Sentencia T-206/19

 

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD PERSONAL

 

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Vulneración por cuanto se afecta en su componente de habitabilidad al encontrarse en riesgo vivienda del accionante

 

DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL-Opera para proteger a las personas de aquellas situaciones que se ubican en el nivel de riesgos extraordinarios, que el individuo no tiene el deber jurídico de soportar

 

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Requisitos de procedencia excepcional

 

EFECTOS INTER COMUNIS-Condiciones de procedencia

 

La adopción de estos efectos es procedente cuando se constate la existencia de un grupo en el cual: (i) existan otras personas en la misma situación; (ii) exista identidad de derechos fundamentales violados; (iii) en el hecho generador; (iv) deudor o accionado; además de (v) un derecho común a reconocer; y, finalmente, (vi) identidad en la pretensión

 

RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES EN LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Obligaciones frente a la población localizada en zonas donde se puedan presentar desastres

 

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y EFECTO INTER COMUNIS DE LA DECISION-Orden a la alcaldía municipal que tome las medidas conducentes para evitar riesgos que atenten contra el derecho a la vivienda digna y seguridad personal

 

 

 

Referencia: Expediente T-6.956.306

 

Demandantes: Maribel Jiménez de la Hoz y otros

 

Demandado: Alcaldía Distrital de Barranquilla

 

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

 

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, el 10 de abril de 2018, la cual confirmó la del Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Barranquilla dictada el 1º de febrero de 2018, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por Maribel Jiménez de la Hoz y otros contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

 

El expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve, mediante Auto del 17 de septiembre de 2018 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.     Solicitud

 

Los accionantes que se relacionan a continuación[1], actuando a través de apoderado, presentaron acción de tutela contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida y a la salud, con la ejecución de una obra de canalización que presuntamente está afectando gravemente sus viviendas.

 

 

2.     Hechos

 

2.1. Los accionantes manifiestan que desde el año 2016, la Alcaldía Distrital de Barranquilla contrató la canalización del arroyo Hospital, “desde la calle 44 con carrera 29 hasta la carrera 35 con calle 17 y de la carrera 35 con calle 17 hasta el caño La Ahuyama en la calle 6”[2]. No obstante, señalan que el tramo comprendido entre las calles 21 y 17 se encontraba canalizado desde 1994, por lo que allí, el contratista solo subió las paredes en más de un metro y cubrió el canal existente.

 

2.2. En consecuencia, al cubrir y elevar las paredes del canal, las casas quedaron un metro por debajo del nuevo nivel del mismo, y por tanto, los accionantes deben subir y bajar por la media puerta que quedó a la vista para salir o entrar a sus viviendas[3].

 

2.3. Aseguran que la situación se complica cuando llueve, toda vez que las casas se inundan, las aguas se estancan produciendo contaminación ambiental[4] y se convierte en un factor de deterioro de la salud que atenta contra la vida de las 259 personas residentes de las 48 viviendas afectadas, dentro de las cuales se encuentran 135 menores de edad, personas de la tercera edad y en situación de discapacidad.

 

 2.4. Afirman los actores que “la alcaldía y/o contratista nunca socializaron la obra [con] la comunidad y que por el contrario han sido renuentes a explicar cómo solucionarán los perjuicios causados a las viviendas, ni han tomado las medidas de protección del riesgo”[5].

 

3.     Pretensiones

 

Los accionantes solicitan que i) se amparen sus derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida y a la salud y, en consecuencia, ii) se ordene adelantar las obras públicas necesarias para que las 48 viviendas queden al nivel de la vía construida sobre el canal, así mismo, iii) que mientras ello ocurre, sus habitantes sean ubicados en viviendas o sitios donde se respete su dignidad y su núcleo familiar.

 

4.     Pruebas relevantes

 

En el expediente reposan como prueba documental, los siguientes:

 

- Registro fotográfico de los inmuebles y sus alrededores.[6]

- Contrato de obra No.FROIH 899/2016.[7]  

- Contrato de interventoría No.FROIH 936/2016.[8]

- Actas de socialización de la obra.[9]

- Actas de vecindad.[10]

 

5.     Trámite procesal y contestación a la demanda de tutela 

              

Mediante Auto del 19 de enero de 2018, el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Barranquilla admitió la acción de tutela y corrió traslado a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Vencido el término de traslado, la accionada se pronunció frente a esta acción constitucional, alegando que: i) ya existe un pronunciamiento judicial sobre los hechos que se discuten en este recurso de amparo[11], ii) por tratarse de un número plural de accionantes, cuya situación fáctica y pretensiones podrían ajustarse a un asunto de derechos colectivos, existiría otro medio de defensa, como lo es la acción popular, iii) no existe un perjuicio irremediable que haga procedente esta pretensión constitucional, iv) existe indebida integración del contradictorio, en razón a que no se vinculó al contratista de la obra, el Consorcio Obras Hidráulicas 2016, y por último, v) el propósito de la obra era mejorar la calidad de vida y la salubridad, así como permitir el goce efectivo de los derechos fundamentales de los habitantes del sector.

 

6.     Decisiones Judiciales

 

6.1.         Primera instancia

 

El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del 1º de febrero de 2018, rechazó por improcedente el amparo solicitado, al concluir que “la acción de tutela tiene un carácter residual dado que su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y no se demostró la existencia del aludido perjuicio dentro de la presente acción de tutela”.

 

6.2.         Impugnación

 

Inconformes con la decisión, los accionantes impugnaron el fallo de tutela. Arguyen que si bien existen otros caminos jurídicos para reclamar el restablecimiento de sus derechos, la acción de tutela es el medio idóneo para evitar el perjuicio inminente e irremediable. Explican que se trata de una población numerosa, integrada por menores de edad, personas en condición de discapacidad y personas de la tercera edad, cuya seguridad personal se encuentra en riesgo latente frente a la posible inundación de sus viviendas, debido a las obras que se vienen ejecutando para la canalización del arroyo Hospital.

 

6.3.         Segunda instancia

 

Mediante sentencia del 10 de abril de 2018, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla decidió la impugnación presentada por los accionantes, y confirmó el fallo de primera instancia, al estimar que el amparo invocado no cumple el presupuesto de subsidiaridad.

 

7.     Trámite en sede de Revisión de Tutela

 

7.1. Una vez seleccionado el expediente de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito magistrado sustanciador, mediante Auto del 4 de diciembre de 2018, en procura de verificar los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la acción de tutela y lograr un mejor proveer, dispuso la práctica de medios probatorios, consistentes en:

 

“PRIMERO.- Por Secretaría General OFÍCIESE a los accionantes a través de su apoderado judicial, para que en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, rinda informe indicando: i) la dirección de la vivienda de cada uno de los accionantes presuntamente afectados; ii) la conformación del núcleo familiar de cada uno de los 47 accionantes[12], suministrando sus nombres, edades, condiciones de salud (incluidas las dificultades de movilidad); iii) explicación clara de la situación y de la afectación sufrida por cada uno de los accionantes y sus familias; iv) actuaciones adelantadas ante la Alcaldía de Barranquilla y ante autoridad administrativa o judicial diferente, con motivo de los hechos objeto de la acción de amparo. Para atender este requerimiento, sírvase allegar de manera organizada por cada uno de los accionantes, los documentos que soporten las respuestas correspondientes.

 

De igual forma, ordenar que en el mismo término, se remita v) copia de las solicitudes radicadas ante la accionada y ante autoridad administrativa o judicial diferente, así como de las respuestas recibidas.

 

SEGUNDO.- Por Secretaría General OFÍCIESE a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, para que en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, rinda informe claro sobre las gestiones adelantadas frente a la situación de amenaza –que exponen los 47 accionantes – a los derechos fundamentales a la vivienda, a la salud y a la vida.

 

Para atender este requerimiento, sírvase allegar de manera ordenada los documentos que soporten las respuestas correspondientes.”

 

7.2. Los accionantes, a través de su apoderado, presentaron escrito en esta Corporación el 14 de diciembre de 2018, con el cual allegaron la siguiente información:

 

-         Planillas en las que se especifica la conformación del núcleo familiar de cada uno de los 47 accionantes, nombres, edades y condiciones de salud[13].

-         Dos videos con el registro de las condiciones de sus viviendas[14].

-         Respuesta del Consorcio Obras Hidráulicas 2016 a la señora Rosa Mercedes  Palacio, de fecha 6 de diciembre de 2018[15].

-         Copia de la sentencia de primera instancia proferida en la acción de tutela 2017-00204[16].

-         Registro fotográfico de los inmuebles y sus alrededores[17].

 

7.3. Asimismo, el 6 de febrero de 2019 se recibió, vía correo electrónico, respuesta de la apoderada de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, mediante la cual se hace una breve contextualización de la problemática de los arroyos en Barranquilla, se explica de manera concreta las medidas adoptadas y la situación actual de cada una de las viviendas de los accionantes, al igual que las razones por las cuales considera que la acción de tutela resulta improcedente. Frente a este último, argumenta que i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad por cuanto los accionantes tienen a su disposición otro mecanismo judicial -la acción popular-, que al igual que la tutela, resulta idóneo y eficaz para el amparo de lo pretendido; ii) que no existe por parte del Distrito de Barranquilla el propósito de lesionar los derechos de los ciudadanos, que por el contrario, la obra era necesaria en pro de la calidad de vida de los habitantes del sector; y iii) que existe hecho superado, en la medida en que conforme avanza la obra se han venido implementando soluciones integrales para superarlos[18].       

 

7.4. Mediante auto de 20 de febrero de 2019, se resolvió una solicitud presentada por la apoderada de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, y se dispuso “por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, dejar a disposición de las partes el expediente T-6.956.306 correspondiente a la acción de tutela instaurada por la Maribel Jiménez de la Hoz y otros, por el término de tres (3) días a partir de la comunicación de este proveído”. Lo anterior, teniendo en cuenta que los medios probatorios solicitados fueron allegados con posterioridad al término previsto en el auto, y por ende, las partes no tuvieron la oportunidad de tener conocimiento de ellos.

 

II.               FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DECISIÓN

 

1.     Competencia

 

La Corte Constitucional, a través de esta Sala de Revisión, es competente para examinar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.     Presunta existencia de cosa juzgada constitucional

 

La Corte Constitucional de manera reiterada se ha pronunciado sobre las instituciones de cosa juzgada constitucional y la temeridad. En lo concerniente a la cosa juzgada constitucional, mediante sentencia de unificación SU-439 de 2017, reiteró que ésta se configura cuando entre dos o más acciones de tutela se constatan los siguientes aspectos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa; e (iii) identidad de objeto.

 

Se presenta la identidad de partes en caso que “ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales”[19].

 

La identidad de causa se configura en la medida que “el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”[20].

 

Existe identidad de objeto cuando “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental”[21].

 

Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. Sobre el tema, de manera más precisa, también ha destacado:

 

“Como regla general, cuando el juez constitucional resuelve un asunto en concreto y posteriormente la Corte decide sobre su selección, la decisión judicial sobre el caso se torna definitiva, inmutable y vinculante. Si la Corte en ejercicio de la facultad discrecional de revisión, decide seleccionar el caso para su estudio, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo de la propia Corte, y cuando no lo selecciona, la misma opera a partir de la ejecutoria del auto en que se decide la no selección. Luego de ello, la decisión queda ejecutoriada desde el punto de vista formal y material. Por tanto, no es posible que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico” [22]. (Subrayado fuera de texto)

 

En conclusión, en los eventos en los que una misma persona presenta tutelas de manera sucesiva en las que converge identidad de partes, hechos y pretensiones, más allá de la declaratoria de temeridad, es preciso estudiar si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional sobre la primera de las acciones promovidas, pues cuando ello ocurre, las tutelas subsiguientes son improcedentes. Además, que el referido fenómeno jurídico se consolidada al presentarse una de las situaciones expuestas: que la tutela no sea seleccionada para revisión o cuando siendo seleccionada, sea resuelta por esta Corporación.

 

Entonces, reiterada la jurisprudencia constitucional sobre las reglas que determinan la configuración de la cosa juzgada en sede de tutela, se procederá a verificar la ocurrencia de la misma en el caso concreto.

 

De acuerdo con lo manifestado por la accionada, “ya existe pronunciamiento sobre los hechos aquí discutidos”. Encuentra la Sala, que la afirmación se sustenta en la acción de tutela presentada por los señores Lisbeth Padilla de la Cruz y otros contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vivienda digna y a la salud, en la cual se arguyó que “desde el año 2016 la Alcaldía de Barranquilla, por intermedio de un contratista, viene adelantando la canalización del arroyo Hospital, desde la calle 44 con carrera 29 hasta la carrera 35 con calle 17 y de la carrera 35 con calle 17 hasta el caño la Ahuyama en la calle 6.

 

En el tramo comprendido entre las calles 17 y la calle 6 no se trata de canalización, ya ese tramo estaba canalizado desde el año 1994, allí solo se subieron las paredes del canal en más de un metro y se le colocó una losa encima, es decir cubrieron la canalización existente.

 

De lo anterior, ocurre que al subir las paredes del canal y colocar la losa, las casas quedaron un metro por debajo del nuevo nivel del canal lo que ha traído como consecuencia que las viviendas se encuentren en un hueco y para salir o acceder a ellas haya que subir y bajar por la media puerta que quedo (sic) a la vista; al quedar las viviendas por debajo del nivel del canal, cuando llueve las mismas se inundan (…)”.   

 

El referido recurso de amparo, radicado bajo el No. 2017 – 00204, correspondió por reparto al Juez Veinticuatro Civil Municipal de Barranquilla[23], quien tras estudiar el asunto, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2017, resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados; decisión esta que fue revocada en alzada por el Juez Segundo Civil del Circuito de Barranquilla[24], mediante sentencia del 26 de enero de 2018, para en su lugar, negar lo pretendido.

 

Ahora, para dilucidar la afirmación efectuada por la accionada, y descartar un posible acaecimiento de la cosa juzgada constitucional en el caso sub examine, se procedió a verificar la concurrencia de los tres aspectos referidos, encontrando que: i) no existe identidad de partes, porque si bien ambas acciones de tutela se dirigen contra el mismo demandado, no fueron presentadas por las mismas personas naturales; ii) tampoco hay identidad de causa, porque aun cuando ambas tienen en común el hecho presuntamente vulnerante, esto es, la obra pública de canalización del arroyo Hospital, desde la calle 44 con carrera 29 hasta la carrera 35 con calle 17 y de la carrera 35 con calle 17 hasta el caño la Ahuyama en la calle 6, las mismas se diferencian en cuanto a las familias y las viviendas presuntamente afectadas, porque en la primera tutela se hace referencia a las familias que tienen su vivienda entre la calle 17 y la calle 6, y en caso bajo estudio, corresponden a las familias que residen entre la calle 21 y la calle 17[25].

 

Así las cosas, al no existir coincidencia entre las dos acciones de tutela, en cuanto a los primeros dos aspectos predicados por la jurisprudencia, para esta Sala no operó el fenómeno de la cosa juzgada respecto de la acción de amparo promovida por los accionantes. Por consiguiente, la Sala se abstiene de continuar con el análisis del último de los requisitos que integra dicho fenómeno procesal.

 

Por lo antes expuesto, la Sala Quinta de Revisión procederá a verificar los requisitos generales de procedencia, y una vez superados, se pronunciará  de fondo respecto al asunto del recurso de amparo bajo estudio.

 

3.     Procedibilidad de la acción de tutela

                   

 El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, dispone los elementos que el juez constitucional debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.

 

3.1.         Legitimación en la causa por activa

 

Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular -en los casos específicamente previstos por el Legislador- y no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.

 

Conservando el sentido de este mandato constitucional, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, precisa lo siguiente:

 

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

 

En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa para presentar esta acción de tutela se encuentra acreditada en cabeza de los accionantes arriba relacionados, quienes actuaron como titulares y como representantes de sus respectivas familias, de los derechos fundamentales que aducen como vulnerados por la alcaldía municipal.

 

3.2.         Legitimación en la causa por pasiva  

 

La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada; trátese de una autoridad pública o de un particular, según el artículo 86 Superior.

 

En este caso, la acción es presentada contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por el presunto desconocimiento de -entre otros- los derechos a la vida y a la vivienda digna de los accionantes y su núcleo familiar.

 

La Sala constata el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva, por tratarse de una autoridad pública cuya acción u omisión presuntamente vulnera derechos constitucionales fundamentales y, en consecuencia, puede ser demandada a través de acción de tutela, en los términos del artículo 86 Superior y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991.

 

Debe indicarse, igualmente, que esta acción constitucional no se dirige a determinar la responsabilidad del ente territorial, pues su objeto no es otro que el amparo de los derechos fundamentales, siempre que se compruebe su afectación o su amenaza. Por lo tanto, cualquier pretensión que se salga de este contexto, los accionantes deberán acudir a los procesos ordinarios correspondientes.

 

3.3.         Principio de inmediatez

 

La acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la supuesta vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que la necesidad de protegerlo, no haya desaparecido y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice el recurso de amparo.

 

La demanda, según acta individual de reparto[26], fue presentada por los accionantes el 18 de enero de 2018, actuación que se dio como consecuencia de la presunta amenaza que representa la obra que se viene ejecutando por la Alcaldía Distrital de Barranquilla desde el 4 de noviembre de 2016 [27], que afecta la habitabilidad de la vivienda de los accionantes y su núcleo familiar.

 

Con lo anterior, esta Corporación encuentra que la presunta vulneración de los derechos a la vivienda digna y a la vida se ha dado de manera continua en el tiempo, al existir el peligro de la ocurrencia de un daño inminente, grave y actual, el cual hasta el momento de interposición de la acción de tutela no había cesado.

 

3.4.         Subsidiariedad

 

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política^[28], el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela^[29] y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.

 

De lo anterior se desprende que el amparo constitucional es residual y subsidiario a los medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico y, en esa medida, cuando la pretensión versa sobre el reconocimiento de derechos o de intereses colectivos, la tutela -en principio- no es procedente, habida cuenta de que para ese fin existe la acción popular[30].

 

Sin embargo, esta Corporación ha admitido su procedencia cuando la afectación de un interés colectivo implica también la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, caso en el cual, la acción de tutela se convierte en el instrumento idóneo para el amparo de los derechos amenazados[31]. Así, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, su improcedencia, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez constitucional. Por ejemplo, la Corte ha admitido la procedencia del recurso de amparo cuando: (i) la acción popular ya había sido decidida y se encontraba en firme, pero resultaba inefectiva, pues no se cumplía con lo ordenado; (ii) se involucra un sujeto de especial protección constitucional, como los niños o personas de la tercera edad o (iii) se buscaba proteger un derecho fundamental cuyo amparo no podía ser alegado en la acción popular[32].

 

Conforme a la doctrina constitucional, para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo". Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe aparecer expresamente probada en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza"[33].

 

En el caso sub examine, acudieron a la acción de amparo 48 familias, y en 26 de ellas, hay sujetos de especial protección constitucional -menores de edad, personas de avanzada edad y con discapacidades-, así:

 

 

De conformidad con lo expuesto, pasa la Sala a verificar si los hechos que se alegan en la presente demanda, se enmarcan en el examen de procedibilidad excepcional de la tutela cuando también concurre un derecho colectivo, y hacen factible, por consiguiente, la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

 

(i) Existe conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que la amenaza del derecho fundamental es consecuencia inmediata y directa de la perturbación de aquel. La afectación al derecho a la vivienda de los accionantes es una consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo, en los términos que a continuación se exponen:

 

Es posible identificar, en principio, una  relación causal entre la vulneración de los derechos colectivos, particularmente el “derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”[34] y la “realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”[35], y los derechos fundamentales alegados como vulnerados por los accionantes. Lo anterior, en razón a que la canalización del arroyo Hospital, llevada a cabo en el tramo de la calle 21 a la calle 17, amenaza la seguridad de sus habitantes, pero sobre todo de los 61 menores de edad[36] que allí residen, debido a que quedaron expuestos a inundaciones, afectando sus derechos fundamentales a la vivienda digna, en su componente de habitabilidad, y a la seguridad personal.

 

(ii) Los demandantes son las personas directa o realmente afectadas en su derecho fundamental. En efecto, los accionantes, junto con su núcleo familiar, son los que están directamente afectados en su derecho fundamental a la vivienda digna, por la obra de canalización del arroyo Hospital.

 

(iii) La amenaza del derecho fundamental está plenamente acreditada. La Sala advierte que la afectación puede considerarse cierta a la luz de las pruebas aportadas al expediente. Como se ha indicado, este requisito exige que la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales no sea hipotética, sino real, es decir que deben existir pruebas suficientes en esa dirección.

 

Al respecto, esta Sala considera en principio, que las pruebas (las fotografías y los videos) allegadas por los accionantes, evidencian una problemática de infraestructura que posiblemente afecta las viviendas de los accionantes y de sus familias, toda vez que se puede apreciar, por la sana crítica, que al encontrarse el suelo de las casas por debajo de la altura del canal, se constituye un riesgo inminente de que las mismas sean inundadas, lo que representa una amenaza real y singularizada a los derechos fundamentales de los residentes del tramo de la calle 21 a la calle 17 de la ciudad de Barranquilla.

 

(iv) La orden judicial que se impartirá en el caso concreto se orientará al restablecimiento del derecho fundamental a la vivienda digna. Las pretensiones tienen por objeto la protección del derecho fundamental alegado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado.

 

Por ende la orden de tutela estaría orientada primordialmente a la protección de los derechos fundamentales y no de los de naturaleza colectiva, aunque eventualmente pueda proteger el segundo grupo.

 

En efecto, a partir de un análisis de las pretensiones de la acción de tutela, la Sala puede concluir que las solicitudes se dirigen a que se impartan órdenes específicas de garantía de los derechos fundamentales a la vivienda digna y a la seguridad personal de los accionantes y de su núcleo familiar.

 

Como se ha explicado, la acción de tutela sólo podrá convertirse en un mecanismo alternativo y sustitutivo de los diversos procedimientos judiciales ordinarios, cuando se advierta la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable, que requiera de la adopción de medidas inmediatas para restablecer los derechos vulnerados o amenazados. La estructuración del perjuicio irremediable está determinada por el cumplimiento concurrente de varios elementos como son: i) la inminencia del daño, que exige medidas inmediatas, ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por mitigar el perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, máxime cuando involucra sujetos de especial protección constitucional.

 

Ahora bien, la Sala advierte que deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto. En el proceso sub examine, se ha podido verificar que (i) los demandantes y sus familias resultan directamente afectados en su derecho fundamental a la vivienda, (ii) dicha amenaza -probable inundación- se encuentra plenamente acreditada y (iii) dentro del núcleo familiar de los accionantes se encuentran menores de edad, personas en condición de discapacidad y adultos mayores, quienes son sujetos de especial protección constitucional, por lo que la garantía de sus derechos fundamentales es exigible por medio de esta acción constitucional a fin de evitar un perjuicio inminente, y correlativamente, impone que a través de este recurso se adopten las medidas requeridas para su efectiva protección. 

 

En efecto, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que tornen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, en casos -como el aquí estudiado- en el que la Sala concluye que la acción de tutela procede, excepcionalmente, como mecanismo de protección definitivo.

 

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala Quinta de Revisión presentar el caso y plantear el problema jurídico.

 

4.     Problema jurídico

 

De acuerdo con la situación fáctica expuesta y las decisiones de instancia mencionadas, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si la accionada vulneró los derechos fundamentales a la vivienda digna y a la seguridad personal de los accionantes, con las obras de canalización del arroyo Hospital, que se están llevando a cabo en la carrera 35 entre la calle 21 y la calle 17.  

 

Teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado aborda una materia que ha sido ampliamente reiterada por la jurisprudencia constitucional, la Sala procederá a motivar brevemente esta providencia, en aplicación de lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991[37]. En efecto se reiterará la doctrina constitucional referente al alcance del derecho a la vivienda digna y, finalmente, se planteará la solución del asunto objeto de revisión.

 

5.     Alcance del derecho a la vivienda digna.[38]Reiteración  jurisprudencial

 

De acuerdo con la Carta Política, todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna y el Estado tiene el deber de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho, así como promover planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda[39].

 

El derecho en comento, hace parte del grupo de derechos que la Constitución catalogó como sociales, económicos y culturales, razón por la cual, en un principio se negó su carácter iusfundamental  y por ende, también su amparo mediante la acción de tutela[40]. Sin embargo, con fundamento en las obligaciones adquiridas por Colombia con la ratificación de diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos[41], los cuales han sido incorporados por la jurisprudencia de esta Corte al denominado bloque de constitucionalidad[42], así como en la concepción de que un derecho es fundamental en razón a su estrecha relación con la dignidad humana, se aceptó que no todos están consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como tal, aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’ no estén enunciados en la Carta. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que son fundamentales (i) aquellos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.

 

Dentro de los instrumentos internacionales adoptados por Colombia en esa materia, está el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante PIDESC, el cual dispone en el numeral 1 del artículo 11, que toda persona tiene derecho “a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” y que además, “los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho (…)”.

 

Con respecto al derecho a una “vivienda adecuada”, para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en adelante, el Comité de Naciones Unidas, significa “disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.[43]

 

Asimismo, indica este documento, que la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, pero que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado, entre los cuales figuran: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) asequibilidad; f) lugar y g) adecuación cultural. 

 

En cuanto a la condición de habitabilidad, el Comité de Naciones Unidas ha establecido que “una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes”.

 

En múltiples pronunciamientos, este Tribunal ha manifestado que existen otros derechos que pueden verse afectados cuando la vivienda no cuenta con una habitabilidad adecuada, como por ejemplo la seguridad y la integridad personal. Lo anterior, puesto que dicha circunstancia puede someter a las personas a una situación de riesgo extraordinario[44] y, por tanto, estos también son susceptibles de ser protegidos por vía de tutela, más aun cuando las autoridades competentes para atender la cuestión no demuestran diligencia en solucionar el asunto[45]. En efecto, esta Corporación ha concluido en diferentes oportunidades[46], que los elementos que configuran la habitabilidad son dos: i) la prevención de riesgos estructurales y ii) la garantía de la seguridad física de los ocupantes. De modo, que para que una vivienda sea habitable conforme a los requisitos constitucionales, esta debe salvaguardar la vida de sus habitantes, por lo que el Estado debe disponer de los medios necesarios para evitar fallas en su estructura y resguardar a sus habitantes de cualquier riesgo o daño natural que pueda poner en peligro su integridad física. 

 

Adicionalmente, esta Corporación, al analizar la naturaleza jurídica de esta garantía, ha determinado que se trata de un derecho fundamental autónomo, que su protección a través de la tutela se encuentra condicionada a la posibilidad de que este se traduzca en un derecho subjetivo, que se aplica para todos, indistintamente de que se trate de personas o familias e independientemente de su edad, sexo o situación económica, es decir, sin sujeción a cualquier tipo de discriminación. De igual manera, ha establecido que este derecho no debe contener una interpretación restrictiva, la cual lo limite simplemente a contar con un “techo por encima de la cabeza”, sino que este debe implicar el “derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte”[47].

  

En consecuencia, y dada la gran importancia que comporta la materialización del derecho a la vivienda digna en relación con la posibilidad de poder llevar a cabo un proyecto de vida y la dignidad del ser humano, en aquellos eventos en los que el inmueble se encuentre ubicado en una zona que implica un riesgo para quienes lo habitan, se puede entender que el bien no cumple con los requisitos mínimos para ajustarse a lo que se reconoce como habitabilidad y asequibilidad adecuadas y, por tanto, no sólo se encuentra amenazado el derecho fundamental a la vivienda digna, sino también a la seguridad e integridad personal, debido a la inacción de las autoridades responsables de brindar solución a la situación, motivo por el cual, se hace imperativa la intervención del juez constitucional[48]. 

 

Obligación estatal de adoptar medidas ante un riesgo[49]. Sobre los requisitos de disponibilidad, habitabilidad y lugar para una vivienda digna y adecuada, en varias decisiones la Corte ha concluido que existe una violación al derecho a la vivienda, en eventos en los cuales el espacio físico donde se ubica un domicilio no ofrece protección a sus ocupantes, y por el contrario es fuente de riesgo y amenaza de desastre.

 

En efecto, esta Corte ha establecido que el derecho fundamental a la vivienda digna conlleva la obligación correlativa, a cargo del Estado, de garantizar que las personas residan en viviendas que se ubiquen en lugares en donde la seguridad e integridad de sus habitantes no estén amenazadas. Lo anterior, implica que las autoridades municipales deben (i) tener la información actual y completa de las zonas de alto riesgo de deslizamientos o derrumbes; (ii) mitigar el riesgo generado por la inestabilidad del terreno en donde se ubican las viviendas habitadas; y (iii) cuando los hogares estén situados en una zona de alto riesgo no mitigable, adoptar políticas de reubicación en condiciones dignas.

 

Al respecto, la Ley 715 de 2001, en su artículo 76, dispone que corresponde a los municipios, con la cofinanciación de la Nación y los departamentos, prevenir y atender los desastres en su jurisdicción, así como adecuar las áreas urbanas y rurales en las zonas de alto riesgo y la reubicación de los asentamientos.

 

En síntesis, la jurisprudencia constitucional determina que el concepto de vivienda digna implica que las personas habiten un lugar propio o ajeno que posibilite el desarrollo de su vida dentro de condiciones mínimas de dignidad y seguridad. En ese sentido, una “vivienda digna” debe contar con las condiciones adecuadas para no poner en peligro la vida e integridad física de sus ocupantes. Así mismo, esta Corte establece que cuando esté en discusión el derecho a la vivienda de sujetos de especial protección constitucional o en situación de vulnerabilidad (incluida la socioeconómica), las autoridades competentes deben tomar las medidas alternativas que sean menos gravosas para estos y, en todo caso, procurar soluciones provisionales o definitivas de vivienda[50]. 

 

Es así como esta Corporación en diferentes oportunidades, luego de determinar que la vivienda del accionante se encuentra en un serio peligro y por tanto, se pone en riesgo su vida y la de su familia -sea por hechos de la naturaleza o por actos de terceros-, ha ordenado la reubicación temporal del actor y de su familia, así como la ejecución de estudios técnicos que determinen el nivel de riesgo de la vivienda y su habitabilidad, y que en consecuencia, se adelanten las medidas necesarias para que el accionante pueda reubicarse de manera definitiva o se alcance la rehabilitación de la vivienda[51].

 

Participación de los ciudadanos en las decisiones que les afectan. El Estado Social de Derecho instituido por la Carta Política de Colombia trajo consigo un amplio margen de libertades y garantías para los habitantes del territorio, fundadas en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, con el fin esencial de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Además, se fortaleció la democracia participativa así como los mecanismos de participación, todo en función de la imperiosa necesidad de la intervención ciudadana directa en la toma de decisiones que los afectan. En efecto, los ciudadanos cuentan con la posibilidad de tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática[52], así como también a intervenir en la gestión pública de las autoridades y sus actuaciones[53].

 

En procura de la materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o legal;  advirtiendo, que esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna.  Desde luego que el derecho a la información así establecido se convierte en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectivo, en el entendido de que las autoridades estatales,  a más de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas para propiciar la discusión pública de los temas pertinentes;  recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, al tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrático[54].

 

Entonces, así como los municipios o distritos tienen el deber de advertir los peligros en su jurisdicción y adoptar las medidas para salvaguardar la integridad de sus habitantes -en los términos de la Ley 715 de 2001-, de manera concomitante, tiene el deber constitucional de garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan. En consecuencia, las autoridades locales deben propiciar espacios de comunicación con sus comunidades, en los cuales estos últimos puedan exponer sus necesidades, los riesgos y peligros a que se encuentran expuestos, y de la misma forma, los primeros pueda exponer[55] de manera completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada y oportuna de la información oficial y las propuestas viables y eficaces que garanticen la solución de los temas que aqueja a la comunidad. Lo anterior, para que en el ámbito de discusión constructiva -basada en el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores-, se resuelvan los asuntos de manera consensuada o concertada.

 

Por ello, en atención al derecho que tienen los ciudadanos a intervenir en las decisiones que les afectan, considera la Sala procedente permitirle a los accionantes cuya vivienda se encuentra en un serio peligro y por tanto, en riesgo su vida y la de su familia, que participen en la construcción de las soluciones transitorias hasta tanto el riesgo desaparezca o definitivas en caso de que no sea posible su mitigación.

 

6.     Del caso concreto

 

Los accionantes manifiestan que desde el año 2016, la Alcaldía de Barranquilla contrató la obra de canalización del arroyo Hospital, “desde la calle 44 con carrera 29 hasta la carrera 35 con calle 17 y de la carrera 35 con calle 17 hasta el caño La Ahuyama en la calle 6”[56]; pero que el tramo comprendido entre las calles 21 y 17 se encontraba canalizado desde 1994, por lo que allí solo se subieron las paredes en más de un metro y se cubrió el canal existente; en consecuencia, al cubrir y subir las paredes del canal, las casas quedaron un metro por debajo del nuevo nivel del mismo, y por tanto, los accionados deben subir y bajar por la media puerta que quedó a la vista para salir o entrar a sus viviendas[57]. Esta situación, según los demandantes, se complica cuando llueve, toda vez que las casas se inundan, las aguas se estancan produciendo contaminación ambiental[58] y se convierte en un factor de deterioro de la salud que atenta contra la vida de las 259 personas residentes de las 48 viviendas afectadas, dentro de las cuales se encuentran 135 menores de edad, personas de la tercera edad y personas en situación de discapacidad.

 

Por consiguiente, solicitan que se amparen sus derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida y la salud y, en consecuencia, se ordene adelantar las obras públicas necesarias para que las 48 viviendas queden al nivel de la vía construida sobre el canal, así mismo, que mientras ello ocurre, sus habitantes sean ubicados en viviendas o sitios donde se respete su dignidad y su núcleo familiar.

 

Conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, allegado en las instancias de tutela y en sede de revisión, se advierte lo siguiente:

 

El Fondo de Restauración, Obras e Inversiones Hídricas Distrital - Foro Hídrico, en calidad de establecimiento público sin ánimo de lucro del orden distrital, celebró el 6 de octubre de 2016 contrato de obra pública con el Consorcio Obras Hidráulicas 2016, con el objeto de implementar estrategias para la reducción y control del caudal de escorrentía superficial del arroyo Hospital desde la calle 44 con carrera 29 hasta la carrera 35 con calle 17 en la ciudad de Barranquilla.

 

De acuerdo con los estudios previos del proceso de licitación[59], las razones por las cuales la Alcaldía Distrital de Barranquilla adelantó la convocatoria fueron planteadas en los siguientes términos:

 

“Históricamente el Distrito de Barranquilla tiene un grave problema ocasionado por los arroyos que discurren por su entramado urbano conduciendo la escorrentía pluvial de la zona, ocasionando inundaciones, daños en la infraestructura urbana y en las redes de servicios, daños ambientales, parálisis en la actividad comercial, industrial y en el transporte urbano, así como también deterioro en la salud pública y accidentes con pérdida de vidas humanas. Algunos de los efectos más importantes que ocasionan dichos arroyos son:

· Deterioro urbanístico y daños en la infraestructura física. Los arroyos adquieren un gran poder destructor por las velocidades que alcanza el agua, además de los materiales y desechos que arrastra, afectando la infraestructura de la ciudad.

· Parálisis e interrupción del tráfico. Esta parálisis tiene una duración mayor a la duración del evento de lluvia, y realmente se inicia cuando crecen las expectativas de lluvia, cuando los habitantes de la ciudad modifican su ritmo de actividad en la espera de los “arroyos”, hasta aproximadamente una hora después de finalizado el chubasco. Esta parálisis de la ciudad afecta diferentes actividades que se inicia por la del transporte público, servicios institucionales. En general, la carencia de alcantarillado pluvial afecta la productividad de la ciudad.

· Accidentes. Los arroyos han sido causantes de accidentes que ocasionalmente terminan con graves lesiones e incluso con la pérdida de vidas humanas. Durante los últimos años se han intervenido con éxito los arroyos de la calle 79, arroyo de la María y el arroyo de la calle 84, donde se han canalizado en BOX-COULVERT en concreto reforzado y drenajes en tuberías, con captación de las aguas lluvias a través de rejillas en acero y en hierro fundido, reconstrucción de andenes en losetas de concreto, subterranización de las redes de baja tensión, construcción de ductos de telecomunicaciones y registros, iluminación Led y señalización.

 

El objetivo del drenaje es proporcionar un sistema de protección que evite que el agua de escorrentía superficial produzca efectos negativos en las infraestructuras, garantizando su seguridad. De este modo, tal y como se indica en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS 2000) del Ministerio de Desarrollo Económico, los sistemas de recolección y evacuación de aguas pluviales pueden ser proyectados y construidos para:

 

· Permitir una rápida evacuación de la escorrentía pluvial de las vías públicas.

· Evitar la generación de caudales excesivos en las calzadas.

· Evitar la invasión de aguas pluviales a propiedades públicas y privadas.

· Evitar la acumulación de aguas en vías de tránsito.

· Evitar la paralización del tráfico vehicular y peatonal durante un evento fuerte de precipitación.

· Evitar las conexiones erradas del sistema de recolección y evacuación de aguas residuales.

· Mitigar efectos nocivos a cuerpos de agua receptores por contaminación de escorrentía pluvial urbana.

 

El drenaje superficial comprende:

· La recogida de las aguas pluviales, procedentes de toda la zona urbana perteneciente a la correspondiente cuenca, incluyendo calles, azoteas de edificios, cubiertas, jardines, etc., mediante rejas, cunetas, imbornales o cualquier otro elemento de captación de la escorrentía superficial.

· La evacuación de las aguas recogidas a través de una conducción o encauzamiento, bien a otro sistema de drenaje principal o bien a un cauce natural.”

 

Son un hecho notorio los daños que provocan en la ciudad de Barranquilla las fuertes y prolongadas lluvias, que terminan desbordando los arroyos, los que a su paso dejan hogares inundados, familias damnificadas, disminución de la calidad de vida de sus habitantes, daños ambientales, personas desaparecidas, deterioro de la infraestructura urbanística y de la salud pública, así como pérdida de enseres y de vidas humanas; tal y como lo han sufrido algunos de los accionantes, en la medida en que debido a los desbordamientos y consecuente inundación de las viviendas en los meses de mayo, julio y septiembre de 2017, tuvieron pérdidas, las cuales afortunadamente en esa oportunidad se limitaron a enseres[60].

 

A partir de lo anterior, se tiene que:

 

i)                   Que la intención de la administración distrital, con las obras que viene adelantando, es mitigar los riesgos a los que se ven sometidos los accionantes en épocas de invierno, por el desbordamiento del arroyo.

ii)                 Que teniendo en cuenta que las obras adelantadas por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, tienen por objeto intervenir el arroyo Hospital por ser uno de los focos de agravamiento en épocas de invierno, no queda ninguna duda para la Sala que los alrededores del mismo, donde precisamente residen los actores, es considerada por la administración distrital como zona de alto riesgo. Es decir, que es previsible que en un tiempo indeterminado ocurra nuevamente el fenómeno natural con mayor intensidad y capacidad de daño, lo que implica un peligro probable para la vida e integridad personal de los accionantes.

 

Ahora, no obstante se vienen adelantando las obras para encauzar el arroyo cuyo desbordamiento les aqueja, manifiestan los accionantes -habitantes vecinos del arroyo Hospital- que como el canal que queda frente a sus viviendas ya existía, el contratista del distrito subió las paredes en más de un metro y cubrió el canal existente, por lo que las casas quedaron un metro por debajo del nuevo nivel del mismo, y por tanto, los accionantes deben subir y bajar por la media puerta que quedó a la vista para salir o entrar a sus viviendas[61]; situación que, según los demandantes, se complica cuando llueve.

 

Al respecto, la Sala advierte que la situación manifestada por los accionantes es un hecho cierto, en la medida en que, de una parte, de las imágenes y videos allegados se observa la ubicación de las puertas de las viviendas, así como las dificultades para tener acceso a ellas. De otra parte, que conforme a las quejas y reclamos atendidos por el contratista de la obra, los accionantes han sufrido, hasta el momento, durante la ejecución de la construcción, pérdidas de enseres a causa del desbordamiento del arroyo[62], afectación que puede volver a repetirse. En otras palabras, los accionantes se encuentran ante la inminencia de un daño que exige la adopción de medidas inmediatas por parte del juez constitucional, para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, y evitar así, un perjuicio irremediable, máxime cuando se encuentran involucrados sujetos de especial protección constitucional.

 

Para efectos de entender la situación planteada, se hace necesario tener presente que la obra que viene ejecutando la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el arroyo Hospital, consta de siete fases[63], a saber:

 

No.	FASE	COMPONENTES
1	Socialización de la obra
2	Ajuste a los diseños	• Hidráulico – Sanitario • Eléctrico • Urbanismo • Estructural • Vial
3	Reubicación de redes húmedas y secas	• Replanteo  • Excavaciones y demoliciones • Diagnóstico, identificación y evaluación de redes existentes • Colocación de estructuras de protección y/o contención • Reubicación de redes húmedas (Alcantarillado y acueducto) •  Instalación de ductos para redes secas
4	Construcción de estructuras para la mitigación de la escorrentía superficial (canal)	• Replanteo • Colocación de estructuras de contención y protección, tablaestacados, BIG BAG • Construcción de losa de fondo • Construcción de muros • Construcción de losa superior en caso de ser losa vehicular o estructura metálica y losa superior en caso de ser losa peatonal. • Construcción de sumideros e Instalación de rejillas sobre la losa superior del canal.
5	Construcción de obras para evacuar agua proveniente de lluvias de las casas contiguas al proyecto	• Suministro e instalación de redes de las casas a la parte exterior (zona de andenes)  • Suministro e instalación de colectores de aguas provenientes de casas (zona de andenes) y posterior conexión a canal.
6	Construcción de urbanismo	• Excavaciones y rellenos • Construcción de andenes • Instalación de redes de recolección de aguas lluvias provenientes de andenes y de cubiertas de casas  • Siembra de especies arbóreas mayores y menores • Suministro e Instalación de equipamiento urbano.
7	Construcción de sumideros sobre andenes	• Instalación de sumideros para recolección de aguas lluvias provenientes de andenes y de cubiertas de casas  • Conexión de sumideros a redes de recolección de aguas lluvias provenientes de andenes y de cubiertas de casas.

 

Asimismo, en el informe de la Alcaldía Distrital de Barranquilla se detalla la situación actual de los predios a que aluden los accionantes, y los clasifica en grupos. El primer grupo corresponde a las viviendas que fueron enajenadas total o parcialmente para garantizar “que una vez finalizada la construcción de la obra, sus casas quedarán al mismo nivel de la misma”, dentro de las cuales se encuentran:

 

 

De acuerdo con lo expuesto, i) las obras aún se encuentran en ejecución; ii) hay carencia actual de objeto por hecho sobreviniente[64] respecto de las pretensiones de los accionantes Robinson Camargo Santana, Laudith Camargo Santana, María Santana Romo, Xiomara Campo Camargo y Yolanda Vera de Jiménez en razón a que las viviendas que tenían en calidad de poseedores, tuvieron una afectación total[65], por lo que fueron entregadas al Distrito de Barranquilla para continuar con las obras, y por tanto, con ello desapareció la presunta vulneración a su derecho fundamental a la vivienda digna; y iii) con respecto a los accionantes restantes de este grupo, no hay certeza de la situación actual de las viviendas en relación con el nivel de las mismas frente a la vía construida sobre el canal.

 

El segundo grupo consta de las viviendas ubicadas en zonas donde la obra de canalización ya fue realizada y sus viviendas se encuentran en buen estado sin problemas de inundación:

 

 

En estos casos, teniendo en cuenta que se están realizando labores de urbanismo y reconstrucción de andenes (fase 6 de la obra), entiende la Sala que ya tuvo lugar la construcción de las obras para evacuar el agua proveniente de lluvias de las casas contiguas al proyecto (fase 5 de la obra) -por tratarse de una fase posterior de la obra pública -. De igual forma, conforme al registro fotográfico de la interventoría del contrato de obra[66], estas viviendas actualmente no se encuentran por debajo del nivel de la vía construida sobre el canal, por consiguiente, para esta Sala de Revisión existe carencia actual de objeto por hecho superado[67], por cuanto desapareció la situación que presuntamente vulneraba su derecho fundamental a la vivienda digna.

 

El tercer grupo corresponde a los predios ubicados en zonas donde la obra de canalización aún está en construcción y donde se adelantan obras de urbanismo, previendo que las casas queden ubicadas al mismo nivel de la obra para evitar de esa forma inundaciones:

 

 

Y por último, en el cuarto grupo se encuentran los inmuebles que quedaron ubicados debajo de la vía, y que les serán instalados sistemas de recolección de aguas provenientes de la escorrentía superficial, con lo que se pretende garantizar que no se inunden:

 

 

Asimismo, se indica que las viviendas de las accionantes Magaly Padilla Villareal (Cra.34 #9-78), Mayerli Rodríguez Contreras (Cra.35 #8-40) y Elvira Pérez Caña (Calle 11 #33-190), no se encuentran en el área de influencia del proyecto, de tal forma que no se pueden ver afectadas por la obra[68].

 

En síntesis:

 

-         En lo que respecta al grupo 1, para la Sala no hay certeza de la situación de las viviendas en relación con el nivel de la vía construida sobre el canal. En consecuencia, se hace necesaria la verificación de esta información por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, salvo, las viviendas de Robinson Camargo Santana, Laudith Camargo Santana, María Santana Romo, Xiomara Campo Camargo y Yolanda Vera de Jiménez, que fueron entregadas a la Alcaldía Distrital de Barranquilla como parte de la planeación y ejecución de la obra pública.

 

-         Frente al grupo 2, hay carencia actual de objeto por hecho superado.

 

-         Con respecto a los predios del grupo 3, tampoco hay plena certeza de la ubicación de los mismos respecto del nivel de la vía; sin embargo, teniendo en cuenta que la Alcaldía Distrital de Barranquilla manifiesta que se están adelantando “obras de urbanismo previendo que las casas queden al mismo nivel de la obra para evitar de esta forma inundaciones”,  entiende la Sala que probablemente estas viviendas aún se encuentran por debajo del nivel de la vía construida sobre el canal, y que el riesgo de inundación cesará una vez finalice la obra pública.

 

-         En relación con el grupo 4 hay certeza de que los inmuebles están actualmente por debajo del nivel de la vía construida sobre el canal, y que el riesgo de inundación cesará una vez sean “instalados sistemas de recolección de aguas provenientes de la escorrentía superficial” o finalice la obra pública.  En otras palabras, el riesgo persiste y por ende, el accionado tiene el deber de intervenir.

 

-         Y por último, las viviendas de las accionantes Magaly Padilla Villareal, Mayerli Rodríguez Contreras y Elvira Pérez Caña, no se encuentran en el área de influencia del proyecto, de tal forma que, en principio, no se pueden ver afectadas por la obra. Sin embargo, teniendo en cuenta que las casas se encuentran muy cerca del mismo, no es posible afirmar deliberadamente, sin contar con una revisión técnica, la ausencia de amenaza a su derecho fundamental a la vivienda digna e integridad personal.

 

De acuerdo con las pruebas anteriormente referidas, se puede verificar que existe una amenaza inminente de los derechos fundamentales a la vivienda digna -en su dimensión de habitabilidad- y de seguridad personal de los accionantes -salvo los del grupo 2 y los habitantes de las viviendas enajenadas como parte de la planeación y ejecución de la obra pública-, la cual cesará una vez se adelanten las “obras de urbanismo previendo que las casas queden al mismo nivel de la obra para evitar de esta forma inundaciones” o sean “instalados sistemas de recolección de aguas provenientes de la escorrentía superficial”; en otras palabras, hasta tanto la obra pública finalice. No obstante, al no haber plena certeza de la condición actual de las viviendas con respecto al nivel de la vía construida sobre el canal, se hace necesaria la verificación de ello, por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

 

En concordancia con lo anterior, ha quedado plenamente acreditado que la causa de la amenaza o riesgo a los derechos de los accionantes se da por la omisión por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla de adoptar medidas para mitigar el impacto que trae consigo la construcción del canal contiguo a sus viviendas, que si bien su fin último es el bienestar de los mismos accionantes, mientras esta termina, constituye una amenaza a sus derechos fundamentales. En efecto, la ausencia de medidas transitorias para prevenir desastres y aminorar los efectos posibles del desbordamiento del arroyo mientras se construye la obra de canalización, amenazan la integridad personal de los demandantes y la de sus familias, destacándose que hay sujetos de especial protección constitucional, lo que agrava aún más la situación: sesenta y un (61) menores de edad, seis (6) adulto mayor y tres (3) personas en condición de discapacidad. En otras palabras, mientras las obras llegan a buen término, los habitantes se encuentran expuestos a un riesgo aún mayor, en la medida en que el cauce de agua puede llegar con más fuerza directo a sus viviendas hasta tanto no se finalicen las medidas tendientes a encauzar las aguas.

 

Respecto de la amenaza a la integridad física de la familia, esta Sala de Revisión estima que una vivienda digna es “refugio para las inclemencias externas (…) el lugar donde se desarrolla gran parte de la existencia de las personas que la ocupan”[69], por lo que, el hecho de que los solicitantes sientan temor por una posible inundación de sus hogares, es indicativo de que sus lugares de residencia no pueden catalogarse como adecuados para su realización en condiciones de dignidad.

 

Para la Sala, al Distrito de Barranquilla -como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado[70]- le corresponde, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la guarda de las personas que estén bajo su jurisdicción. En consonancia, el artículo 76-9 de la Ley 715 de 2001, dispone como deber de los municipios, el prevenir y atender los desastres en su jurisdicción, así como adecuar las áreas urbanas y rurales en las zonas de alto riesgo y la reubicación de los asentamientos. Es por ello, que la regulación normativa apunta en ese sentido: en situaciones en que estén amenazados o haya vulneración de los derechos de sus habitantes, el ente territorial debe adoptar medidas preventivas o de atención con el objetivo de proteger sus derechos. Lo anterior, en consideración a la atribución constitucional[71], que como director administrativo del municipio tiene, de cumplir y hacer cumplir la ley.

 

No obstante, no existe evidencia de que el distrito hubiera realizado alguna intervención con el fin de mitigar el riesgo de inundación de las casas de los accionantes mientras finaliza la obra de canalización del arroyo Hospital.

 

Por lo expuesto, resulta claro para la Sala Quinta de Revisión que existe vulneración de los derechos fundamentales a la vivienda digna y a la seguridad personal de los accionantes mencionados por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, la cual no adoptó las medidas de prevención del riesgo generado como consecuencia de la construcción de la vía sobre el canal colindante a sus viviendas.

 

En consecuencia, la Alcaldía Distrital de Barranquilla deberá, en primer lugar, adelantar, de manera inmediata, las gestiones necesarias para verificar el riesgo de inundación que recae sobre cada una de las viviendas de los accionantes. Para lo cual, deberá solicitar el acompañamiento de la Oficina de Gestión del Riesgo del Distrito de Barranquilla en razón de su competencia, del contratista de la obra pública y del correspondiente interventor, en los términos de sus respectivos contratos.

 

En segundo término, la accionada deberá ofrecer a los accionantes, sobre cuyas viviendas persiste el riesgo de inundación que amenace su seguridad personal y la de su familia, propuestas viables y eficaces que garanticen de manera oportuna la protección de sus derechos fundamentales, dentro de las cuales debe contemplarse la reubicación de manera transitoria de las familias hasta tanto cese el riesgo o de manera definitiva si el mismo no se logra mitigar. Sin embargo, en caso de que el proceso de concertación resulte fallido, la Alcaldía Distrital de Barranquilla deberá adoptar el mecanismo conducente al amparo de los derechos fundamentales acá debatidos.

 

Por último, para el efecto, la Personería Distrital de Barranquilla (Atlántico) y la Procuraduría General de la Nación deberán acompañar, desde el ámbito de sus competencias, el cumplimiento de todas las órdenes impartidas en esta decisión.

 

7.     Efecto inter comunis

 

Del expediente se puede observar que las viviendas en las que habitan los accionantes, no son las únicas en riesgo. Existen otros inmuebles que probablemente están en la misma situación de riesgo, pero no hacen parte de la presente acción de tutela.

 

Según lo ha explicado la Corte, el efecto inter comunis se adopta con el fin de proteger los derechos de todos los miembros de un grupo, afectados por la misma situación de hecho o de derecho, en condiciones de igualdad[72]. A este respecto, esta Corporación ha sostenido que existen circunstancias en las cuales la protección de los derechos fundamentales de los accionantes debe hacerse extensiva a otras personas o ciudadanos que no han acudido a la acción de tutela, o que habiendo acudido no son demandantes dentro de los casos bajo estudio, pero que, sin embargo, se encuentran en situaciones de hecho o de derecho similares o análogas a las de los actores. En estos casos, se ha indicado que la acción de tutela no debe limitarse a un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes, y que la naturaleza y razón de ser del recurso de amparo debe suponer también la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial[73].

 

Además, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que la modulación de los efectos se justifica “i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce efectivo de los derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii) para responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva”[74]. En el mismo sentido, ha indicado que la adopción de estos efectos es procedente cuando se constate la existencia de un grupo en el cual: (i) existan otras personas en la misma situación; (ii) exista identidad de derechos fundamentales violados; (iii) en el hecho generador; (iv) deudor o accionado; además de (v) un derecho común a reconocer; y, finalmente, (vi) identidad en la pretensión[75].

 

Para la Sala, este es uno de aquellos eventos en el cual se cumplen las condiciones que hacen procedente adoptar efectos inter comunis, al constatarse un grupo en condiciones objetivas similares, así:

 

En primer lugar, teniendo en cuenta que la obra de canalización del arroyo Hospital -consistente en levantar las paredes del canal existente y construir sobre él una vía- también se realizó en la carrera 35 desde la calle 17 hasta la calle 6[76], existe un grupo conformado por los residentes de las casas contiguas, que al igual que los accionantes, también estarían ubicadas en una zona de riesgo de inundación[77].

 

En segundo término, existe identidad en los derechos fundamentales violados, pues en todos los casos se involucran el derecho a la vivienda digna y a la seguridad personal.

 

En tercer orden, el hecho generador es el mismo, en todos los casos se trata de la misma omisión de adoptar medidas o mitigar el riesgo durante construcción de la canalización del arroyo Hospital.

 

En cuarto punto, en todos los casos se compromete la actuación u omisión de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

 

En quinto lugar, existen derechos comunes a reconocer (derecho a la vivienda digna -en su componente de habitabilidad- y derecho a la seguridad personal).

 

Finalmente, existe identidad en la pretensión, pues es claro que las casas colindantes a la obra de canalización en la carrera 35 desde la calle 17 hasta la calle 6 se encuentran ubicadas en una zona de alto riesgo y, en general, se pretende adoptar medidas tendientes a garantizar la habitabilidad en condiciones dignas y evitar que se presente cualquier tipo de inundación que pueda afectar sus viviendas y sus vidas.

 

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 51 de la Constitución Política, que encarga al Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna, la Sala Quinta de Revisión considera procedente extender los efectos de esta sentencia a los habitantes de las casas ubicadas frente a la obra de canalización adelantada en la carrera 35 desde la calle 17 hasta la calle 6, sin que sea un obstáculo el hecho de que hayan o no acudido como accionantes en el presente proceso de tutela.

 

Así las cosas, las gestiones que la Alcaldía Distrital de Barranquilla adelante para determinar la situación actual de cada uno de los lugares de residencia de los accionantes, deberá incluir las otras viviendas que componen la franja de la carrera 35 desde la calle 17 hasta la calle 6, con el fin de que también se adopten las medidas consensuadas o de reubicación temporal o definitiva para evitar los riesgos que atenten contra la integridad física de sus habitantes.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR, dentro del expediente T-6.956.306, la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, el diez (10) de abril de 2018, que confirmó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Barranquilla, que declaró improcedente el amparo invocado dentro de acción de tutela presentada por Maribel Jiménez de la Hoz y otros. En su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental a la vivienda digna y a la seguridad personal de los accionantes conforme a este proveído.

 

SEGUNDO.- DECLARAR carencia actual de objeto por hecho superado, con respecto a lo pretendido por los señores Robinson Camargo Santana, Laudith Camargo Santana, María Santana Romo, Xiomara Campo Camargo y Yolanda Vera de Jiménez, así como de los accionantes del grupo 2 relacionados en el acápite del caso concreto.

 

TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, adelantar de manera inmediata, las gestiones necesarias para verificar el riesgo de inundación que recae sobre cada una de las viviendas de los accionantes -salvo las del grupo 2 y las viviendas enajenadas como parte de la planeación y ejecución de la obra pública-. Para lo cual, solicitará el acompañamiento de la Oficina de Gestión del Riesgo del Distrito de Barranquilla en razón de su competencia, del contratista de la obra pública de canalización del arroyo Hospital y del correspondiente interventor, en los términos contractuales. En todo caso dicha verificación deberá llevarse a cabo sin exceder los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia.

 

Asimismo, dentro de los cinco (5) días subsiguientes, deberá ofrecer a los accionantes, sobre cuyas viviendas persiste el riesgo de inundación que amenace su seguridad personal y el de su familia, propuestas viables y eficaces que garanticen de manera oportuna la protección de sus derechos fundamentales, dentro de las cuales debe contemplarse la reubicación de manera transitoria hasta tanto cese el riesgo o de manera definitiva si el mismo no se logra mitigar. En caso de que el proceso de concertación resulte fallido, la Alcaldía Distrital de Barranquilla deberá adoptar el mecanismo conducente al amparo de los derechos fundamentales acá debatidos.

 

Por último, los mecanismos de protección que se acuerden con los accionantes o en su defecto, que adopte la accionada, deberán ejecutarse y cumplirse dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia, o en un tiempo menor, dependiendo del riesgo identificado.

 

CUARTO.- EXHORTAR a la Oficina de Gestión del Riesgo del Distrito de Barranquilla, al contratista de la obra pública de canalización del arroyo Hospital y al correspondiente interventor, para que en razón de su competencia y de los términos contractuales respectivamente, acompañen a la Alcaldía Distrital de Barranquilla en la verificación técnica del riesgo de inundación que recae sobre cada una de las viviendas de los accionantes.

 

QUINTO.- Como esta decisión tiene efectos inter comunis, ORDENAR a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que en las gestiones que se adelanten para determinar la situación actual de cada uno de los lugares de residencia de los accionantes con respecto al nivel de la vía construida sobre el canal y del riesgo de inundación, también se efectúe sobre las otras casas ubicadas frente a la obra de canalización en ejecución, en la carrera 35 desde la calle 17 hasta la calle 6, con el fin de que se adopten por parte del Distrito, medidas consensuadas para evitar riesgos que atenten contra la integridad física de sus habitantes, inclusive su reubicación temporal hasta tanto cese el riesgo o definitiva si el mismo no se logra mitigar, en los términos de lo resuelto en los dos ordinales anteriores.

 

SEXTO.- ORDENAR a la Personería Distrital de Barranquilla (Atlántico) y a la Procuraduría General de la Nación que acompañen, desde el ámbito de sus competencias, el cumplimiento de todas las órdenes impartidas en esta decisión.

 

SÉPTIMO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 en cada uno de los procesos, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA T-206/19

 

 

PARTES CON INTERES Y TERCEROS CON INTERES LEGITIMO-Diferencia (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIOS DE OFICIOSIDAD E INFORMALIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Partes y terceros con interés deben ser llamados oportunamente para ejercer su derecho de defensa y contradicción (Salvamento parcial de voto)

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN DEBIDA FORMA-Deber del juez de tutela (salvamento parcial de voto)

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN DEBIDA FORMA EN SEDE DE REVISION-Debió vincularse a tercero con interés, a quien se le dio orden en parte resolutiva (salvamento parcial de voto)

 

 

 

 

Referencia: Expediente T-6.956.306

 

Acción de tutela interpuesta por Maribel Jiménez de la Hoz y otros, contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla

 

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

1.  Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a salvar parcialmente el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 16 de mayo de 2019.

 

2.  La providencia, de la que me aparto parcialmente, estudió la acción de tutela presentada por habitantes de 48 viviendas ubicadas en la ciudad de Barranquilla frente al arroyo Hospital, en contra de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. Los accionantes consideraban que la obra de canalización del arroyo que pasa frente a sus hogares generó efectos adversos, que vulneraban sus derechos fundamentales a la vivienda digna y a la salud. Lo anterior, por cuanto sus viviendas estaban en riesgo de inundación, ya que la obra ocasionó que las mismas se ubicaran un metro por debajo del nivel de la vía construida sobre el canal.

 

A ese respecto, la Sala Quinta de Revisión concluyó que existía una amenaza inminente a los derechos fundamentales a la vivienda digna – en su componente de habitabilidad- y a la seguridad personal de los accionantes que la sentencia identificó como pertenecientes a los grupos 1, 3 y 4, excluidos aquellos identificados en el grupo 2 y los que enajenaron sus viviendas como parte de la planeación  y ejecución de la obra pública, respecto de quienes se declaró la carencia actual de objeto. Si bien la Sala consideró que dicha amenaza cesará cuando finalice la obra pública, lo cierto es que no había certeza sobre la condición actual de las viviendas con respecto al nivel de la vía construida sobre el canal.

 

A su vez, la Sala encontró que esta circunstancia se produjo por la omisión de la Alcaldía de Barranquilla de adoptar las medidas necesarias para mitigar el impacto de la construcción del canal contiguo a las viviendas, que si bien su fin último es el bienestar de los accionantes, se constituye en una amenaza a sus derechos fundamentales mientras la obra termina. Por lo anterior, concluyó que sí hubo vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes por parte de la accionada.

 

En consecuencia, la Sala resolvió: (i) revocar las decisiones que declararon improcedente el amparo constitucional; (ii) tutelar los derechos a la vivienda digna y a la seguridad personal de los accionantes; (iii) declarar la carencia actual de objeto respecto de los cinco accionantes que enajenaron sus viviendas como parte de la planeación y ejecución de la obra pública, y de los identificados en el grupo 2; (iv) ordenar a la Alcaldía de Barranquilla adelantar, de manera inmediata, las gestiones necesarias para verificar el riesgo de inundación de las viviendas, con el acompañamiento de la Oficina de Gestión de Riesgos del Distrito, del contratista y del interventor y, una vez realizado el diagnóstico, ofrecer a los accionantes sobre cuyas viviendas persiste el riesgo de inundación, propuestas viables y eficaces que garanticen de manera oportuna la protección de sus derechos fundamentales, y (v) exhortar a la Oficina de Gestión de Riesgos del Distrito de Barranquilla, al contratista de la obra y al interventor, para que, en razón de su competencia y de los términos contractuales respectivamente, acompañen a la Alcaldía de Barranquilla en la verificación técnica del riesgo de inundación de las viviendas.

 

Ahora bien, con respecto a los efectos de la decisión, la Sala consideró que en este caso se cumplían las condiciones para adoptar efectos inter comunis con respecto a los habitantes de las viviendas ubicadas en la carrera 35, entre calles 17 y 6ª, en la ciudad de Barranquilla. Esto, debido a que constató que este grupo de personas estaba en condiciones objetivas similares a las de los accionantes de la tutela que fue objeto de revisión y se cumplían los requisitos jurisprudenciales establecidos para esos efectos.

 

3.  El fundamento de mi desacuerdo parcial radica en lo dispuesto por la mayoría de la Sala en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia, el cual establece lo siguiente: 

 

“TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, adelantar de manera inmediata, las gestiones necesarias para verificar el riesgo de inundación que recae sobre cada una de las viviendas de los accionantes -salvo las del grupo 2 y las viviendas enajenadas como parte de la planeación y ejecución de la obra pública-. Para lo cual, solicitará el acompañamiento de la Oficina de Gestión del Riesgo del Distrito de Barranquilla en razón de su competencia, del contratista de la obra pública de canalización del arroyo Hospital y del correspondiente interventor, en los términos contractuales. En todo caso dicha verificación deberá llevarse a cabo sin exceder los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

 

Asimismo, en la parte considerativa de la sentencia, la Sala estableció que “[en] consecuencia, la Alcaldía Distrital de Barranquilla deberá, en primer lugar, adelantar, de manera inmediata, las gestiones necesarias para verificar el riesgo de inundación que recae sobre cada una de las viviendas de los accionantes. Para lo cual, deberá solicitar el acompañamiento de la Oficina de Gestión del Riesgo del Distrito de Barranquilla en razón de su competencia, del contratista de la obra pública y del correspondiente interventor, en los términos de sus respectivos contratos.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

 

En relación con lo anterior, comparto lo decidido por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión respecto al amparo de los derechos fundamentales de los accionantes, y en lo referente a la orden que obliga a la Alcaldía Distrital de Barranquilla a tomar las medidas atinentes a diagnosticar y mitigar los riesgos de inundación que pueden afectar las viviendas de los accionantes.

 

No obstante lo anterior, de la manera más respetuosa, disiento de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, según la cual, para el cumplimiento de la orden impartida en el ordinal tercero de la parte resolutiva, la Alcaldía Distrital de Barranquilla “solicitará el acompañamiento (…) del contratista de la obra pública de canalización del arroyo Hospital”. A mi juicio, esta determinación puede vulnerar el derecho al debido proceso del Consorcio Obras Hidráulicas 2016, contratista de la obra pública, quien no fue vinculado al trámite de la acción de tutela en instancias, ni en la revisión ante la Corte. Lo anterior, por cuanto considero que aquel no pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción en el trámite del recurso de amparo y, aun así, la Sala impartió una orden que generaría efectos en su contra.

 

4.  A este respecto, el artículo 29 de la Constitución consagra el derecho al debido proceso, el cual conlleva la obligación del Estado de asegurar, entre otros, el derecho de defensa, entendido como “la plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.”^[78]

 

Particularmente, en lo referente al trámite de la acción de tutela, la garantía del derecho al debido proceso implica que “la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando por activa y por pasiva a todas las personas que se encuentren comprometidas en la parte fáctica de la acción, a objeto de que cuando adopte su decisión comprenda a todos los intervinientes y no resulte afectando a quienes, debiendo ser llamados, no fueron citados al asunto.”^[79] (Negrillas fuera del texto original)

 

Por demás, con base en el principio de oficiosidad, el juez constitucional está en obligación de adoptar un rol activo en la conducción del proceso^[80], lo cual evidentemente conlleva a la identificación de las partes y de los terceros con interés que se pueden ver afectados por la decisión que se profiera en el trámite del recurso de amparo. Para ello, según la Corte, se debe extraer la información “del escrito de tutela o de las respuestas que se brinden por las partes, o de los hechos puestos de presente, e incluso, de aspectos tales como los posibles efectos del fallo, por lo que en ese escenario es donde el juez despliega su capacidad oficiosa para vincular al trámite a quien debe concurrir al mismo”.^[81]

 

En esa medida, la Corte Constitucional señala que la debida integración del contradictorio es un deber del juez constitucional en sede de tutela, particularmente del juez de primera instancia, pues de esta manera se garantizarán de manera oportuna los derechos de las partes y de los terceros interesados durante todo el desarrollo del trámite del recurso de amparo.

 

Esto implica la necesidad de que el juez de tutela (i) vincule a todos los interesados en el proceso, esto es, a todas las personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación del derecho fundamental invocado y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo^[82] y (ii) se notifique a “todas las personas directamente interesadas, partes y terceros con interés, tanto de la iniciación del trámite que se origina con la instauración de la acción de tutela, como de la decisión que por esa causa deba adoptarse, pues ello se constituye en una garantía del derecho al debido proceso”^[83].

 

Para esos efectos, esta Corporación ha distinguido entre el concepto de parte y de terceros con interés dentro del proceso de tutela. Respecto a estos últimos, la Corte señaló que aquellos son quienes “no tienen la condición de partes. Sin embargo, puede ocurrir que dichos terceros se encuentren vinculados a la situación jurídica de una de las partes o a la pretensión que se discute, al punto de que a la postre puedan resultar afectados por el fallo que se pronuncie. (…) En este evento, el interés del cual son titulares los legitima para participar en el proceso, con el fin de que se les asegure la protección de sus derechos”.^[84]

 

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia de este Tribunal ha determinado, incluso, que podría configurarse la causal de nulidad por violación al debido proceso, cuando en el trámite de la tutela se omite vincular a terceros con interés legítimo que se puedan ver afectados con la decisión a ser proferida. De hecho, en el Auto 109 de 2002^[85], reiterado en la Sentencia SU-116 de 2018^[86], la Corte determinó lo siguiente:

 

"Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional que asiste no solamente a quien aparece como demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámite consagrado en el artículo 86 de la Constitución.

 

Es evidente que, incoada una acción de tutela (…) si [el tercero] no ha sido notificado de la demanda de tutela ni ha tenido ocasión de ser oído, resulta imperioso concluir en la nulidad de lo actuado por vulneración abierta del debido proceso.” (Negrillas fuera del texto original)

 

En virtud de la jurisprudencia expuesta anteriormente, se tiene que el juez constitucional en el trámite de tutela (i) tiene la obligación de integrar debidamente el contradictorio, lo cual incluye la vinculación tanto de las partes, como de los terceros con interés legítimo que se puedan ver afectados por la decisión, y (ii) la omisión de vincular a los terceros interesados podría generar la nulidad del trámite por indebida integración del contradictorio, pues el fallo se adoptaría en detrimento al derecho al debido proceso de dichos terceros.

 

5.  Llegado a este punto, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional, de forma unívoca y consistente, señala que la falta de integración del contradictorio en tutela no implica, de entrada, retrotraer la actuación judicial hasta su inicio. En algunos casos, un proceder semejante puede comprometer “desproporcionadamente los derechos fundamentales del respectivo accionante”^[87].

 

Si bien se ha estimado que, sin lugar a dudas, la falta de notificación de las decisiones en tutela, y específicamente del auto admisorio de la demanda, compromete el debido proceso de quien no fue enterado de las determinaciones del juez y de la existencia del proceso, y que ello puede imponer la declaratoria de nulidad de lo actuado en el proceso; en sede de tutela no opera en forma automática, dados los bienes jurídicos que están en juego^[88] y en atención a “los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar”^[89].

 

En suma, ante la falta de notificación de las partes o de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, en sede de revisión existen dos opciones^[90]. La Sala de Revisión puede optar, bien por (i) devolver el proceso a la primera instancia para efecto de que se rehaga el proceso o bien, (ii) en virtud de la urgencia de la protección constitucional y ante una situación que a primera vista pueda considerarse apremiante, por vincular directamente a quien no fue llamado al proceso.

 

6.  Ahora, volviendo al caso estudiado por la Sala Quinta de Revisión en la Sentencia T-206 de 2019, a partir de los antecedentes presentados en la tutela, como de las pruebas recaudadas en el trámite de revisión de la misma, se evidenció que el contrato de obra para la canalización del arroyo Hospital fue celebrado con el Consorcio Obras Hidráulicas 2016. Dicho contrato tiene por objeto “implementar estrategias para la reducción y control del caudal de escorrentía superficial del arroyo Hospital desde la calle 44 con carrera 29 hasta la carrera 35 con calle 17 en la ciudad de Barranquilla”.^[91]

 

En ejecución del mencionado contrato, se evidenció que el “contratista del distrito subió ‘las paredes en más de un metro y cubrió el canal existente, por lo que las casas quedaron un metro por debajo del nivel del mismo”.^[92] Asimismo, en el escrito de tutela, los accionantes manifestaron su inconformidad respecto al hecho que “la alcaldía y/o contratista nunca socializaron la obra [con] la comunidad y que por el contario han sido renuentes a explicar cómo solucionarán los perjuicios causados a las viviendas, ni han tomado las medidas de protección del riesgo”.^[93] (Negrillas fuera del texto original)

 

Por último, la Sala indicó que “conforme a las quejas y reclamos atendidos por el contratista de la obra, los accionantes han sufrido, hasta el momento, durante la ejecución de la construcción, pérdidas de enseres a causa del desbordamiento del arroyo, afectación que puede volver a repetirse”. (Negrillas fuera del texto original)

 

De todo lo anterior, es evidente que el Consorcio Obras Hidráulicas 2016, contratista de la obra pública que generó los riesgos de inundación en las viviendas de los accionantes, se encuentra vinculado a la situación jurídica de la parte demandada en el trámite de tutela, esto es, a la Alcaldía de Barranquilla, en virtud del contrato de obra pública celebrado entre éstos. Adicionalmente, también está relacionado con la pretensión que se discute, pues los demandantes (i) manifestaron su inconformidad con las actuaciones del contratista, como constructor de la obra pública cuestionada, y (ii) solicitaron la realización de las obras necesarias para que las viviendas queden al nivel de la vía construida sobre el canal, lo cual evidentemente involucra al contratista que fue contratado por el Distrito.

 

Por ello, al percatar que ni el juez de primera instancia, ni el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela, vincularon al contratista de la obra pública que fue cuestionada por los accionantes, la Sala debió proceder con su vinculación en sede de revisión, tal y como lo permite la jurisprudencia constitucional. Más aún si se tiene en cuenta que, en la parte resolutiva de la sentencia, se impartió una orden que lo afecta, en la medida en que obliga a la Alcaldía de Barranquilla a solicitar el acompañamiento del contratista para llevar a cabo la labor de verificación del riesgo de inundación que recae sobre las viviendas de los accionantes.

 

7.   En consecuencia, considero que la Sala Quinta de Revisión no debió impartir la orden como fue expresada en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-206 de 2019, específicamente en lo que respecta al aparte que obliga a la Alcaldía de Barranquilla a solicitar el acompañamiento del contratista en las labores de verificación del riesgo de inundación. Lo anterior, por cuanto esto afecta al contratista de la obra, Consorcio Obras Hidráulicas 2016, sin que éste haya sido vinculado al trámite de la acción de tutela ni al de revisión. Esta circunstancia, a mi juicio, puede vulnerar el derecho al debido proceso del aquel, en la medida en que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y de contradicción respecto de los hechos y pretensiones que se invocaron y discutieron en el recurso de amparo. Es de esta postura que, respetuosamente, disiento.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada