Sentencia T-049/18

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional

 

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo y jurisprudencial

 

CAUSALES DE EXENCION Y APLAZAMIENTO A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Normatividad

 

DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Reiteración de jurisprudencia

 

El servicio militar obligatorio no es un deber constitucional absoluto, sino que por el contrario, está sujeto a límites, exenciones y aplazamientos “en todo tiempo, y en tiempos de paz”.

 

     LIBRETA MILITAR PROVISIONAL-Instrumento que prueba el aplazamiento de la definición de la situación militar

 

La libreta militar provisional es un documento mediante el cual se comprueba el aplazamiento de la definición de la situación militar de un ciudadano y, en consecuencia, el cumplimiento de un deber constitucional y legal por un tiempo determinado, comoquiera que su vigencia se encuentra supeditada a la existencia de una casual de aplazamiento.

 

DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Alcance

 

Los actos administrativos que surjan como consecuencia de la actuación de una autoridad castrense en el marco de la definición de la situación militar de los ciudadanos deben ser proferidos con total apego a las garantías del debido proceso, más aún, cuando de ellos se derive la imposición de una sanción de carácter pecuniario.

 

DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Proceso sancionatorio militar por incumplir con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento

 

DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Orden al Ejército hacer entrega de libreta militar provisional, ya que la definición de la situación militar del accionante se encuentra aplazada 

 

 

 

Referencia: Expediente T-6.445.052

 

Acción de tutela interpuesta por Guillermo Alejandro Salazar Novoa contra la Tercera Zona de Reclutamiento de Cali.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D.C.,  veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos el ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao - Cauca, en primera instancia, y del catorce (14) de julio del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Penal, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa contra la Tercera Zona de Reclutamiento de Santiago de Cali- Valle del Cauca.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia^[1]. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

 

1. De los hechos y la demanda

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

1.1.         El día diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa se presentó ante la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de Santiago de Cali – Valle del Cauca para definir su situación militar. En dicha oportunidad, la autoridad castrense resolvió aplazar su reincorporación para las primeras semanas del mes de enero de dos mil catorce (2014)^[2].

 

1.2.         En el mes de enero de dos mil catorce (2014), una vez culminado sus estudios de bachillerato, el accionante afirma que ingresó a cursar el programa de licenciatura en lenguas modernas de la Universidad del Cauca^[3].

 

1.3.         La situación descrita fue puesta en conocimiento de la autoridad castrense, razón por la cual ésta última decidió aplazar la prestación del servicio militar del señor Salazar Novoa de conformidad con lo dispuesto en las leyes 642 de 2001 y 1421 de 2010^[4] y, en consecuencia, le autorizó depositar el valor de $ 92.000^[5], correspondiente a la expedición de una libreta militar provisional.^[6]

 

1.4.         El accionante aduce que una vez realizado el referido pago^[7] se acercó en reiteradas oportunidades ^[8]a la zona de reclutamiento para solicitar la entrega de su libreta militar provisional. No obstante lo anterior, señala que la autoridad castrense no le hizo entrega de la misma.  

 

1.5.         El día diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) el tutelante fue citado a la jornada de concentración e incorporación por parte de Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de Santiago de Cali – Valle. No obstante lo anterior, el señor Salazar Novoa señaló no haber podido asistir al llamado de la autoridad castrense comoquiera que para la fecha se encontraba cumpliendo con unos compromisos académicos propios del programa de licenciatura en lenguas moderas de la Universidad del Cauca^[9].

 

1.6.         Como consecuencia de lo anterior, el día veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el actor fue citado a Junta de Remisos, donde el Mayor Andrés Luna Arango, actuando en calidad de comandante del Distrito Militar Nº 17 de la Tercera Zona de Reclutamiento de Cali, expidió la Resolución Sancionatoria Nº 38 del veintiocho (28)  de marzo de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual lo declaró “remiso” y le impuso una sanción pecuniaria como consecuencia de  haber incumplido con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento para definir su situación militar^[10]. Ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 42  literal E) de la Ley 48 de 1993.

 

1.7.         El actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), los cuales fueron resueltos en forma negativa los días dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017) y dos (2) de mayo del mismo año, respectivamente^[11].

 

1.8.          A partir de lo expuesto, el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa interpuso acción de tutela contra la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de Santiago de Cali – Valle, por considerar que la Resolución 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) no se ajusta a derecho en tanto él no tiene calidad de “remiso” y, en consecuencia, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, en su garantía al derecho de defensa, y al libre desarrollo de la personalidad. Por tal motivo, solicitó “Dejar sin efectos la Resolución sancionatoria Nº 38 del 28 de marzo de 2017 y ordenar la expedición de la libreta militar”.

 

Adicionalmente, el actor fundó la vulneración de sus derechos invocados en la no entrega de la libreta militar provisional que había cancelado, motivo por el cual, solicitó que se le ordene a la accionada expedir y entregar la misma.

 

2.          Contestación de la entidad accionada

 

Mediante auto del 24 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Qulichao – Cauca admitió la tutela y corrió traslado a la Tercera Zona de Reclutamiento de Cali para que en el término de dos (2) días contados a partir del recibo de la notificación, se pronunciara respecto de los hechos en los que se fundamenta la tutela del señor Salazar Novoa.

 

Encontrándose dentro del término otorgado por el referido Despacho Judicial, el Mayor William Rojas Quitian, en su calidad de Comandante Encargado del Distrito Militar Nº 17 de la Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas de ciudad de Cali, solicitó que se declarara improcedente la referida acción de tutela, en consideración a que, en su criterio, la misma no cumple el requisito de subsidiaridad, comoquiera que existen otros mecanismos judiciales ante jurisdicción contencioso administrativa para solicitar la revocatoria de la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se le impuso una multa al accionante como consecuencia de su inasistencia a la jornada de concentración e incorporación prevista para el  diez (10) de marzo de  dos mil dieciséis (2016).

 

Así mismo, señaló que, en junta de remisos del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la autoridad castrense, previa verificación de los documentos aportados por el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa, reconoció  a su favor la subsistencia de una causal de aplazamiento del servicio militar, razón por la cual resolvió “levantar” su condición de remiso, mas no quitarle la sanción pecuniaria a él impuesta^[12].

 

3.          Pruebas que obran en el expediente

 

3.1 Copia del comprobante de pago por el valor de $ 92.000  con fecha del 16 de octubre de 2014^[13].

3.2 Copia del certificado de estudios del accionante expedido el 25 de abril de 2017 por la División de Admisiones, Registro y Control Académico de la Universidad del Cauca^[14].

3.3Copia de la contestación del recurso de reposición suscrito por el Comandante Andrés Luna Arango^[15].

3.4Copia de la contestación del recurso de apelación suscrita por el Mayor   Edgardo Gómez Quintero^[16].

 

4.          Decisiones judiciales objeto de revisión

 

4.1 Primera Instancia

 

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela por considerar que la misma no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Al respecto,  precisó  que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legalidad del acto administrativo expedido en su contra. Adicionalmente, señaló que el accionante no demostró la consumación de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional.

 

4.1.1 El señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa impugnó la decisión adoptada por el a quo por considerar que el juez no tomó en consideración su calidad de estudiante, hecho que, de conformidad con la ley, se enmarca dentro de una de las causales de excepción, exención y aplazamiento del servicio militar y, en consecuencia, lo exime de la sanción y/o multa. Adicionalmente, el actor  señaló que la accionada nunca le hizo entrega de su libreta militar, desconociendo que ya había cancelado el valor requerido para su expedición.

 

4.2 Segunda Instancia

 

Mediante sentencia del 14 de julio de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal, confirmó la sentencia impugnada, en tanto consideró que el asunto objeto de estudio debía ser resuelto ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

5.          Actuaciones en Sede de Revisión

 

5.1 Mediante Auto del 12 de diciembre de 2017, la Magistrada Sustanciadora dispuso que, por Secretaría General de esta Corporación, se le requiriera a las partes para que allegaran los siguientes documentos:

 

PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito al señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa  (Cra 13 B Nº 10- 81, Barrio la Joyita, Santander de Quilichao - Cauca) para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto allegue:

 

(i)                Copia de la Resolución Nº 38 del  veintiocho (28)  de marzo de dos mil diecisiete (2017).

(ii)             Copia de la libreta militar provisional que le fue expedida.

 

SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la Tercera  Zona de Reclutamiento y Control de Reservas de Cali ( Calle 5 Nº 80-00, Santiago de Cali –Valle del Cauca) para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto allegue a esta Corporación los siguientes documentos: 

 

(i)                Copia de la Resolución Nº 38 del  veintiocho (28)  de marzo de dos mil diecisiete (2017).

(ii)             Copia de la libreta militar provisional que le fue expedida al señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa donde se pueda verificar la fecha de vencimiento de la misma.

 

5.2 En respuesta de lo anterior, el actor allegó copia de la Resolución Nº 38 del  veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) con su respectiva notificación personal y copia del recibo de pago por el valor de 92.000 correspondientes a la expedición de la libreta militar provisional. Adicionalmente, mediante escrito del 16 de enero de 2018 dirigido a esta Corporación, manifestó que la libreta militar provisional “NUNCA ME FUE ENTREGADA” y que solicitó este documento “alrededor de 15 veces”^[17].

 

5.3 Por su parte, la Tercera  Zona de Reclutamiento y Control de Reservas de Cali allegó copia de la Resolución Nº 38 del  veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y mediante oficio Nº 073 del 30 de enero de 2018 le informó a esta Sala que “En cuanto a la solicitud de una copia de la libreta militar provisional expedida por el señor antes mencionado (sic) para constatar la fecha de vencimiento, me permito informar que dicha solicitud no se pudo anexar debido a que no fue encontrada una copia o constancia de dicha libreta militar en el archivo de la tercera zona de reclutamiento”^[18].

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia y procedencia

 

1.1. Competencia

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), expedido por la Sala Número Once de Selección de esta Corporación integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares Cantillo, que escogió el presente asunto para su revisión.

 

1.2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

 

1.2.1 Sobre la legitimación de las partes

 

1.2.1.1  Legitimación por activa. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, toda persona tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre^[19]. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991^[20] señala que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad,  la acción de tutela de la referencia fue interpuesta por el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa actuando en defensa de sus derechos y garantías aparentemente vulneradas por la accionada, razón por la cual se encuentra legitimado para intervenir en esta causa.

 

1.2.1.2  Legitimación por pasiva. La Tercera Zona de Reclutamiento de Cali está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela adelantado por el señor  Salazar Novoa en tanto funge como entidad pública encargada de planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la situación militar, así como de regular la imposición de sanciones y multas por el incumplimiento al deber de incorporación. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 que establece que [28], “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley

 

1.2.2 Verificación de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela

 

1.2.2.1 De la inmediatez. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales vía acción constitucional debe invocarse en un plazo razonable y oportuno. Lo anterior, en procura del principio de seguridad jurídica y de la preservación de la naturaleza propia de la acción de tutela.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 Superior el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos invocados^[21].  

 

En este orden de ideas, le corresponde al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez y al efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es oportuno. En el caso sub examine, el hecho que dio origen a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante se relaciona concretamente con la expedición de la Resolución Sancionatoria Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), de allí que una vez agotados los recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de la referida Resolución, decidido este último el día 2 de mayo de 2017, el señor Salazar Novoa interpuso acción de tutela el día 28 de mayo de 2017.

 

Así las cosas, se constata que trascurrió un término razonable entre el hecho generador del cual se predica una aparente vulneración de los derechos fundamentales conjurados por el peticionario y la interposición de la acción de tutela, situación que en esta oportunidad, permite dar por superado el requisito de inmediatez.

 

1.2.2.2 De la Subsidiariedad.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”^[22].

 

No obstante, lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que le corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de la tutela verificando la idoneidad y la eficacia de los medios de defensa ordinarios previstos para la protección de los derechos fundamentales aparentemente conculcados en el caso concreto objeto de estudio. Sobre el particular la sentencia T-222 del 2014 señaló:

 

“No puede predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad. Con estas actitudes lo que se obtiene es una pérdida de eficacia de la acción de tutela.”

 

1.2.2.2.1 Por su parte, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]”

 

De la lectura de la precitada norma puede concluirse prima facie que la acción de nulidad y restablecimiento sería el mecanismo idóneo para atacar el contenido de un acto administrativo de carácter particular mediante el cual se pudo haber lesionado un derecho. Sin embargo, no puede ignorarse el hecho de que la referida acción contenciosa administrativa no tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales, sino el control de legalidad del acto administrativo y la declaratoria de nulidad que de ello se deriva, por lo que materialmente su diseño impide en algunos casos que se verifique la protección de tales derechos que pueden verse trasgredidos con el actuar de la entidad administrativa.

 

Respecto de la materia, esta Corporación, mediante las sentencias T-1083 de 2004, T – 039 de 2014, T – 193 de 2015, T- 614 de 2016 y T – 533 de 2017^[23], se ocupó de estudiar varios casos en los cuales, unos jóvenes invocaban el amparo de sus derechos fundamentales con ocasión de las decisiones de las autoridades militares de reclutamiento, que los habían declarado remisos sin justificación alguna o ignorando las circunstancias particulares que les impidieron atender oportunamente al llamado de la incorporación.

 

En los referidos fallos, la Corte consideró que si bien la discusión podía plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esta vía, desde el punto de vista de su finalidad no era idónea ni eficaz para efectos de garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados – debido proceso, mínimo vital y trabajo-, razón por la cual la acción de tutela debía entenderse en ese contexto como un mecanismo autónomo por excelencia. En palabras de este Tribunal, “Es precisamente, en estos casos de carácter excepcional, en los cuales es procedente la acción de tutela, pues se exige que el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los derechos inalienables de la persona, cuya primacía es principio fundamental (Art. 5 C.P.) y que como tal debe ser tenido en cuenta al aplicar las normas del ordenamiento constitucional y legal en el Estado social de derecho colombiano”^[24].

 

Así las cosas, la Corte de manera pacífica y uniforme ha utilizado criterios objetivos para reconocer la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos como la Resolución que en este caso motivó la interposición de la acción de tutela y ha precisado que debido a la finalidad que tiene la acción de nulidad y restablecimiento, esta no puede operar como un mecanismo lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de personas declaradas remisas sin aparente justificación, debido al prolongado tiempo que ocuparía el trámite judicial administrativo.^[25]

 

Bajo esta perspectiva, para el caso que ocupa a la Corte en esta oportunidad, la acción de tutela procede de manera definitiva y autónoma para proteger los derechos fundamentales que aparentemente han sido vulnerados por la autoridad militar con ocasión a la expedición de la Resolución Nº 38 del  veintiocho (28)  de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual se le impuso una multa al accionante como consecuencia de su calidad de remiso.

 

Ahora bien, una vez superado el análisis de los presupuestos formales para la procedencia de la acción de tutela, la Sala continuará realizando el estudio de fondo del caso concreto.

 

2. Planteamiento del problema jurídico.

 

En atención a la situación fáctica expuesta, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar sí, con la expedición de la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la Zona Tercera de Reclutamiento de Santiago de Cali (Valle del Cauca) vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, al atribuirle la condición de remiso y, en consecuencia, imponerle una sanción correspondiente a una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a pesar de que el actor había solicitado y consignado el valor requerido para obtener la libreta militar provisional.

 

Así las cosas, la Sala deberá establecer sí previa expedición de Resolución objeto de cuestionamiento la autoridad accionada le hizo entrega al actor de la libreta militar provisional que fue pagada, y a la cual había lugar por encontrase incurso en una causal de aplazamiento, por su condición de estudiante de pregrado.

 

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Corte se pronunciará respecto de los siguientes aspectos (i) el marco normativo de la prestación del servicio militar obligatorio en Colombia, (ii) la figura del aplazamiento para la prestación del servicio militar, (iii) la de libreta militar provisional como instrumento para probar el aplazamiento en la prestación del servicio militar, (iv) el proceso sancionatorio militar por incumplir con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento para la definición de la situación militar,(v) la aplicación del debido proceso administrativo en la definición del servicio militar, para finalmente, (vi)  resolver el caso concreto.

 

3. Marco normativo y jurisprudencial de la prestación del servicio militar obligatorio en Colombia.

 

El artículo 2 de la Constitución Política establece como fines esenciales del Estado “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. En observancia de este mandato, el mismo texto constitucional, prevé en su artículo 216 la creación de la fuerza pública y, a su vez, le impone a todos los colombianos la obligación de “(…) tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas (…)”.

 

Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 95 Superior que establece para todos los ciudadanos el deber de “Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacional”.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas oportunidades^[26] que los referidos mandatos constitucionales encuentran su fundamento en la materialización de los principios y valores que deben prevalecer en nuestro Estado Social de Derecho y que se relacionan, concretamente, con la prevalencia del interés general al que se refiere el artículo 1º del Ordenamiento Superior.

 

Específicamente, en relación con la fuerza pública, esta Corporación se ha pronunciado respecto de las obligaciones de los ciudadanos en los siguientes términos:

 

“La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales o para defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;... y de propender al logro y mantenimiento de la paz (art. 95 C.N.). Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior.

 

Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios, cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.”^[27] 

 

De esta manera, la prestación del servicio militar obligatorio en Colombia se armoniza no solo con los artículos de la Constitución anteriormente reseñados, sino, además, obedece a la materialización de los principios de solidaridad y reciprocidad social prevalentes en el Estado Social y Democrático de Derecho, donde existe una correlación entre los derechos y obligaciones que se derivan de la relación entre ciudadanos y las instituciones públicas.

 

Dentro de este contexto, es preciso señalar que el propio artículo 216 superior en su inciso final le atribuye al legislador la facultad de desarrollar lo referente a la fuerza pública. Conforme con ello, el Congreso de la Republica expidió un conjunto de normas, contenido en las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001, las cuales a su vez fueron recientemente derogadas por la Ley 1861 del 4 de agosto de 2017^[28], que igualmente se ocupó de unificar las reglas aplicables en relación con el servicio de reclutamiento, sus condiciones, prerrogativas, extensiones y causales de aplazamiento.

 

No obstante el cambio normativo, todas las disposiciones en la materia prevén en términos generales, que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los jóvenes menores y mayores de edad elegidos para cumplir dicha prestación, pero que por estar cursando estudios pueden aplazar el deber de prestar el servicio militar y cumplir con él al finalizar los estudios de pregrado. Dicha obligación únicamente cesará a los cincuenta (50) años de edad^[29].  

 

Adicionalmente, las precitadas normas establecen: (i) las diferentes etapas que deben surtirse a efectos de lograr la definición de la situación militar; (ii) las modalidades para atender la obligación relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio y, (iii) las causales de exoneración y aplazamiento de la  prestación del servicio militar obligatorio.

 

En cuanto a las etapas en las que se adelanta el procesos de la definición de la situación militar, los artículos 14 a 21 de la Ley 48 de 1993 y, ahora, los artículos 17 a 25 de la Ley 1861 de 2107, contemplan lo siguiente: (i) inscripción, que deberá efectuarse ante el distrito militar respectivo dentro del año inmediatamente anterior al cumplimiento de la mayoría de edad^[30]; (ii) exámenes de aptitud psicofísica, que corresponden a tres exámenes médicos que tienen por objeto identificar quienes serán declarados “no aptos”  o por lo el contrario, idóneos y hábiles para la prestación del servicio, (iii) sorteo, entre quienes han sido considerados aptos^[31]; (iv) concentración e incorporación, que se refiere a la citación de los que tienen la calidad de “aptos” en un lugar, fecha y hora determinada por las autoridades de reclutamiento, y (v) clasificación, de aquellos que en razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar o se les haya aplazado su prestación.

 

Sobre esa base, teniendo en cuenta que la situación fáctica objeto de análisis gira principalmente en torno al tema del aplazamiento del servicio militar obligatorio del accionante, la Sala considera necesario referirse de manera específica a la etapa de clasificación que comprende puntualmente esa materia.

 

3.1 Las causales de exención y aplazamiento del servicio militar obligatorio

 

Como ya quedó señalado, en la actualidad la prestación del servicio militar obligatorio en Colombia se encuentra regulada en la Ley 1861 de 2017, sin embargo, comoquiera que la presente causa tuvo lugar durante la vigencia de la Ley 48 de 1993, la Corte hará sus consideraciones respecto de este punto, a partir del contenido de dicha norma, donde el legislador se encargó de definir con claridad las causales que permiten la exención y aplazamiento del servicio militar en Colombia.

 

3.1.1 Sobre la exoneración, los artículos 27 y 28 de la citada Ley 48 de 1993, establecen que están exentos de prestar el servicio militar “en todo tiempo”, sin pagar cuota de compensación militar^[32] las siguientes personas: (i) los limitados físicos y sensoriales permanentes y (ii) los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.  Así mismo, están exentos de prestar el servicio militar “solo en tiempos de paz” y con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación (i) los clérigos y religiosos; (ii) los condenados a pena accesoria de pérdida de derechos políticos; (iii) el hijo único hombre o mujer; (iv) el huérfano de padre o madre que esté a cargo de la subsistencia de sus hermanos incapaces; (v) el hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años cuando carezcan de medios de subsistencia; (vi) el hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos de servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; (vii) los casados que hagan vida conyugal; (viii) los inhábiles relativos y permanentes y (ix) los hijos de miembros de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos de servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.

 

Adicionalmente, la Ley 1448 de 2011,  “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, incluyó en la lista de los exentos a los varones víctimas de desplazamiento forzado, quienes de conformidad con la jurisprudencia constitucional, por las especiales circunstancias de indefensión y vulnerabilidad en las que se encuentran, son titulares de una especial protección por parte del Estado que se traduce en la exención transitoria -por tres años- de dicha obligación legal, obteniendo durante ese lapso la libreta militar provisional sin costo.^[33]

 

3.1.2 Ahora bien, en lo que respecta, puntualmente, con las causales de aplazamiento para la prestación del servicio militar obligatorio, tema central que ocupa la atención de la Corte en el caso sub judice, el artículo 29 de la Ley 48 de 1993 contempló en principio lo siguiente:

 

ARTÍCULO 29. APLAZAMIENTOS. Son causales de aplazamiento para la prestación del servicio militar por el tiempo que subsistan, las siguientes: a. Ser hermano de quien esté prestando servicio militar obligatorio. b. Encontrarse detenido preventivamente por las autoridades civiles en la época en que deba ser incorporado. c. Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de compensación militar,d. Haber sido aceptado o estar cursando estudios en establecimientos reconocidos por las autoridades eclesiásticas como centros de preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa. e. El aspirante a ingresar a las escuelas de formación de Oficiales, Suboficiales y Agentes. f. El inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller por pérdida del año. g. El conscripto que reclame alguna exención al tenor del Artículo 19 de la presente Ley.

 

Posteriormente, el órgano legislativo expidió la Ley 418 de 1997^[34],  que en su artículo 13 consagró la prohibición de incorporación a las filas para la prestación del servicio militar de los menores de 18 años de edad, y estableció dos nuevas causales de aplazamiento del servicio militar obligatorio, en las siguientes situaciones : (i) estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme con la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, excepto que voluntariamente y con la autorización expresa y escrita de sus padres, opten por el cumplimiento inmediato de su deber constitucional y (ii) mayores de edad matriculados en un programa de pregrado en institución de educación superior^[35]. Esto, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad y la terminación de sus estudios, respectivamente.

 

3.1.3 Seguidamente, la Ley 418 de 1997 fue prorrogada por la Ley 548 de 1999, mediante la cual el legislador modificó y adicionó parcialmente el mencionado  artículo 13. Conforme con lo dispuesto en el artículo 2º de la citada Ley 548 de 1999, los menores de 18 años de edad, sin excepción, no pueden ser incorporados a prestar el servicio militar^[36]. Por tal razón, se elimina la expresión “excepto que  voluntariamente y con la autorización expresa y escrita de sus padres, opten por el cumplimiento inmediato de su deber constitucional”.

 

Respecto de la referida modificación normativa, es preciso señalar que mediante la misma se amplió la posibilidad de que no solo el joven mayor de edad “matriculado” en un programa de pregrado en institución de educación superior tenga la opción de aplazar la prestación del servicio militar obligatorio hasta la terminación de sus estudios, sino que además, hizo extensivo este beneficio a quienes tengan la calidad de “admitidos”.

 

De esta manera, el nuevo texto del artículo 13 de la Ley 418 de 1997, conforme fue modificado por el artículo 2º de la Ley 548 de 1999, estableció lo siguiente:

 “Artículo 2°. El artículo 13 de la Ley 418 de 1997, quedará así:

Artículo 13. Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a las filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad.

 

Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente solo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.

 

La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución.

 

Parágrafo. El joven convocado a filas que haya aplazado su servicio militar hasta la terminación de sus estudios profesionales, cumplirá su deber constitucional como profesional universitario o profesional tecnólogo al servicio de las fuerzas armadas en actividades de servicio social a la comunidad, en obras civiles y tareas de índole científica o técnica en la respectiva dependencia a la que sea adscrito necesite. En tal caso, el servicio militar tendrá una duración de seis meses y será homologable al año rural, periodo de práctica, semestre industrial, año de judicatura, servicio social obligatorio o exigencias académicas similares que la respectiva carrera establezca como requisito de grado. Para los egresados en la carrera de derecho, dicho servicio militar podrá sustituir la tesis o monografía de grado y, en todo caso, reemplazará el servicio social obligatorio a que se refiere el artículo 149 de la Ley 446 de 1998”.

 

La precitada norma fue objeto de control constitucional como consecuencia de una demanda ciudadana. En dicha oportunidad, el cargo de la demandada se fundamentaba en la vulneración del principio de igualdad, en tanto el aplazamiento de la obligación constitucional y legal de prestar el servicio militar estaba dirigido únicamente a los estudiantes admitidos o matriculados en pregrado en las instituciones de educación superior. De allí que el actor, alegara un trato diferencial injustificado.

 

La Corte mediante la sentencia C-1409 de 2000 (M.P.  José Gregorio Hernández Galindo) se pronunció respecto de la anterior situación y resolvió declarar la exequibilidad de la norma demandada sosteniendo lo siguiente:

 

“La disposición acusada, con miras a proteger el derecho a la educación, consagra entonces un trato especial -relativo a su estado- para los estudiantes que terminan su bachillerato y se encuentran matriculados en pregrado en instituciones de educación superior, sin que al hacerlo se desconozca el deber patriótico que, como colombianos, les corresponde. En ningún momento busca el legislador que tales personas queden exentas de prestar el servicio militar, ni tampoco aspira a crear respecto de ellas preferencia injustificada ni trato discriminatorio, por comparación con quienes, por diversas circunstancias, no acuden en esa época a las aulas universitarias.

 

Se habla de "aplazamiento" del deber, no de exoneración del mismo, y, desde luego, el legislador, al prever esa posibilidad tiene en cuenta, además de las circunstancias individuales del estudiante, las del interés colectivo. Tales personas se preparan académicamente y después ingresan a las filas. El aplazamiento les permite, una vez sean profesionales, cumplir con esta obligación en forma más productiva para la institución y para el país, en cuanto gozan de una mejor formación y conocimientos, lo cual redunda en una profesionalización de las Fuerzas Armadas” (…).

 

Como consecuencia de la anterior decisión, se expidió la Ley 642 de 2001^[37], que en su artículo 1º aclaró el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 548 de 1999, en el sentido de que tal disposición “se aplicará también a quienes cumplan los dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, momento en el cual deben definir su situación militar”. Conforme con esto, podrán aplazar la prestación del servicio militar obligatorio no solo los jóvenes mayores de edad inscritos o matriculados en programas de pregrado en instituciones de educación superior, sino también, quienes al cumplir la mayoría de edad se encuentren adelantando estudios de bachillerato en instituciones de educación media durante la vigencia de la Ley 548 de 1999^[38].

 

3.1.4 El artículo 2º (parcial) de la mencionada Ley 642 de 2001, también, fue objeto de un juicio constitucional bajo el argumento de que de la norma se deriva una discriminación injustificada toda vez que impide que los beneficios de la Ley 548 de 1999 se apliquen a los jóvenes que terminaron su bachillerato y aplazaron la prestación del servicio militar antes de entrar en vigencia dicha ley.

 

Para resolver esta tensión constitucional, la Corte, mediante la C-456 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), declaró la exequibilidad condicionada de la norma acusada, precisando que los beneficios que allí se establecieron también se aplican a los jóvenes bachilleres que válidamente aplazaron el cumplimiento del deber de prestar el servicio militar desde 1997.  En palabras de la Corte:

 

“Así las cosas, los jóvenes bachilleres mayores de edad que pueden exigir la aplicación del aplazamiento y los beneficios solo son quienes finalicen sus estudios de bachillerato durante la vigencia de la Ley 548 de 1999. Pero los jóvenes, que desde 1997 estaban facultados por la Ley 418 de 1997, para aplazar el servicio militar por ser menores de edad y al momento de entrar en vigencia la Ley 548 de 1999, se encontraban cursando estudios de pregrado, son también sujetos cubiertos por los dos beneficios adicionales y accesorios del aplazamiento (…)”.

 

3.1.5. Por su parte, y aunque no sea la normatividad vigente para el momento de los hechos  que se estudian en el caso sub lite, cabe señalar que la nueva Ley “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”^[39]contempla en su artículo 34 las causales de aplazamiento del servicio militar obligatorio. De  allí que a manera de síntesis en lo que a dichas causales se refiere, pueda decirse que, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999,  642 de 2001 y 1861 de 2017, así como en las sentencias C-1409 de 2000 y C-456 de 2002, son causales de aplazamiento para la prestación del servicio militar obligatorio “por el tiempo que subsistan”, las siguientes: a) Ser hermano de quien esté prestando servicio militar obligatorio, salvo su manifestación voluntaria de prestar el servicio militar, b) encontrarse cumpliendo medida de aseguramiento c) los condenados a penas que impliquen la pérdida de los derechos políticos, d) haber sido aceptado o estar cursando estudios en establecimientos reconocidos como centros de preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa, e) haber alcanzado la mayoría de edad, estar aceptado y cursando estudios de primaria, secundaria o media. El deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio nacerá al momento de obtener el título de bachiller, f)  Haber sido aceptado y estar cursando como estudiante en las Escuelas de Formación de Oficiales, Suboficiales y Nivel Ejecutivo de la Fuerza Pública, g) Estar matriculado o cursando estudios de educación superior^[40](Subrayado fuera del texto original).

 

3.1.6 Dicho lo anterior, el servicio militar obligatorio no es un deber constitucional absoluto, sino que por el contrario, está sujeto a límites, exenciones y aplazamientos “en todo tiempo, y en tiempos de paz”.

 

4.  La libreta militar provisional como instrumento que prueba el aplazamiento de la definición de la situación militar.

 

Tomando en consideración que una de las quejas del actor radica, concretamente, en el hecho de que la autoridad militar accionada incumplió con su deber legal de hacerle entrega de la libreta militar provisional, que éste había pagado^[41] por cuanto la prestación de su servicio militar se encontraba aplazada con fundamento en la causal de “estar matriculado o cursando estudios de educación superior” contemplada en el artículo 34 de la Ley 1861 del 2017, en este apartado, la Sala se pronunciará en relación con la figura de la libreta militar provisional.

 

4.1 De conformidad con la ley^[42] y la jurisprudencia constitucional^[43], la libreta militar es un documento público que acredita el cumplimiento de un deber constitucional y, que además, bajo la vigencia de la Ley 48 de 1993, era un requisito legal para el pleno ejercicio de derechos fundamentales como el trabajo y el derecho a la libertad de escoger  profesión u oficio^[44].  Al respecto, la Corte en reiterada jurisprudencia^[45] había considerado que el no otorgamiento de este documento podía, en la práctica, dificultar o restringir el ejercicio de tales derechos.

 

No obstante lo anterior, la nueva ley de reclutamiento dispone en su artículo 42, que las entidades públicas o privadas no pueden exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo. En todo caso, tales individuos tienen un plazo de dieciocho (18) meses para normalizar su situación militar desde el momento de su vinculación laboral.^[46]

 

4.2 En lo que corresponde específicamente a la libreta militar provisional, el artículo 31 de la Ley 48 de 1993 delega en la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional la expedición de la las mismas. Seguidamente, la mencionada Ley prevé en su artículo 32 que “el Comandante General de las Fuerzas Militares reglamentará el modelo y características de las tarjetas de reservista y la provisional militar”.

 

Sobre este punto, la Ley 1861 de 2017, también se refiere a la libreta militar provisional en su artículo 38, señalando que “es el documento que de manera temporal expide la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional a un ciudadano aplazado mientras define su situación militar de forma definitiva (…)”.

 

A partir de lo expuesto, la Jefatura de Reclutamiento y el Comando de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, actuando en cumplimiento del artículo 32 de la Ley 48 de 1993, se ha ocupado de reglamentar la figura de la libreta militar provisional, estableciendo de manera general que este documento tiene una vigencia de dos (2) años^[47]y que el mismo, será expedido únicamente (i) a los ciudadanos que al terminar su bachillerato sean menores de edad, caso en el cual tendrá validez hasta el momento de su mayoría de edad (18 años), y (ii) a los ciudadanos graduados como bachilleres que al cumplir la mayoría de edad se encuentren realizando estudios profesionales.

 

En cuanto a su entrega, se prevé que una vez verificada una causal de aplazamiento, le corresponde al ciudadano cancelar su costo y, consecuentemente, llevar el recibo de pago al Distrito Militar, para que este último proceda a la elaboración de la libreta militar y haga su entrega de manera personal dentro de un plazo de quince (15) días hábiles.

 

Con todo esto, la libreta militar provisional es entonces un documento mediante el cual se comprueba el aplazamiento de la definición de la situación militar de un ciudadano y, en consecuencia, el cumplimiento de un deber constitucional y legal por un tiempo determinado, comoquiera que su vigencia se encuentra supeditada a la existencia de una casual de aplazamiento.

 

5.       El  debido proceso administrativo en los trámites de la definición de la situación militar.

 

Dentro del nuevo modelo constitucional, el debido proceso consagrado en el artículo 29 del Texto Superior fue elevado al rango de derecho fundamental y se dispuso su prevalencia tanto en las actuaciones judiciales como administrativas. Sobre el particular, la Corte, desde temprana jurisprudencia, se pronunció en los siguientes términos:

 

“La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el  derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso”^[48].

 

Esta nueva concepción del derecho al debido proceso es significativa en lo que se refiere a los límites y vínculos que se derivan de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, constituyendo, además, una herramienta orientada a reducir las arbitrariedades que puedan emanar de las actuaciones de las autoridades. Bajo esta línea, la Corte ha reconocido el derecho al debido proceso como un principio inherente al Estado de Derecho que “posee una estructura compleja y se compone por un plexo de garantías que operan como defensa de la autonomía y libertad del ciudadano, límites al ejercicio del poder público y barrera de contención a la arbitrariedad^[49]”.

 

Ahora bien, en lo que se corresponde específicamente a las garantías del debido proceso en materia administrativa, la jurisprudencia de esta Corte las ha sintetizado en el “derecho de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas y de publicidad, así como los principios de legalidad, de competencia y de correcta motivación de los actos, entre otros, que conforman la noción de debido proceso. (…) De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley^[50]”

 

Bajo esta misma línea, esta Corporación ha indicado en reiteradas oportunidades que el debido proceso se traduce adicionalmente en “el cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre sí de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con la disposición que de ellos realice la ley”^[51].

 

5.2 Dicho lo anterior, y remitiéndose al escenario constitucional sobre el cual se pronunciará la Sala, cabe señalar que, de conformidad con la propia Constitución y con la jurisprudencia de este Tribunal, el Ejército Nacional es una institución que hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, razón por la cual, todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se relacionan con la definición de situación militar, deben realizarse en observancia de lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política a efectos de evitar posibles circunstancias donde se puedan ver conculcados los derechos fundamentales de la población civil y de quienes forman parte de la institución.

5.3 Sobre este punto, la Corte, mediante Sentencia T-1083 de 2004 (M.P Jaime Córdoba Triviño), fijó algunas reglas en materia de prevalencia del derecho fundamental al debido proceso en el marco de las actuaciones administrativas emanadas de las autoridades militares, puntualmente aquellas que guardan relación con la definición de la situación militar de los ciudadanos. Dichas reglas han sido aplicadas en numerosas ocasiones por esta Corporación ^[52]para solucionar casos donde, en el contexto antes señalado, la autoridad castrense  ha vulnerado la garantía al debido proceso administrativo. Al respecto, la Corte estableció lo siguiente:

 

“(i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar;

 

(ii) La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los derechos a la educación y el trabajo.

 

Ante esa situación, (iii) le corresponde al juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar.”

 

En suma, los actos administrativos que surjan como consecuencia de la actuación de una autoridad castrense en el marco de la definición de la situación militar de los ciudadanos deben ser proferidos con total apego a las garantías del debido proceso, más aún, cuando de ellos se derive la imposición de una sanción de carácter pecuniario.

 

6.       Proceso sancionatorio militar por incumplir con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento para la definición de la situación militar.

 

Una vez expuestas las consideraciones en relación con el derecho al debido proceso administrativo dentro del contexto de la definición de la situación militar, la Sala considera relevante pronunciarse sobre el procedimiento sancionatorio previsto por la Ley para quienes incumplan con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento.

 

Como bien se dijo anteriormente,  las leyes que se han ocupado de reglamentar la prestación del servicio militar obligatorio han tenido a lo largo de los años  una serie de modificaciones. No obstante, todas ellas han contemplado en su articulado, las circunstancias y situaciones particulares que trae consigo la configuración de una infracción y, en consecuencia, la imposición una sanción.

 

6.1 Los artículos 41a 48 de la Ley 48 de 1993, 50 y 68 del Decreto 2048 del mismo año^[53] y, actualmente, los artículos 46 a 51 de la Ley 1861 de 2017 se ocuparon de desarrollar el régimen sancionatorio aplicable al proceso de definición de la situación militar. Para lo que le interesa a la Sala en el caso sub judice, cabe anotar que las mencionadas disposiciones normativas, coinciden en establecer que son infractores, entre otros, los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicado por las por las autoridades castrenses.

 

A propósito de dicha infracción, las leyes en la materia, señalan que la consecuencia de no comparecer oportunamente al llamado de incorporación por parte de la autoridad de reclutamiento implica que al individuo contraventor se le declare como “remiso”^[54].

 

A partir de lo expuesto, las autoridades militares pueden, en virtud del literal e) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, sancionar a los “remisos” con multa equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios^[55]. Por su lado, la Ley 1861 de 2017 establece para tal infracción, una sanción equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de retardo o fracción en que no se presente la persona que ha sido convocada, sin que ello sobrepase el valor correspondiente a los 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.^[56] De cualquier modo, las sanciones impuestas por las autoridades militares se aplicarán mediante resolución motivada que deberá notificarse debidamente y contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil. El acto administrativo una vez ejecutoriado presta mérito ejecutivo^[57]y el ciudadano cuenta con un plazo de  60 días calendario para cancelar el valor de correspondiente^[58].

 

7.  Caso concreto.

 

Como ya se expuso, la situación fáctica objeto de análisis por esta Sala se sintetiza en que, el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa interpuso acción de tutela en contra de la Tercera Zona de Reclutamiento de Cali del Ejército Nacional, en procura de garantizar sus derechos fundamentales al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales estima vulnerados con ocasión a la expedición de la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual, dicha autoridad castrense lo declaró “REMISO” y, en consecuencia, le impuso una sanción correspondiente a dos (2) multas equivalentes a (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes

 

Adicionalmente, el actor fundamenta la presunta vulneración de sus derechos en la circunstancia de que la decisión sancionatoria aludida se adoptó sin que la autoridad accionada le hubiese hecho entrega de su libreta militar provisional.

 

Los jueces que dieron trámite a la presente acción de tutela coincidieron en declarar su improcedencia, en tanto consideraron que la misma no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Tal decisión no es compartida por esta Sala, con fundamento en las razones que fueron explicadas en precedencia, y que encuentran fundamento en la circunstancia de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista para controvertir los actos administrativos de carácter particular no resulta ser lo suficientemente idónea y eficaz, por cuanto mediante esta se busca controvertir la legalidad del acto administrativo, más no la vulneración de los derechos fundamentales en que se hubiese podido incurrir con la expedición del mismo.

 

En ese contexto, como ya fue señalado, el problema jurídico que le corresponde abordar a la Sala se concreta en establecer si con la expedición de la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la autoridad demandada desconoció el derecho al debido proceso del actor.

 

Como surge de su propio texto, la Sala pudo verificar que por medio del referido acto administrativo se sancionó, en efecto, al demandante con “dos (2) multas equivalentes a la suma de dos (2) Salarios Mínimos Mensuales Vigentes “tras considerar que este “no cumplió con la obligación prevista en artículo 20 de la Ley 48 de 1993 y por tanto fue declarado REMISO de acuerdo con lo establecido en el artículo 41, literal g) de la Ley 48 de 1993”^[59].

 

7.1 Conforme con el material probatorio aportado en primera instancia, esta Sala pudo establecer que, desde el año 2014, el actor se encuentra matriculado en el programa de “lenguas modernas, inglés y francés diurno” de la Universidad del Cauca^[60]. Por tal razón, para el momento en el que le correspondió definir su situación militar, puso en conocimiento de la Tercera Zona de Reclutamiento de Cali su situación de estudiante, lo que conllevó al aplazamiento del servicio militar con base en la causal prevista en el artículo13 de la Ley 418 de 1997^[61], consistente en “Estar matriculado o cursando estudios de educación superior”. De ese modo, la autoridad castrense le autorizó el pago al que había lugar para proceder a la expedición de su libreta militar provisional, que tendría una vigencia de dos (2) años de conformidad con las normas que regulan la materia.

 

No obstante lo anterior, en su escrito de tutela, y en comunicación enviada a esta Corporación, el actor señaló que una vez cancelado el valor de la libreta militar provisional a la que había lugar por su calidad de estudiante de pregrado, se acercó “alrededor de 15 veces” ante la autoridad accionada para solicitar la entrega de la misma, sin que ello ocurriera.

 

A propósito de lo dicho por el accionante, la Sala durante el trámite de revisión le solicitó a la Zona Tercera de Reclutamiento “Copia de la libreta militar provisional que le fue expedida al señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa donde se pueda verificar la fecha de vencimiento de la misma”^[62], ante lo cual la autoridad requerida manifiesto que “no fue encontrada una copia o constancia de dicha libreta militar en el archivo de la tercera zona de reclutamiento”^[63].

 

Lo dicho por la accionada da cuenta de que, en efecto, la libreta militar provisional no fue expedida ni entregada al actor; lo que para la Sala, comporta una manifiesta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso administrativo, en tanto la imposición de la sanción contenida en la Resolución Nº 38 del 28 de marzo de 2017, aquí rebatida, estaba condicionada, en principio, al cumplimiento del deber legal de la autoridad castrense, relacionado con hacer entrega de dicho documento. Lo que a su vez, le permitía al señor Salazar Novoa saber con certeza el tiempo durante el cual se encontraba aplazado su servicio militar.

 

En otras palabras, la no entrega de la libreta militar provisional al actor por parte de la demandada llevó a que éste no pudiera conocer con exactitud la fecha en la cual, vencía su calidad de “aplazado”, dificultando así, atender oportunamente al llamado de la autoridad militar y /o la posibilidad de explicarle a la misma que aún subsistía su condición de estudiante de pregrado, razón por la cual no había lugar a que se le declarase “remiso” de conformidad con lo dispuesto por la ley.

 

Frente a este particular, la Corte en reiterada jurisprudencia ha señalado que “la sanción que se imponga a un ciudadano por no cumplir con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento para la definición, debe obedecer al cumplimiento y respeto de una secuencia de etapas, que le permitan al afectado ejercer su derecho de defensa y contradicción”^[64]. (Subrayado fuera del texto original).

 

Así las cosas, la Sala considera que toda actuación administrativa que se llevó a cabo con posterioridad a la no expedición y no entrega de la libreta militar provisional del actor es violatoria de su derecho fundamental al debido proceso, incluso, la misma citación a la jornada de reincorporación del día diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) a la cual no asistió y que, finalmente, trajo como consecuencia la expedición de la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la autoridad demandada le impuso una multa al señor Salazar Novoa motivada por su condición de “remiso”.

 

7.2 Ahora bien, para la Corte el hecho de que la autoridad accionada haya puesto de manifiesto, tanto en la respuesta al recurso de reposición que presentó el accionante contra la Resolución Nº 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)^[65] como en el escrito de contestación de la presente tutela^[66], que en junta de remisos del 28 de marzo de 2017 decidió “levantar la condición de remiso” del señor Salazar Novoa sin exoneración de pago de multa, no implica de ninguna manera una superación de la violación de derecho al debido proceso del actor , por la siguientes razones:

 

7.2.1 Inicialmente, por cuanto la condición de remiso que se le atribuyó al actor, y que en efecto daba lugar a un sanción en virtud de lo previsto en los artículos 41^[67] y 42^[68] de la Ley 48 de 1993, se encuentra contenida en un acto administrativo que no ha sido modificado, revocado o anulado por las vías establecidas por la ley. Luego, no basta con que la autoridad accionada ponga de presente de manera “informal” que le “levantó la condición de remiso” al señor Salazar Novoa manteniendo la multa.

 

7.2.3 Seguidamente porque, si en gracia de discusión esta Corporación aceptará el argumento expuesto por la Zona Tercera de  Reclutamiento de Cali, conforme al cual, en junta de remisos del 28 de marzo de 2017 al actor se le “levantó su condición de remiso”, la Sala considera que la subsistencia de la sanción carece de toda legalidad, en tanto la misma está condicionada precisamente a la circunstancia de ser “remiso”. De allí que exista una clara contradicción entre los motivos que llevaron a la expedición de la Resolución 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y la persistencia en imponer la multa. 

 

Sobre esta base, si el accionante no tiene la calidad de remiso, resultaría injusto y arbitrario imponerle el deber de cancelar las dos multas a las que hace referencia la Resolución 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) que no solo estaban condicionada a dicha calidad –remiso- , sino también, al cumplimiento del deber legal que tenía la autoridad castrense de expedir y entregar la libreta militar provisional al actor. Lo anterior, a efectos de que este último, tuviera claridad sobre la fecha de expiración de la misma y con ello, atender oportunamente, las cargas públicas que se derivaban de su obligación en la prestación del servicio militar.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte concederá el amparo del derecho al debido proceso solicitado por el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa y  le ordenará a la Zona Tercera de Reclutamiento de Cali (i)  inaplicar las multas impuestas al actor mediante Resolución 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y (ii) hacer entrega de la libreta militar provisional al actor, en tanto se mantiene su condición de estudiante de pregrado, lo que da lugar al aplazamiento en la prestación de su servicio militar.

 

8.     DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

 

 

Primero.-  REVOCAR las sentencias proferidas por el  Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 8 de junio de 2017 y el 14 de julio de 2017 respectivamente, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

 

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 38 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), a través de la cual se declaró remiso al señor Guillermo Alejandro Salazar Novoa y, en consecuencia, se le sancionó con dos (2) multas correspondientes a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Tercero.- ORDENAR a la Tercera Zona de Reclutamiento de Cali, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, haga entrega de la libreta militar provisional al joven Guillermo Alejandro Salazar Novoa. Lo anterior, atendiendo que actualmente la definición de su situación, militar se encuentra aplazada como quiera que tiene la calidad de estudiante de pregrado.

 

Cuarto.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada Ponente

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General