos.	Acudirán a la JEP voluntariamente, o a través de organizaciones de defensa de derechos humanos. Conductas relacionadas con disturbios públicos (eventualmente asonada). Hechos punibles ocurridos durante protestas sociales. En ambos casos se tomarán en cuenta los delitos conexos definidos en los artículos 24 y 28, numeral 8 de esta Ley.	Conductas que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final.

545. Como puede verse en la tabla, el ámbito personal de aplicación de la ley guarda determinadas relaciones con los ámbitos material y temporal de aplicación; relaciones que deben tenerse en mente para comprender adecuadamente cómo operan los beneficios contenidos en la Ley 1820 de 2016.

546. Así, para los ex combatientes de las Farc-EP existen dos tipos de conductas amnistiables, que se proyectan de forma distinta en el tiempo. Las conductas punibles ocurridas por causa, con ocasión, o en relación directa e indirecta con el conflicto, siempre que hayan ocurrido antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final. Y las conductas relacionadas específicamente con el proceso de dejación de armas y durante el tiempo de duración del mismo.

547. Los agentes de la Fuerza Pública comparecen a la JEP por conductas ocurridas con ocasión, por causa, en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, únicamente, si estas ocurrieron antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final (para estos destinatarios no es aplicable el proceso de dejación de armas, por lo que tampoco se produce la extensión temporal correspondiente).

548. Los agentes del Estado que no hacen parte de la Fuerza Pública acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz sólo de forma voluntaria. Las conductas que pueden ser objeto de conocimiento de este sistema son las que ocurrieron por causa, con ocasión, en relación directa o indirecta con el conflicto armado; y que tuvieron lugar de manera previa la entrada en vigor del Acuerdo Final. Tampoco es predicable o aplicable para estos sujetos el proceso de dejación de armas.

549. Los terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades sólo acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz voluntariamente, una vez más, por conductas ocurridas con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno; y siempre que los hechos hayan ocurrido antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final.

550. Por último, los interesados en obtener amnistías o indultos por conductas punibles ocurridas en el marco de protestas sociales o durante disturbios públicos, podrán acceder al beneficio de manera voluntaria o a través de organizaciones sociales; siempre que las conductas se encuentren dentro de las definidas en los artículos 24 y 28, numeral 8º de la Ley 1820 de 2016. En su caso tampoco aplica la dejación de armas.

En ese marco, entra la Sala a verificar la validez de la regulación.

551. En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.

552. La Sala observa que el tercer inciso del artículo 3º condiciona la aplicación de la Ley 1820 de 2016 y sus beneficios, en lo que tiene que ver con los grupos armados, a la celebración de un acuerdo de paz.

553. Esta condición no genera problema de constitucionalidad alguno pues permite cumplir lo ordenado por el artículo 22 Superior, en los términos del artículo 6.5. del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Es, precisamente, el escenario de la celebración de un pacto como el Acuerdo Final, su importancia para la satisfacción de los derechos de las víctimas, la comprensión de las causas del conflicto, y para avanzar hacia la superación del mismo, lo que justifica el tratamiento especial que confiere esta ley a las conductas punibles ocurridas durante el complejo y extenso conflicto armado interno.

554. Segundo, es constitucional la extensión de estas medidas a los agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública, siempre que acudan voluntariamente, y se sometan a la JEP, lo que incluye el compromiso ineludible con los derechos de las víctimas, en términos que se precisarán al momento de estudiar el artículo 14 de esta Ley. De igual modo -tercero- resulta válido que los terceros que apoyaron, colaboraron o financiaron a los directos participantes acudan a la JEP, de forma voluntaria, y con el mismo compromiso por los derechos de las víctimas.

555. Finalmente, cuarto, se ajusta a la Constitución que personas condenadas por hechos punibles que surgieron a raíz de excesos asociados a la protesta social, o en disturbios públicos, accedan al beneficio de indulto, tal como se concluyó en el bloque temático D.6. Además, las conductas previstas en los artículos 24 y 28, numeral 8º, como amnistiables dentro de estos escenarios, no son de la gravedad de los denominados ‘crímenes internacionales’ (crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio), de modo que el acceso al beneficio no supone, en principio y salvo determinación en contrario de la JEP, una restricción desproporcionada a los derechos de las víctimas.

556. El amplio espectro de personas que pueden ser destinatarias de los beneficios de esta ley, bajo el cumplimiento de un régimen de condicionalidades que será precisado también en esta providencia, tiene, además, como fundamento el principio de integralidad, es decir, la aspiración del sistema de obtener una visión de conjunto del conflicto y, por esa vía, en coordinación con los otros órganos y componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, satisfacer los derechos de las víctimas.

557. En lo que tiene que ver con el ámbito material, es apenas lógico que la mayor parte de los supuestos de aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz hablen de hechos ocurridos con ocasión, por causa o en relación directa con el conflicto. Sin embargo, la expresión ‘relación indirecta’ exige un análisis específico, pues podría desbordar el ámbito de la transición. Por otra parte, la extensión a conductas que tengan lugar durante el proceso de dejación de armas, que es aplicable únicamente a los ex combatientes de las Farc-EP también debe ser estudiada individualmente, debido a que podría generar impunidad, en el sentido de permitir que se cometan actos de guerra con posterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo Final.

558. La expresión relación indirecta es válida pues, como se explicó al estudiar el artículo 2 de esta misma ley, obedece al interés porque la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a los principios de inescindibilidad e integralidad; y al enfoque holístico de la justicia transicional, pueda acceder a la mayor cantidad posible de hechos ocurridos en el conflicto armado interno, especialmente, tomando en cuenta su complejidad, extensión en el tiempo, número de participantes y víctimas, y nivel de degradación, en función de los métodos de guerra utilizados.

559. La extensión a conductas relacionadas con la dejación de armas exige su conexidad, no sólo con el conflicto, sino también, de forma directa, con el proceso mismo de dejación de las armas. Se refiere únicamente a eventos surgidos mientras esta culmina, tales como el porte ilegal de armas o el uso de prendas militares, ejemplos apenas ilustrativos, pues los delitos amparados por este beneficio deberán ser definidos por el Congreso de la República, tal como lo dispone el transitorio 5 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 (inciso primero, aparte final^{^[413]}). La valoración de esta conexidad, bajo ese marco legal, estará a cargo de los funcionarios competentes para conceder el beneficio, lo que desvirtúa la amenaza a principios constitucionales derivada de esta regulación.

Título II, de los principios aplicables (artículos 4º a 14)

560. El Título II de la Ley de Amnistía es de especial importancia para la comprensión de los beneficios previstos en esta normativa. Los principios, de una parte, irradian el resto del articulado; de otra, anuncian los fines constitucionales que pretenden satisfacer y responder a lo acordado para lograr una paz estable y duradera. Por último, poseen fuerza normativa propia (son directamente aplicables) y, a la vez, condicionan la interpretación del resto del articulado y dan cohesión a la regulación. Las decisiones que adopte la Sala en este acápite serán, por lo tanto, útiles para el estudio de los artículos ulteriores.

Artículo 4. Alcance

(Cfr. Acto Legislativo 01 de 2017, Acto Legislativo 02 de 2017,

sentencias C-630 y C-674 de 2017; supra, contexto B.5., justicia transicional, paz, amnistías y tratamientos penales especiales)

Disposición:

“Se aplicará la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias. Del mismo modo, se aplicarán respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal.

Los principios deberán ser aplicados de manera oportuna”.

561. El artículo 4º, al igual que otras normas contenidas en la Ley 1820 de 2016, hace referencia al acuerdo para la creación de la JEP. Esta formulación obedece a que el Acuerdo Final está compuesto por seis acuerdos parciales, así que en realidad se debe entender que hace referencia al componente de Justicia (punto 5.) del Acuerdo Final. Algunos intervinientes, como la Clínica de la Universidad Javeriana de Cali, consideran que estas remisiones no son válidas, debido a que el Acuerdo Final no tiene un contenido jurídico, sino político, que debe ser desarrollado por los órganos competentes.

562. Para resolver esta inquietud es necesario indicar que existen dos pronunciamientos recientes de la Corte en los que se han analizado problemas jurídicos relevantes, derivados de otros dos compendios normativos promulgados por la vía legislativa abreviada.

563. De una parte, el Acto Legislativo 02 de 2017, a través del cual el constituyente derivado adoptó determinaciones para dotar de estabilidad al Acuerdo Final, analizado en sentencia C-630 de 2017^{^[414]}, en la que la Corte Constitucional declaró su constitucionalidad, con algunas precisiones interpretativas; y de otra parte, el Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se creó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y la JEP, y donde se previeron algunas remisiones concretas al Acuerdo Final, dirigidas al Legislador, para efectos de su implementación normativa, las cuales fueron consideradas ajustadas a la Carta en la sentencia C-674 de 2017^{^[415]}.

564. Ambos actos de reforma, junto con las sentencias proferidas por este Tribunal en ejercicio del control único de constitucionalidad, son elementos normativos imprescindibles para verificar la validez de la remisión establecida en el artículo 4º, bajo estudio.

565. En términos generales, los principios a los que hace referencia este artículo fueron desarrollados por el Congreso de la República al proferir el Acto Legislativo 01 de 2017, en ejercicio del poder de reforma, de manera que se trata de principios que se han integrado transitoriamente al texto constitucional, consideración suficiente para declarar su exequibilidad. Con todo, la Sala efectuará una breve explicación sobre su importancia dentro de la normativa bajo estudio.

566. El artículo 4° de la Ley 1820 de 2016 hace una remisión genérica a los principios previstos en el Acuerdo Final, encuentra la Corte que el punto 5.1.2.I. de dicho documento contempla los Principios Básicos del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

567. El punto de partida de la enunciación de estos principios es el deber jurídico del Estado de atender los derechos de las víctimas; prevenir nuevos hechos de violencia y alcanzar la paz por los medios que estén a su alcance^{^[416]}. En ese marco, los objetivos de este componente son los de “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno”^{^[417]}.

568. Además, este componente contempla el carácter prospectivo de la idea de justicia^{^[418]} que aplicará el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; reafirma la autonomía del Estado para apreciar y evaluar la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno, a fin de diseñar y adoptar los mecanismos de justicia, dentro del respeto al derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario^{^[419]}; toma en cuenta, como eje central del Sistema, los derechos de las víctimas y reconoce la gravedad del sufrimiento a ellas infligido por las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario ocurridas durante el conflicto armado, disponiendo la reparación y restauración del daño^{^[420]}; contempla un enfoque diferencial en el reconocimiento, protección y reparación de las víctimas del conflicto^{^[421]}; declara el carácter preferente de la Jurisdicción Especial para la Paz, especialmente, respecto de conductas consideradas graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario^{^[422]}; condiciona el acceso al tratamiento especial previsto en el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición al aporte de verdad plena, reparación a las víctimas y garantía de no repetición^{^[423]}; sujeta todas las actuaciones que se desarrollen en el componente de justicia (JEP) a las garantías propias del debido proceso^{^[424]}; prevé la inescindibilidad del sistema, en tanto se aplica de manera “simultánea e integral a todos los que participaron directa o indirectamente en el conflicto armado y sus decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica”^{^[425]}.

569. Así las cosas, tal como se anunció, los principios que orientan el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y en especial la aplicación de los mecanismos jurídicos de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales, reafirman garantías y preceptos constitucionales, en especial, los contenidos en los artículos 2, 22, 29, 93, 150.17, 201.2, 214.2 y 229 de la propia Carta Política, relativos a los derechos de las víctimas del conflicto armado, el derecho y deber de propender por la paz, el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y la prevalencia en el orden interno de los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.

570. Además, estos principios fueron desarrollados por el Congreso de la República, al proferir el Acto Legislativo 01 de 2017, en ejercicio del poder de reforma^{^[426]}, lo que confirma que se trata, actualmente de principios que no sólo son compatibles con la Carta Política, sino que se han integrado transitoriamente al Texto Superior.

571. El inciso final del artículo 4º contiene un enunciado lacónico, según el cual los principios se aplicarán oportunamente. Esta disposición resulta extraña desde el punto de la técnica legislativa, pues es claro que las normas deben aplicarse siempre en el momento oportuno o, para ser más claros, en el momento en que se producen los supuestos que dan lugar a sus consecuencias jurídicas. Sin embargo, el hecho de que sea un enunciado extraño, en la medida en que reitera una obligación propia del cumplimiento de toda norma, no significa que sea inconstitucional, pues en nada se opone la aplicación oportuna de las normas con la Carta Política.

572. En virtud de lo expuesto, la Sala declarará la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 1820 de 2016.

CAPÍTULO II. Principios aplicables

Artículo 5°. Derecho a la paz

(Cfr. Constitución Política, artículo 22. Supra, contexto, B.1. y B.2. La paz en el Estado Constitucional de Derecho)

Disposición:

“La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. La paz es condición esencial de todo derecho y es deber irrenunciable de los colombianos alcanzarla y preservarla.”

Análisis:

573. Esta disposición reproduce, en términos prácticamente idénticos, la fórmula utilizada en el artículo 22 de la Carta, que define la paz como un derecho y un deber esencial en el ordenamiento jurídico colombiano. Lógicamente, la reproducción de un mandato constitucional no se opone a la Constitución, de modo que la Sala declarará su exequibilidad.

Artículo 6º. Integralidad

(Cfr. Acto Legislativo 01 de 2017 (Artículos transitorios 1º y 5º del artículo 1º;

sentencia C-674 de 2017)

Disposición:

“[Inciso primero] Las amnistías e indultos, y los tratamientos penales especiales, incluidos los diferenciados para agentes del Estado, son medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, cuyos fines esenciales son facilitar la terminación del conflicto armado interno, contribuir al logro de la paz estable y duradera con garantías de no repetición, adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica para todos y satisfacer los derechos de las víctimas.

[Inciso segundo] Por ello, los distintos componentes y medidas del Sistema Integral están interconectados a través de mecanismos, garantías, requisitos para acceder y mantener los tratamientos especiales de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

[Inciso tercero] Se aplicará la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos especiales de extinción de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias. Lo anterior se aplicará del mismo modo respecto de todas las sanciones administrativas o renuncia del Estado a la persecución penal. Los principios deberán ser aplicados de manera oportuna.”

Análisis:

574. El inciso primero del artículo bajo estudio habla de los fines de los tratamientos o beneficios previstos en la Ley para los participantes del conflicto (y, en menor medida, para otros actores sociales). Los cuatro fines establecidos, es decir, la terminación del conflicto, el logro de la paz estable y duradera, la no repetición de los hechos que marcaron el conflicto, las condiciones de seguridad jurídica y los derechos de las víctimas son constitucionales, en la medida en que reflejan, precisamente, propósitos comunes a todo proceso de transición del conflicto, y recuerdan que los beneficios contenidos en esta Ley no surgen a partir de una decisión puramente discrecional o arbitraria, sino en función de un orden social justo y respetuoso de los derechos de las víctimas. (Al respecto, supra, contexto, B.5 y B.8).

575. En consecuencia, la Sala declarará su exequibilidad.

576. El inciso segundo destaca las relaciones que deben existir y que deben propiciarse entre los distintos componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Esta disposición habla entonces de otro aspecto sustancial del concepto mismo de justicia transicional. Este concepto, como se explicó en el acápite de contexto pretende propiciar la finalización de un conflicto armado o el paso de una dictadura a una democracia y, para lograrlo, exige la mutua aceptación de concesiones entre las partes en conflicto. Especialmente, exige propender o propiciar una amnistía lo más amplia posible, pues sin ella es difícil lograr el desarme de los participantes y el cese definitivo de las hostilidades (Protocolo Facultativo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Artículo 6.5.). Además, por esa vía se persigue que las partes, que “el otro” en el conflicto, dejen de percibirse como un enemigo, susceptible de ser eliminado por la fuerza, y pasen a ser apreciados como contraparte legítima en la deliberación democrática. (Ver, Contexto, B.5 y B.8).

577. Estos beneficios deben ser de tal naturaleza que propicien una situación de estabilidad, lo que exige confianza mutua y estabilidad jurídica; un estado de cosas en el que se deje por fin de lado la confrontación armada y no en el que surjan nuevas heridas, nuevas causas de un conflicto ulterior; todo lo anterior, sin que el escenario se convierta en fuente de restricciones absolutas, irrazonables o desproporcionadas a los derechos de las víctimas.

578. Alcanzar semejantes propósitos supone comprender los derechos de las víctimas en su interdependencia e indivisibilidad y, por lo tanto, diseñar mecanismos que respondan adecuadamente al ánimo por lograr la eficacia de los distintos derechos en sus distintas facetas, de donde surge la idea de que la justicia transicional se proyecta en mecanismos, los cuales guardan diversas relaciones entre sí, pues sólo así pueden atender los distintos componentes de los derechos de las víctimas. Estos aspectos fueron explicados a fondo en los acápites contexto (supra, contexto B.5., bloque temático D.3.), así que la Sala remite a estas consideraciones y, al hacerlo, constata, que esta disposición no sólo se ajusta a la Constitución, sino que es necesaria en el marco de los mecanismos de justicia transicional, destinados a la implementación del Acuerdo Final.

579. El inciso tercero establece una remisión al Acuerdo de creación de la JEP, análoga a la se analizó en el control del artículo 4º y, por lo tanto, constitucional.

Finalmente, la extensión de lo dispuesto en este artículo al ámbito administrativo y a la renuncia a la persecución penal es una consecuencia natural del alcance de los beneficios previstos en la Ley, que no genera ninguna duda de inconstitucionalidad.

580. Por lo expuesto, la Sala declarará la exequibilidad del artículo 6º de la Ley 1820 de 2016.

Artículo 7º. Prevalencia

(Ver, Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5º, sobre preferencia;

sentencia C-674 de 2017)

Disposición:

“[Inciso primero] Las amnistías, indultos y los tratamientos penales tales como la extinción de responsabilidades y sanciones penales y administrativas o renuncia del Estado a la persecución penal establecidos en el acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, incluidos los diferenciados para agentes del Estado, prevalecerán sobre las actuaciones de cualquier jurisdicción o procedimiento, en especial sobre actuaciones penales, disciplinarias, administrativas, fiscales o de cualquier otro tipo, por conductas ocurridas en el marco del conflicto interno, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta a este.

[Inciso segundo] La amnistía será un mecanismo de extinción de la acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal, cuya finalidad es otorgar seguridad jurídica a los integrantes de las FARC-EP o a personas acusadas de serlo, tras la firma del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional y la finalización de las hostilidades, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 41 sobre extinción de dominio.

[Inciso tercero] En lo que respecta a la sanción disciplinaria o administrativa, la amnistía tendrá también el efecto de anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.”

Análisis

581. La prevalencia de las decisiones de la JEP ya fue objeto de estudio en la sentencia C-674 de 2017^{^[427]}, relativa al control automático de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017. La Corte consideró que este principio se ajusta a la Carta Política, y al escenario de la transición, pues el objetivo central de la Jurisdicción Especial para la Paz es concentrar el estudio de los casos asociados al conflicto armado, para observarlos desde una perspectiva integral, que contribuya a conocer las causas profundas del conflicto, y a la consecución de la verdad, derecho de las víctimas y aspiración general de la sociedad colombiana. Por ello, es necesario que sus decisiones prevalezcan sobre las de otras jurisdicciones, en las que el proceso se dirige a conocer el hecho, pero no desde el enfoque holístico del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

582. Sin embargo, tal como lo indicó la Corporación en la sentencia citada (C-674 de 2017), esta prevalencia no puede incluir las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, en el marco de su función de guardiana de la supremacía de la Carta Política e intérprete autorizada de los derechos fundamentales, pues ello implicaría violar el principio de la supremacía constitucional y, además, desconocería que en el propio Acuerdo Final, las partes declararon respetar la Constitución Política de 1991.

583. Es oportuno destacar que el artículo 8 transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 (incisos 3º, 4º y 5º) establecía un método especial para la selección de tutelas por la Corte Constitucional; y que el artículo 9º transitorio del artículo 1º, ibídem, un mecanismos de solución de conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena.

584. La Sala Plena consideró, en relación con los incisos 3, 4 y 5 del artículo transitorio 8 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que las modificaciones al régimen de selección y revisión por la Corte Constitucional de las sentencias de tutela, en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz, hacía inoperante el control constitucional y establecía una suerte de intangibilidad de las decisiones judiciales de la JEP, que anulaba la supremacía de la Carta Política y el sistema de pesos y contrapesos al poder.

Lo anterior, en la medida en que, por un lado, la selección de los fallos por parte de la Corte Constitucional requeriría la aprobación de la JEP, a través de los magistrados que integrarían la Sala de Selección correspondiente; y en que, por otro lado, las potestades de la Corte en la revisión de los fallos serían meramente indicativas. En consecuencia, la Corporación declaró inexequibles las normas mencionadas, y señaló que la selección y revisión de las tutelas contra las providencias de la Jurisdicción Especial para la Paz se sujetarán a las reglas generales establecidas en la constitución y la ley.

585. El artículo 9 transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, a su turno, establecía un régimen especial de solución de conflictos de competencia que, en criterio de la Corporación, acarreaba la sustitución de la independencia judicial, pues la solución del conflicto quedaría radicada, en últimas, en el Presidente de una de las jurisdicciones, en este caso, el de la JEP.

La Corte afirmó que ello se oponía a la imparcialidad en el ámbito judicial, elemento constitutivo de la separación de poderes, pues tal regulación eliminaba la posibilidad de que una autoridad judicial imparcial resolviera la controversia. Por ese motivo, declaró la inexequibilidad de las normas citadas, y señaló que, en virtud de esta decisión, los conflictos de competencia entre la JEP y las demás jurisdicciones, incluida la jurisdicción especial indígena, se deben resolver mediante los mecanismos generales dispuestos en la Constitución (Art. 241.11) y la Ley, siempre en el marco de lo expresado en la sentencia C-674 de 2017^{^[428]}.

586. Así las cosas, el artículo 7º de la Ley 1820 de 2016 será declarado exequible, manteniendo presentes los aspectos ya definidos en la sentencia C-674 de 2017, es decir, que (i) el principio de prevalencia no impide la selección de tutelas por parte de la Corte Constitucional, en el ámbito de sus competencias, así como su estudio con base en la dogmática establecida en la sentencia C-590 de 2005^{^[429]}, reiterada en múltiples sentencias; y (ii) los conflictos de competencia entre la JEP y cualquier otra jurisdicción, incluida la jurisdicción especial indígena, se resolverán por los cauces ya previstos en el ordenamiento jurídico^{^[430]}.

Artículo 8º. Reconocimiento del delito político

(Cfr. Supra, contexto, B.7. el delito político;

artículos 150 y 201.2, Constitución Política)

Disposición:

“[Inciso primero] Como consecuencia del reconocimiento del delito político y de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, a la finalización de las hostilidades el Estado colombiano otorgará la amnistía más amplia posible.

Fiscalía General de la Nación

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)

Pontificia Universidad Javeriana, Sede Cali. Clínica de Derechos Humanos

Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)

Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC)

Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla

Senador Alfredo Ramos Maya

B.3.1.Primer bloque: sobre el trámite dado a la Ley 1820 de 2016 y, concretamente, si esta se hallaba sometida a reserva de ley estatutaria, en virtud del artículo 66 Transitorio de la Carta

Ministerio de Justicia y del Derecho

Congreso de la República

Rodrigo Uprimny Yepes (Investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad)

Kenneth Burbano Villamarín (Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Colombia)

B.3.2.Segundo bloque: sobre las conductas de reclutamiento de menores y similares[7]

Defensoría del Pueblo

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

Human Rights Watch (HRW)

Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia

B.3.3.Tercer bloque: sobre la inclusión de conductas ocurridas en disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016

Procuraduría General de la Nación

Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia

Universidad Libre

La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

Academia Colombiana de Jurisprudencia

Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla

El Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (Movice) y la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos (CCEEU)

B.3.4.Cuarto bloque: sobre el adjetivo “graves” en la expresión “graves crímenes de guerra”, utilizado en diversos apartes de la Ley para determinar los delitos excluidos de ciertos beneficios de la Ley 1820 de 2016

Fiscalía General de la Nación

Universidad Externado de Colombia

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

Human Rights Watch (HRW)

Centro Internacional para la Justicia Transicional ICTJ

Universidad Pontificia Bolivariana

Universidad Libre

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)

Comisión Colombiana de Juristas (CCJ)

Colombia Diversa

Procuraduría General de la Nación

B.3.5. Quinto bloque: asuntos relacionados con los derechos de las víctimas del conflicto armado interno y con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH

Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho, de Defensa, y el Alto Comisionado para la Paz

Fiscalía General de la Nación

Universidad Pontificia Bolivariana

Consejo de Estado

Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)

Defensoría del Pueblo

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)

Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)

Universidad del Norte

Pontificia Universidad Javeriana, sede Cali

Universidad Libre (Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional)

Academia Colombiana de Jurisprudencia (ACJ)

Alianza Cinco Claves

Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla

Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado y Coordinación Colombia Europa Estados Unidos

Colombia Diversa

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES)

Procuraduría General de la Nación

C.1.1. Requisitos especiales previstos en artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016

C.1.2. Requisitos generales del procedimiento de formación de la ley, de origen constitucional y orgánico, aplicables dentro del fast track

Presentación, publicación y reparto

Convocatoria a sesiones extraordinarias

Primer debate en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y Cámara. Informes de ponencia, anuncios, votación y publicación

Segundo debate en las Plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes. Informes de ponencia, anuncios, votación y publicación

C.1.4. Satisfacción de los requisitos de procedimiento en la expedición de la Ley 1820 de 2016

Primer bloque de los requisitos contenidos en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016

Respeto al principio de publicidad

Acatamiento de los plazos del debate

Sujeción a las reglas que regulan el quorum y las mayorías para la aprobación de proyectos de ley

Satisfacción de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible

Materias protegidas con RLE y los principios que protegen

Las diferencias entre leyes ordinarias, de amnistía y estatutarias (Marco de análisis y origen de una cuestión interpretativa relevante acerca de la vía adecuada para tramitar la Ley de Amnistía)

Delimitación de los aspectos de la Ley 1820 de 2016 que generan dudas en torno al trámite que debía adoptar el Congreso (entre el 150.17 y el 66T de la Carta)

Sobre la estructura del derecho fundamental a la consulta previa

Remedios judiciales

La consulta en fast track

El marco de protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes frente al conflicto armado

El reclutamiento o la participación de niños en el conflicto, como crimen de guerra

B.3.2.Segundo bloque: sobre las conductas de reclutamiento de menores y similares^{^[7]}